הלכות אישות (חלק ב׳ – כתובות)

ספר זה הוא חלק ב' של הלכות אישות, מפרק י''א עד פכ''ה ברמב''ם, שהם הלכות כתובות.

עריכת ומבנה הספר היא כבכרכים הקודמים:

בכל הלכה הובאו דברי הרב כפי שהם בספרו צפנת פענח על הרמב''ם.

לאחר מכן, באותיות קטנות יותר – קיצור וביאור דברי רבינו על ההלכה, בצרוף דברי רבינו מש''כ במקומות אחרים בצ''פ ובשו''ת או על גליון הש''ס שלו שעדיין בכת''י, וגם דברי ראשונים ואחרונים הדנים בענין.

ולאחר מכן, דברי רבינו באותיות גדולות עם הפענוח של המראי מקומות שמציין עליהם, בצרוף ביאור קצר הנראה לענ''ד – באותיות קטנות.

לא נעלם ממני שיש עוד מה להגיה ולהוסיף ולבאר כו', ובפרט שעומדים לצאת לאור כת''י רבינו על הש''ס, שודאי נמצא בהם עוד ביאורים וכו', אבל מהכרח הזריזות שהרי הזמן דוחק כמליצת הראב''ע:

"גם אחרי דלק לבן"... לא אעכב את ההדפסה, ואי''ה בעתיד אתקן מה שביכולתי.

רבים כתבו לי שצריך לעשות מפתח על הספרים, לפי נושאים ומראי מקומות בש''ס כו', וגם זה אי''ה בעתיד כשאגמור הפענוח על סדר נשים בע''ה, כי אינני רוצה להתעכב עוד, כי לע''ע אני עובד לבדי, ועוד חזון למועד.

בתחילת הספר ראיתי לצרף כמה תשובות מרבינו בענין גדר חרם דרבינו גרשום שלא לישא שתי נשים.

ושלא לגרש אשה בעל כרחה.

חרם דרבינו גרשום.

לדעת רבינו איסור זה הוא לא רק על אשה שניה שלקח, דהיינו שבשעה שנושאה עובר על החרם, ואסור לו להיות עם השניה בלבד, אלא האיסור הוא דבר הנמשך שאסור להיות לו שתי נשים, וכשנושא אשה שניה חל האיסור על שתיהן בשוה.

ובלשונו בצפ''ד כ': חרם רבינו גרשום הוה דבר הנמשך, לא על הנשואין, רק על שיש לו שתי נשים, ואז חל הדבר על שניהם בשוה, וכן הדין גבי מחלוקת דר''י ור''ש בסנהדרין גבי מלך בלא ירבה לו נשים - לא ירבה לו נשים - אלא שמנה עשרה. רבי יהודה אומר: מרבה הוא לו, ובלבד שלא יהו מסירות את לבו. רבי שמעון אומר: אפילו אחת ומסירה את לבו - הרי זה לא ישאנה, אם כן למה נאמר לא ירבה לו נשים - דאפילו כאביגיל.

אם האיסור על הנשואין או על המציאות, [במה''ת ל''א ג': אם האיסור הוא הנשואין, או מה שיש לו"]. ונפ''מ כמו אם קודם שנעשה מלך נשא יותר מי''ח ואח''כ נעשה מלך אם מותר לקיים. וכן אם נשא אשה הי''ט - אז לוקה גם אם בא על הנשים שהיו לו קודם, דהמנין הוא האיסור, וזה בהך דר''י ור''ש הנ''ל.

ובזה יש לבאר דברי הרמב''ם ז''ל בהלכות מלכים – פ''ג ה''ב: לא ירבה לו נשים, מפי השמועה למדו שהוא לוקח עד שמונה עשרה נשים בין הנשים ופלגשים הכל שמונה עשרה, ואם הוסיף אחת ובעלה לוקה, ויש לו לגרש ולישא אחרת תחת זו שגירש.

ובמה''ת ל''א ג':

ועיקר הגדר גבי מלך בנשים, אם על הנישואין של האחרונה עובר, או מה שע''י הנישואין שנשא האחרונה יש לו י''ט, ע''ש בדברי רבינו פ''ג מהלכות מלכים: ואם הוסיף ובעלה – לוקה, משמע מהרמב''ם שרק אם בעל את אותה שהוסיף [את האשה הי''ט] – לוקה, אבל לא על הראשונות. - ובאמת דכיון דהוסיף – א''כ הוה אצלו המנין י''ט – שוב נאסר בכולם, דעי''ז נעשה מנין חדש, ויש להאריך בזה בהך דזבחים דף י''ח ע''ב אם מנין המוסיף עשה פנים חדשות או רק הוספה. –

תנאי היא, דתניא: על ארבע כנפות כסותך ארבע ולא שלש, או אינו אלא ארבע ולא חמש? כשהוא אומר: אשר תכסה בה - הרי בעלת חמש אמור, הא מה אני מקיים ארבע? ארבע ולא שלש כו', ותניא אידך: על ארבע כנפות כסותך - ארבע ולא שלש, ארבע ולא חמש; מאי לאו בהא קמיפלגי, דמר סבר [מאן דפטר בעלת חמש סבר לא אמרינן יתר כמאן דליתיה דמי אלא כמאן דאיתיה הוא ולא קרינן לה בת ארבע ומאן דמחייב ס"ל יתר כמאן דליתיה דמי להאי חמישי.

וכן ר''ל במכות דף כ''ג מכה רבה - תנו רבנן: מכה רבה - אין לי אלא מכה רבה, מכה מועטת מנין? ת"ל: לא יוסיף, אם כן, מה תלמוד לומר מכה רבה? לימד על הראשונות שהן מכה רבה. ור''ל דע''י המנין שהוסיף נשתנה המנין, וא''כ גם הראשונות שלא כדין. כו' ע''כ משם.

עכ''פ לדידן המנין הוא האיסור בהמשכה.

וכן גבי שיטת הרמב''ם ז''ל בהלכות איסורי ביאה - פרק י''ז הי''ג: ואינו נושא שתי נשים לעולם כאחת שנאמר אשה אחת ולא שתים. והראב''ד חולק וס''ל דרק ביום כפור אסור ע''ש.

ובהלכות כלי המקדש פ''ה ה''י: ואינו נושא שתי נשים ואם נשא שתים אינו יכול לעבוד ביום הצום עד שיגרש לאחת, דכה''ג אסור שיהא לו שתי נשים ג''כ הוה נמשך, אף אם נשא בזמן שהיה כהן הדיוט ואכמ''ל.

בגדר התקנה דרבינו גרשם.

מבאר רבינו בכמה מתשובותיו, שטעם התקנה של רגמ''ה שלא לישא אשה שניה, הוא בגלל החיוב והשעבוד של הבעל לאשתו בשאר כסות ועונה כו', שאם ישא אשה נוספת הוא גורע מחיוביו לאשתו הראשונה. ולכן בארוסה לפני הנשואין שעדיין אינו משועבד לה – מותר לגרשה, ואם אינה רוצה להתגרש – מותר לישא אשה אחרת, כדלקמן.

חיובים אלו של הבעל הם חלים ומתחדשים בכל רגע, רק כל זמן שהאשה חיה עמו, דהיינו כל רגע שהאשה עמו הוא מתחייב לה מחדש בחיובי הכתובה "איזון ואפרנס יתיכי" ולרפאתה ולפדותה כו' וכו'.

חיובי הבעל לאשתו לדעת הרמב''ם, [הנמוקי יוסף חולק] - הם "דבר הנמשך, כל יום ויום מציאות בפני עצמו". "כל רגע ורגע השעבוד הוא דבר חדש, כיון דיכול לגרשה וממילא פקע השעבוד" - ר''ל, כיון שיכול לגרשה בכל רגע ולהפקיע את כל חיוביו, מוכח שהחיוב מתחדש בכל רגע מחדש.

לכן, אם האשה הוציאה עצמה מתחת בעלה, ברחה או השתמדה וכדומה, פקעו כל החיובים של הבעל ורשאי לישא אשה מיד, ואין צריך היתר מאה רבנים, וכדלהלן.

אבל אם יצאה מתחת בעלה באונס שלא מרצונה ולא פשעה, דהיינו נשתטתה. "כל היכי דהדבר לא ע''י הבעל, אף דקי''ל נסתחפה כו', מ''מ הקנינים פקעי, כיון דאינה ראויה לאישות, אין אדם דר עם נחש כו' – פקע כל השעבודים והקנינים". כו' – מ''מ צריך היתר מאה רבנים כדלקמן, כיון דלא פשעה. וכ''כ רבינו בצפ''ד ע''ט לגבי אשה שחלתה ואינה ראויה לאישות כלל כו', וז''ל:

עכ''פ כאן לדינא, היתר מאה רבנים צריך, ודי במכתב מהפרופסור שיכתוב שהיא חולה ולא צריך עדים על מחלתה כו' כדי להתירו לישא אשה שניה, ואף דגבי מיאון דרבנן צריך עדים כדי להתירה לעלמא, כאן באיסור חדר''ג לא צריך. וזה רק גדר איסור [רק לגבי איסור חדר''ג לא צריך עדים], אבל על הפקעה מן ממון דהיינו מזונות ורפואה – צריך עדים - ולא מספיק מכתב מהפרופסור.

ובלא זה [בלא עדים] - ישליש ביד ב''ד על חצי שנה דמי מזונות ורפואה, כמו בכתובות דף צ''ח כו'. – צ''ז ע''א: אמר אמימר, הלכתא: מוכרת לששה חדשים, ולוקח [והלוקח - לא ימסור לה כל המעות אלא דמי מזונות של חדש בחדש] - אחת לשלשים יום.

וכ''כ רבינו בסי' כ''א, שלגבי דיני ממונות צריך עדים שהיא מרדה או ברחה כו', אבל לא לגבי איסור דחדר''ג וז''ל:

כיון דברחה ממנו ולא ע''י גרמא שלו, אף דמדין שאר [שארה וכסותה שהוא חייב מן התורה] - עדיין לא נפטר, כיון דאין לנו עדים ברורים דהיא מרדה עליו, וגם בלא התראת ב''ד כדין תורה, מ''מ השיעבוד בטל ממנו.

פירוש הדברים: רבינו מבאר לקמן שחיוב מזונות לאשה הוא גם מהתורה מדין שארה כו', וגם יש חיוב מדרבנן שהבעל משתעבד למזונותיה מדין תנאי כתובה. אם אין עדים שהיא ברחה אזי השעבודים כולל תקנת רגמ''ה בטלים, אבל חיוב מזונות מהתורה נשאר כי צריך עדים והתראה כו' כדי לפוטרו - וממילא פקע תקנות רגמ''ה, ואין צריך היתר מאה רבנים ויכולים להתירו לישא אחרת.

אך כל זה אם הוא לא גרם הדבר שתברח, כי אם הוא גרם, או וכן אם נעשה זה בלא פשיעתה – אם היא נאלצה לברוח - אז אי אפשר להתיר.

באנציקלופדיה תלמודית ערך חדר''ג הובאו כל הדעות בענין זה, ומתי צריך היתר מאה רבנים וכו'.

והנני מביא כאן תשובות רבינו בענין זה.

היתר מאה רבנים.

רבינו מבאר כמה פעמים בשו''ת, שאין ביד רגמ''ה ולא ביד ב''ד ולא ביד האשה לעכב ולמנוע משום אדם קיום מצות לשבת יצרה. ולכן אם המניעה ממנה שאינה יכולה ללדת – יכול לגרש אותה, ואם אינה רוצה יתן לה תרקבא דדינרי עד שתרצה להתגרש, ואם אין לו ואינה רוצה כו' – מותר לישא אחרת ללא היתר של מאה רבנים כדלקמן.

אבל אם היא אנוסה שאינה יכולה לקבל גט, דהיינו מצד הדין אינה יכולה לקבל גט, אזי רגמ''ה כן יכול לתקן שלא ישא אחרת אף דגורם לבטל שבת כמו שמצינו בכמה מקומות גבי אנוס בתקנתא דרבנן, ואז אם רוצה לישא אחרת צריך היתר מאה רבנים.

פירוש הדברים, כאשר אדם אנוס משום תקנת חכמים, אזי זה נחשב אונס והוא פטור מחיוביו, כי חכמים יכולים לבטל מצוה בשב ואל תעשה. כמו במזונות ארוסתו בריש כתובות הגיע זמן באחד בשבת, מתוך שאינו יכול לכנוס, בגלל תקנת חכמים שתקנו שבתולה נישאת ברביעי – אינו חייב במזונותיה.

ולכן אם נשא אשה ונשתטית, שאז ע''פ דין אינו יכול לגרשה, הרי הוא אנוס מצד הדין, והוא פטור ממצות פו''ר, ויש כח ביד חכמים למונעו מלישא אשה שניה.

ולכן רק במקרה כזה כגון אשה שוטה שע''פ הדין אינה יכולה לקבל גיטה, שאף בדיעבד אם גירשה - אינה מגורשת - חל עליו חדר''ג וצריך להיתר מאה רבנים.

וכ''כ רבינו במהדורא תניינא ל''א טור ג', שרק באשה שנשתטתה צריך היתר מאה רבנים אבל אם אינה שוטה ואינה בת בנים, אלא שאינה רוצה להתגרש – יכול לישא אחרת בלא שום היתר, וז''ל:

ועיין בהך דסוטה דף כ''ד ודף כ''ו אם אשה שאינה ראויה לילד דיש עליה גדר דאינה ראויה לקיימה, ועיין כתובות דס''ד ודע''ז "דכל כמה דאגידא" כו' ולכך גבי אשתו שוטה גבי חדר''ג צריך דוקא היתר, כיון דלא חל עליה גדר הגירושין, אף היכי דעדיין לא קיים שבת – מ''מ חל עליו התקנה דעיקר הדבר דצריך לגרשה כה''ג, וכאן לא שייך זה –

ר''ל, כל זמן שהיא עדיין אתו, לא יתנו לו אשה אחרת, ולכן היא נקראת אינה ראויה לקיימה וחייב לגרשה ולישא אחרת, אבל כיון שאינה בת גרושין – צריך היתר לחדר''ג, כי תקנת חדר''ג חלה עליו כי היא לא אשמה שאינה בת גרושין כו'.

אבל אם אינה שוטה, רק שאיננה רוצה להתגרש – אז חל עליו החיוב שיראה לגרשה, ושוב אם אין לו או שאינה רוצה - פקע לגמרי התקנה, ויכול לישא אחרת בלי שום היתר.

כלומר, אשה שהיא בת דעת, רק שאינה רוצה לקבל גט, שאז אינו אנוס בתקנת חכמים כי בידו ליתן לה תרקבא דדינרי עד שתרצה להתגרש, ואם אין לו כו' – אינו נחשב אנוס ועדיין הוא חייב במצות פו''ר.

כמו בההיא דכתובות שאם הגיע זמן הנישואין וחלה החתן, אינו נחשב אנוס וחייב במזונותיה. ומכיון שהוא חייב בפו''ר - אזי אין ביד רגמ''ה לפוטרו מחיוב זה, ומותר לישא אשה שניה ללא היתר מאה רבנים.

וכן פוסק רבינו למעשה שרק באשה שנשתטתה או חלתה אחר הנשואין ואינה ראויה לאישות – צריך היתר מאה רבנים, אבל בשאר האופנים, כגון ברחה, או השתמדה, או שאינה ראויה לילד – מותר לו לישא אשה שניה ללא היתר מאה רבנים.

וז''ל רבינו בצפ''ו סי' כ''א:

והנה מבואר כתובות ב' גבי אנוס בתקנתא דרבנן - שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל שיהא טורח בסעודה שלשה ימים, אחד בשבת ושני בשבת ושלישי בשבת, וברביעי כונסה. ועכשיו ששנינו שקדו, אותה ששנינו הגיע זמן ולא נישאו - אוכלות משלו ואוכלות בתרומה, הגיע זמן באחד בשבת, מתוך שאינו יכול לכנוס - אינו מעלה לה מזונות; לפיכך, חלה הוא, או שחלתה היא, או שפירסה נדה - אינו מעלה לה מזונות. ואיכא דבעי- לה מיבעיא: חלה הוא, מהו? התם טעמא מאי? משום דאניס, והכא נמי הא אניס, או דלמא התם אניס בתקנתא דתקינו ליה רבנן, הכא לא. ע''כ. כלומר, אנוס בתקנת חכמים – פטור מחיוב מזונות כו', אבל אנוס מחמת עצמו לא נחשב לאונס והוא חייב.

ומש''כ הרמב''ם ז''ל בהלכות פסח פ''ו ה''ז גבי גר שמל וטבל בערב פסח, דאין מביא קרבן פסח מחמת גזירה - אבל גר שנתגייר ביום ארבעה עשר ומל וטבל אין שוחטין עליו שאינו אוכל לערב והרי הוא כפורש מן הקבר שצריך שבעה ימים ואחר כך יטהר, גזירה שמא יטמא גר זה למת לשנה הבאה ביום ארבעה עשר ויטבול ויאכל לערב, ויאמר אשתקד כך עשו לי ישראל כשמלתי טבלתי ואכלתי לערב. ואיך עקרו דבר שיש בו כרת? מחמת דבאמת לא היה לו לטבול קודם הבראה – "מפני שאין הגר מתחייב במצות עד שימול ויטבול, ואינו טובל עד שירפא מן המילה כמו שביארנו בענין הגירות, לפיכך העמידו דבריהם במקום זה, שהרי זה המל יש לו שלא לטבול עד שיבריא ולא יבוא לידי חיוב כלל", עכ''ל הרמב''ם. - וזה להתרפא מהמילה - ז' ימים, ושוב שפיר חל תקנת חכמים, עיין שבת קל''ז דהבראה ז' ימים - אמר שמואל: חלצתו חמה - נותנין לו כל שבעה להברותו. וביבמות ע''א ע''ב - כגון שחלצתו חמה. וניתוב ליה כל שבעה, (דאמר שמואל: חלצתו חמה - נותנין לו כל שבעה), דיהבינן ליה כל שבעה. ע''ש.

כיון שבאמת היה אנוס בתקנת חכמים שאמרו לא לטבול עד שיבריא, ולא חל עליו חיוב קרבן פסח, לכן יכולים חז''ל לגזור שאפילו אם עבר וטבל לא יקריב משום גזירה.

וכ''כ במה''ת ל''א:

גבי גר שנתגייר בערב פסח דלא יביא קרבן פסח מחמת גזירה ע''ש, ואף דכבר כתבתי דגם בקרבן פסח אסור לגרום שיפטור מקרבן פסח, מ''מ כאן כתב רבינו הטעם, דבאמת הא צריך להמתין הטבילה עד הבראה מהמילה, והוא ז' ימים (שבת דקל''ז) – א''כ לא היה לו לטבול ולכך חל התקנה, וכמו הך דכתובות דף ב' ע''ב אנוס בתקנתא דרבנן כו', ע''כ משם.

והנה גבי שוטה, דאינו יכול לגרשה עפ''י דין, וגם בדיעבד לא הוי גט, וא''כ לכו''ע הוי אונס אזי גזירת חדר''ג חלה, וצריך היתר.

עיין בירושלמי ר''ה פ''א גבי שלמה שנתו בשבת אם עובר על בל תאחר, ואמר מחמת דבדיעבד כשר - אמר רבי אבהו קיימתיה בשחל ארבעה עשר להיות בשבת אין חגיגה באה עמו אמרה תורה הקריבהו מבעוד יום שלא יבוא לידי בל תלין והכא הקריבהו מבעוד יום שלא יבוא לידי בל תאחר אמר רבי חיננא אילו עבר והביא, שמא אינו כשר? מאחר שאילו עבר והביא כשר - עובר.

אם בדיעבד כשר, אזי חל עליו המצוה ואינו נקרא אנוס. משא''כ וכאן באשתו שנשטתית אף בדיעבד – לא, כמבואר ביבמות קי''ג ע''ש בתוס' – ע''ב ד''ה יצתה כו', למ"ד לפי שאינה יכולה לשמור את גיטה אסור, פי' מדאורייתא אין הגט גט.

ורק מה דיכול לישא אחרת, וזה באמת עפ''י דין לא – הברירה שיש לו לקיים מצות לשבת יצרה היא לישא אשה אחרת, אבל זה ע''פ דין אינו יכול, כלומר אף התורה אומרת שזה לא אפשרי, כי אין הלכה כר''א בסוטה כ''ד וכ''ו ע''א: ר' אלעזר אומר: יכול הוא לישא אחרת ולפרות ולרבות הימנה, אלא כחכמים שכל זמן שיש לו אשה דאגידא ביה, לא יתנו לו אשה אחרת, ולכן היא נקראת אינה ראויה לקיימה. וכלשון רש''י בכתובות ע''ז ע''א: ליתני נשא אשה ושהה כו' - דמדאורייתא לא מיחייב לאפוקה דאפשר ליקח לו אשה אחרת אצלה, אבל מדרבנן קאמר (כופין אותו לגרש) - דכל כמה דאיתא להא גביה לא נסיב אחריתי - מחמת כל כמה דאגיד – לכן הוא נקרא אנוס בתקנת חכמים - חל שפיר חרגמ''ה אף דגרם לבטל מצות שבת. וממילא צריך היתר מאה רבנים.

וכן אם היא אנוסה שאינה יכולה לטבול בגלל מחלתה, שהרופא אמר שסכנה לה לטבול, כותב רבינו בצפ''ד י''ז: אך יש נפ''מ בין רק מחמת שאינה יכולה לטבול, אז היא אנוסה מחמת דין – אז שאני.

היינו בכגון דא צריך היתר מאה רבנים.

אבל באשתו בת דעת רק דאינה רוצה בגט ואינה ראויה ללידה, אז החיוב חל עליו ליתן לה תרקבא דדינרי כמבואר בהך דגיטין ל' - ההוא דאמר להו; אי לא פייסנא לה עד תלתין יומין ליהוי גיטא, אזל פייסה ולא איפייסא, אמר רב יוסף: מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסא? כו'. –

ואין זה אונס - שוב חל עליו דין פו''ר ושבת, משום איסור רגמ''ה לגרום - כיון שאינו אנוס בתקנת חכמים אלא אונס ממון או סרוב האשה כו' – אינו נפטר מחיוב פו''ר ואסור אף לרגמ''ה לגרום לו לעבור ע''ז, וממילא לא צריך היתר רבנים.

וכמו בהך דב''מ צ''ו ע''ב – בעל בנכסי אשתו מי מעל – [כגון שנפלו לה נכסים מאביה, משנשאת, ועמהן מעות של הקדש, ואין ידועין שהן של הקדש, ואמור רבנן: בעל זוכה בהן בכל הנכסים, להשתמש ולאכול פירות, ובתקנה זו נעשה שליח בנכסי הקדש לקנותם, וקא סלקא דעתך שזו היא יציאתם לחולין, ואפילו בעודן צרורין ומונחין, מי מעל בהוצאה זו?] כו', נימעלו בית דין – [של ישראל שבאותו דור, שכל תקנות משפט תלויה בהן, ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לצבור מאז, והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה, ונמצאו הם המקנין לנכסי הקדש והוציאום לחולין. עכ''ל רש''י.

כמו ששם ב''ד שגרמו בתקנתם שהפירות לבעל, שיצא הקדש לחולין - הם המועלים, כן בעניננו אסור לרגמ''ה לגרום לעבור על מצות שבת. ובמילא לא צריך היתר מאה רבנים ולא שום דבר.

ובאמת אם האשה גופה מוטל עליה חיוב שלא לגרום לאיש לעבור על שבת, זה ר''ל הירושלמי הובא בתוס' גיטין מ''א ע''ב ד''ה לא תהו כו' ה"ר יצחק ברבי מרדכי מפרש דנקט לשבת יצרה משום דשייך אף בצד עבדות אבל פרו ורבו לא שייך אלא בצד חירות וכן משמע קצת בירושלמי דפרקין כו'. וכ''מ גבי עבד כו' וכו', וכן נפ''מ באשה אם היא מוזהרת שלא לעכב בעלה משבת כמו שהאדון מוזהר שלא לעכב עבדו מלשבת יצרה – כך האשה מוזהרת שלא לעכב בעלה, או דילמא שכמו שאין האשה עצמה מצווה, כך אינה מוזהרת מלעכב את בעלה.

עיין קדושין כ''ט – ע''א אמר רב יהודה, ה"ק: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו - אנשים חייבין, ונשים פטורות. ובע''ב: ללמדו תורה כו'. איהי מנלן דלא מיחייבא? דכתיב: ולימדתם ולמדתם, כל שמצווה ללמוד - מצווה ללמד, וכל שאינו מצווה ללמוד - אינו מצווה ללמד כו'.

ונזיר נ''ג ע''ב גבי הקפה. – נ''ז ע''ב: רב הונא סבר: לא תקיפו פאת ראשכם ולא תשחית [את] פאת זקנך - כל שיש לו השחתה יש לו הקפה, והני נשי הואיל וליתנהו בהשחתה ליתנהו נמי בהקפה, ורב אדא בר אהבה סבר: אחד המקיף ואחד הניקף במשמע, ואיתקש מקיף לניקף, כל היכא דניקף מיחייב מקיף נמי מיחייב, והאי קטן הואיל והוא גופיה לאו בר עונשין הוא דמיחייב, מקיף נמי לא מיחייב.

וכריתות ז' גבי סיכה בשמן המשחה - לא ייסך כתיב - בשני יודין כו' וקרי לא יסיך, דמשמע מי שמצווה שלא יסיך לא לעצמו ולא לאחרים, מצווה אחר עליו שלא לסוכו כו'.

וזה א''ש הך דיבמות י''ב ע''ב - שלש נשים משמשות במוך - פי' הקונטרס מותר לשמש במוך אבל שאר נשים אסור משום השחתת זרע אע"ג דלא מיפקדה אפריה ורביה, וכן משמע בנדה (דף יג. ושם) דתנן בפ' כל היד המרבה לבדוק בנשים משובחת באנשים תקצץ, ומפרש בגמרא משום דנשים לאו בנות הרגשה נינהו, משמע דאי הוו בנות הרגשה הוי אסור כו'.

ותוס' ל''ט גבי אשה – כוונתו לכתובות ל''ט ע''א, [וכן הוא מציין במהדורא תניינא מובא לקמן] בתוס': ועוד אפילו היתה נותנת מוך אחר תשמיש – אסורה, דאף על פי שאינה מצווה על פריה ורביה מ"מ אסורה היא להשחית זרע, כדמשמע בנדה (דף יג.) דתנן כל היד המרבה לבדוק בנשים משובחת באנשים תיקצץ, ומפרש בגמרא משום דנשים לאו בנות הרגשה נינהו, משמע דאם היו בנות הרגשה הוו אסירי. ויש לדחות דלאו בנות איסור הרגשה נינהו קאמר.

עיין נדה י''ג ע''ב - נשים דלאו בנות הרגשה נינהו – כו', לפי' ר"ת קשה לר' יוחנן בן ברוקה דתניא (שם דף סה:) על שניהם נאמר פרו ורבו, ועוד נהי נמי דלא מפקדו אפו''ר, להשחית זרע הוקשו לאיש לכל עונשין שבתורה כו', ע''כ.

וע''ז מתרץ רבינו:

דשם ר''ל על של בעלה לא על שלה כלומר, נשים לאו בנות הרגשה פירושו שאינה מצווה על השחתת זרעה שלה, ולא מדובר על של בעלה דבדף י''ב, שלהשחית זרעו ודאי אסורה. ומזה רוצה רבינו לכאורה לומר שאף היא מצווה שלא למנוע בעלה מפו''ר כו'. (ועי' גליון תוס' נדה שם ותוס' הרא''ש: "מכל מקום אינן מוזהרות על השחתת זרען, לפי שהנשים מזריעות מבפנים, ושם הוא דרך להזריע, אבל אנשים מזריעים בחוץ, ואין דרך להזריע שם").

ולהלן (בקטע הבא) כותב רבינו דלדעת התוס' היא מותרת, כיון דאינה מצווה בעצמה אינה מחוייבת על של בעלה. ואכ''מ.

וז''ל הרמב''ן נדה י''ג ע''ב: אבל כל עיקר אין דינו של הרב ז"ל נראה לי שאע"פ שאינן מצוות על פריה ורביה ורשאי מן התורה ליבטל, איסור הוא בהשחתה, ואע"פ שהאשה מותרת לעקור את עצמה מה שאין כן באיש ואע"פ שקיים מצות פריה ורביה, התם מצוה אחריתי היא שנצטוו על הסירוס ואפילו מסרס אחר מסרס חייב, אבל בהשחתה, "כל בשר" כתיב, עכ''ל. וכ''כ הרשב''א והריטב''א ע''ש.

וז''ל רבינו בהשמטות לכלאים ב' טור ב':

נפ''מ לענין הך דגיטין דף מ''א וכמה מקומות, בהך דין דלשבת ע''ש בתוס'.

אך באמת כך, דהך דין דלשבת מוטל על כל אדם שעל ידו מעוכב חבירו מזה - שלא יהיה מעוכב – כגון חציו עבד וחציו בן חורין שאינו יכול לישא לא שפחה ולא בת חורין, חייב האדון לשחררו כדי שיקיים מצות לשבת יצרה - ואז הוא ג''כ מקיים הדבר, ואם לא עשה - אז הוא עובר על הך דלשבת.

וכמו גבי מטמא כהן ומלביש כלאים לשיטת רבינו, וכמו שכתבתי במקום אחר.

והנה זה נראה לי, דכמו דמבואר בקדושין דף כ''ט גבי דברים שהאב חייב כו', ונזיר דף י''ז [נ''ז] גבי הקפה, וכריתות דף ז' גבי סיכה, דכל שהוא פטור – פטור גם על אחרים, כן ג''כ אשה ועבד, שפטורים מזה אינם מחוייבים גם על אחרים, ונמצא אשה שיש לה חציו עבד כו' אין כופין אותה לשחררו.

ובזה אתי שפיר מש''כ התוס' ביבמות דף י''ב ע''ב וכמה מקומות, דאשה אינה מצווה על השחתה כו', וקשה הא זה של הבעל והוא מחוייב, ולא דמי להך דנדה דף י''ג ע''א דשם קאי על אשה, וע''כ כמו שכתבתי כו'. שכיון שהיא אינה מצווה על השחתת זרעה כי אינה חייבת בפו''ר, הכ''נ אינה חייבת על השחתת זרעו. וכה''ג ס''ל להתוס' ברכות דף כ' ע''ב דאשה אינה ערב על אנשים בדבר שהיא אינה חייבת - ומ"מ יש ליישב דהא הלל דרבנן ונשים פטורות מהאי טעמא דמצות עשה שהזמן גרמא הוא כדאמרינן בסוכה (דף לח.) מי שהיה עבד ואשה או קטן מקרין אותו עונה אחריהן מה שהם אומרים דאין השומע פטור מקריאתן כיון שהם פטורים. ועי' ג''כ בד''ה נשים בברכת המזון, ע''כ משם].

עכ''פ היכי שנתברר שהאשה אינה ראויה ללידה יכולים להתיר לו שישא אחרת, אך היא אינה רוצה להתגרש [רק אם היא לא רוצה להתגרש] - ואין צריך מאה רבנים ולא השלשת כתובה ושום דבר.

וכ''כ רבינו במהדורא תניינא ע''ה טור ג':

וכן יהיה נפ''מ גבי אשה שיש לה חצי עבד וחצי בן חורין, אם כופין אותה לשחררו, כיון דהיא בעצמה אינה מוזהרת על זה, וכבר כתבתי בזה מהך דזבחים דף כ''ט ע''ב דיש מיעוט בקרא דאין אשתו מתה בשביל לאו דבל תאחר שלו - והיה בך חטא - ולא באשתך חטא, אף דזה הוי בעיא בר''ה דף ו' אם האשה עצמה מוזהרת על זה - סלקא דעתך אמינא: הואיל ואמר רבי יוחנן, ואי תימא רבי אלעזר: אין אשתו של אדם מתה אלא אם כן מבקשין ממנו ממון ואין לו, שנאמר אם אין לך לשלם למה יקח משכבך מתחתיך, אימא בהאי עון דבל תאחר נמי אשתו מתה - קא משמע לן.

ועיין נדרים דף ד' - והרי חטאת יולדת, דלא אתיא לכפרה, ועבר עלה משום בל תאחר ההיא קא שריא לה למיכל בקדשים.

ותוס' ב''ב דף קס''ו ע''ב – סוף ע''א - ועוד כיון שהיתה מותרת לאכול בקדשים למה היו עומדים בדינר זהב כיון שיכולות לאכול בקדשים מיהו יש לומר משום בל תאחר היו דוחקות כו' ע''ש.

ובספרי פרשת מטות ע''ש. - פיסקא קנ''ג: ואשה, מקיש אשה לאיש מה איש עובר על בל יחל ועל בל תאחר אף אשה עוברת על בל יחל ועל בל תאחר.

ובמ''ש התוס' ברכות דף כ' ע''ב גבי ערבות גבי אשה.

ועיין קדושין דף כ''ט וכריתות דף ו' ע''ב גבי סיכה ובתוס' נדה די''ג ע''א וכתובות דף ל''ט גבי שלש נשים כו' אם הם מוזהרות על של הבעל, וכ''כ בזה בח''ג גבי הך דסוטה דכ''ו דנקראת אינה ראויה לקיימה ע''ש, ובהך דכתובות דס''ד ודע''ז דכל כמה דאגידא ביה לא יהבו ליה אחריתא כו' ע''כ משם.

עוד בענין אשה שאינה ראויה לילד.

נחלקו הפוסקים אם חדר''ג חל אף במקום מצות פו''ר, ויש פוסקים שאף אם אינה ראויה לילד אין הבעל רשאי לישא אשה על אשתו, ועי' הדעות בזה באנציקלופדיה תלמודית ערך חדר''ג, במקום פו''ר, בהערה 395 ובהערה 669. – "יש מן הראשונים סוברים שבזמן הזה במקום שנוהג שם החדר"ג אין להתיר לו לישא אחרת, ואין לחוש לביטול פריה ורביה, שמוטב להפסיד נפש אחת מלעשות קילקול לדורות הבאים".

ושם "בחולה ובעלת מומין", הביא: "אף הנושא אשה ונודע לו אחר כך שהיא עקרה בודאי, כגון שחתכו לה את רחמה, יש מן האחרונים שכתב שדינה כאילונית שלא הכיר בה, להסוברים שאינה צריכה גט אלא מספק, ומותר לגרשה בעל כרחה או לישא אחרת על ידי היתר מאה רבנים", ע''כ.

רבינו מבאר שמצות פרו ורבו ולשבת יצרה, היא מצוה שמוטלת על כולם, שכל ישראל מוזהרים שלא לעכב שום ישראל ממצוה זו. כלומר, מצות פו''ר היא על האדם עצמו, אבל הציווי של לשבת יצרה היא מצוה המוטלת על כולנו שלא נמנע אף אדם מזה - דעיקר הגדר דגבי פו''ר משום לשבת מוטל על כל המעכב אף לאדם אחר זה, דכל דבר שהמצוה היא הנפעל ולא הפועל – הכל מוזהרים שלא לעכב את ישראל אחר מזה.

מצות פו''ר היא חובת גברא והמצוה היא הפועל, ומצות לשבת יצרה היא על הנפעל. כדמוכח מיבמות ס''ב: היו לו בנים ומתו, רב הונא אמר: קיים פריה ורביה כו', ורבי יוחנן אמר לא קיים פריה ורביה, לשבת יצרה בעינן, והא ליכא.

ועוד הבדל: מצות פו''ר היא בן ובת, ומצות "לשבת", די באחד מהם. "עי' יבמות דף ס''ב וכן מוכח ברמב''ם בהלכות סוטה דאם יש לו בן אחד הוי האשה שאין ראויה לילד – ראויה לקיימה" כו', צפ''ו כ''א.

ומביא כמה דוגמאות שבהם המצוה היא הנפעל, שאם אדם גורם לחברו שיעבור – חייב מלקות.

וכן הוא שיטת הרמב''ם ז''ל גבי טומאה כהן, וכן גבי הלבשת כלאים, אם חבירו שוגג – חייב המטמא או המלביש – פ''ג מהלכות אבל:

המטמא את הכהן, אם כו' היה הכהן שוגג וזה שטמאו מזיד הרי זה שטמאו לוקה. ובפ''י מהלכות כלאים: המלביש את חבירו כלאים כו', ואם לא ידע הלובש שהבגד הוא כלאים והיה המלביש מזיד המלביש לוקה והלובש פטור. וכן גבי מעילה דיש שליח לדבר עבירה, ג''כ משום דעי''ז גורם שיצא הקדש לחולין כו'.

וכן גבי גרם ערוה, עיין שבועות דף מ''ז ע''ב לא תנאף, שמעון בן טרפון - שמעון בן טרפון אומר: אזהרה לעוקב אחר נואף מנין? [לעוקב אחר המנאף - נעשה לו אפוטרופוס להרגיל לו נשים לניאוף] ת"ל: לא תנאף, לא תנאיף. וכן מבואר בתו''כ פ' אחרי דזה מוטל על ב''ד. - ושמרתם את משמרתי שמרו לי משמרת, ושמרתם משמרתי להזהיר בית דין על כך, לבלתי עשות מחוקות התועבות אשר נעשה לפניכם. ועיין בתוס' שבועות דף ל' ע''ב גבי עדות, דאם הת''ח לא יאמר העדות – יותר א''א על ידו [אשת איש תהיה מותרת בגללו] – הוה כמו מעשה גמור – ד''ה אבל איסורא: ועי"ל דכשעושין איסור על ידו לא מיקרי שב ואל תעשה והכא כדפירש בקונטרס כגון שבאה אשה לפני חכם להתירה לינשא, ותלמיד זה יודע שבעלה חי כו'.

מכאן שבמקום שהאיסור הוא על הנפעל כנ''ל, גרם חשיב כמו מעשה בפועל.

ע''ש בצפ''ד סי''ז.

וכ''כ רבינו בצפ''ו סי' כ''ב:

ודאי אם נתברר בבירור גמור שמניעה מצד האשה, והבעל לא קיים כלל אף שבת, דהיינו שאין לו שום ולד, והיא אין רצונה לקבל ממנו גט פטורין, נוכל להתיר לו חדר''ג אף בלא היתר מאה רבנים, דלמניעה משבת חל גם על ב''ד שלא לגרום זה, כי זה הגדר שבת הוא מציאות הפעולה לא הפועל.

וכמו דמבואר ב''מ דף צ''ו ע''ב דהיכי דהוי הב''ד גורמים ע''י תקנתם שיהיה גרם מעילה – אז המעילה חל עליהם ע''ש.

וגם בשבת כן, וכמו דאדון בחציו עבד, שכופין את האדון לשחררו שישא אשה משום לשבת יצרה. - וא''כ הוי החיוב מוטל על רגמ''ה להתיר לו לישא אחרת. והרבה יש להאריך בזה באנוסה ומש''ר [ר''ל אונס ומוציא שם רע אינו יכול לגרשה, מה הדין אם היא עקרה, האם נתיר לו לגרשה בע''כ או שישא אחרת, אם נקראת ראויה לקיימה כו']. ע''ש.

וכ''כ רבינו בצפ''ו כ''א, אודות אשה שאינה ראויה לילד ואינה רוצה גט:

והנה כאן כך, דהנה יש דבר דמצוה או להיפך [עבירה] – החיוב הוא בשביל הפעולה לא בשביל הפועל, ושם גם גרם חייב, וכן שליחות חייב גם בעבירה וזה כמו מעילה שיש שליח לדבר עבירה והמשלח חייב - דעיקר החיוב שעל ידו יצא הקדש לחולין ולכן גם ע''י שליח חייב המשלח. וכן גרם, עיין ב''מ צ''ו ע''ב נמעלו ב''ד, ר''ל דעל ידם יצא הקדש לחולין, ע''י התקנה שלהם ע''ש.

ר''ל שבמקום שהאיסור הוא הנפעל אזי גם גרם וגם ע''י שליח חייב המשלח, כי הוא גרם לנפעל, שההקדש יצא לחולין כו'.

ולכן נראה דגבי קדושת הגוף דאין יוצא לחולין – שם שליח פטור, ואתי שפיר דברי התוספתא מעילה פ''ב ה''ו הובא ברמב''ם פ''ז מהלכות מעילה ה''ב גבי בשר עולה ע''ש בזה.

בעל הבית שאמר לשלוחו תן מאותו בשר לאורחין כו', אם עשה כמאמרו בעל הבית מעל כו', במה דברים אמורים כשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית, אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד.

מדוע? מבאר רבינו שבמעילה החיוב הוא על הנפעל, וכיון שגרם המשלח שעל ידו יצא הקדש לחולין – מעל. אבל בבשר עולה כו' שאינו יוצא לחולין שהרי קדושתו קדושת הגוף – שם גם השליח וגם המשלח לא מעלו, אלא רק האוכל בלבד.

וכן מלביש כלאים, ומטמא כהן, וכן בעל מום בקדשים דגם גרם חייב משום דגבי מחיקת שם מבואר בשבת דף ק''כ דגרם פטור, ובע''מ בקדשים גם אם גרם שיפול מום בקדשים חייב, כמבואר בכ''מ ביצה כ''ז – ע''ב: דתניא: מום לא יהיה בו, אין לי אלא שלא יהיה בו מום, מניין שלא יגרום לו על ידי דבר אחר, שלא יביא בצק או דבלה ויניח לו על גבי האזן כדי שיבא הכלב ויטלנו - תלמוד לומר כל מום, אמר מום ואמר כל מום. ומנחות נ''ו ובכורות ל''ד ופסחים - התניא: בכור שאחזו דם, אפילו הוא מת - אין מקיזין לו דם, דברי רבי יהודה כו' [בכור - אסור להטיל בו מום, ואפילו לגרום, כדתניא: מום לא יהיה בו, אין לי אלא שלא יטיל בו מום, מניין שלא יגרום לו - תלמוד לומר כל מום, רש''י].

עיין ע''ז דף י''ג ע''ב דגרם בקדשים שימותו – פטור - אין מקדישין ואין מחרימין ואין מעריכין בזה"ז, ואם הקדיש והחרים והעריך בהמה תיעקר כו', ואיזהו עיקור? נועל דלת בפניה והיא מתה מאיליה כו'.

וכבר כתבתי בהגדר דגבי בע''מ [גרם מום בקדשים חייב משום ש]ישארו הקדשים קדושים, רק שאינו יכול להקריב מחמת מום, וא''כ העבירה נמשכת לנו – גם גרם חייב, דעל ידו נעשה הקדשים פסולים, משא''כ במחיקת שם גרם פטור, בשבת ק''כ, וכן גרם לקדשים שימותו דאז הדבר ליכא כלל, דקדשים שמתו פקע מהם קדושה לגמרי רק איסור דין הקדושה פקעה רק הדין הוא שאסורים בהנאה כבמעילה ב' ע''ב: דאמר עולא א"ר יוחנן: קדשים שמתו - יצאו מידי מעילה דבר תורה, אלמא מדאורייתא - לא אית להון, בדרבנן - אית בהון - לכך גרם פטור.

ונפ''מ במחיקה בס''ת דעי''ז נעשה הס''ת בעל מום – חייב ר''ל, הגורם למחוק שם שהיה כתוב על בשרו כדהתם בשבת ק''כ – פטור משום דהדבר הלך ואינו נמצא כלל, אבל אם גרם למחוק שם בס''ת, שעדיין הספר נמצא אלא שהוא "בעל מום" – אף הגורם חייב. ואכמ''ל.

והנה מצוה דשבת הוא דבר פעולה שיהא העולם מיושב, וא''כ גם גרם לזה לבטל – חייב.

ולכך האדון צריך לשחרר, ואתי שפיר מש''כ התוס' בגיטין שם מ''א ע''ב: לא תוהו בראה לשבת יצרה - הא דלא נקט קרא דפרו ורבו כו', וה"ר יצחק ברבי מרדכי מפרש דנקט לשבת יצרה משום דשייך אף בצד עבדות, אבל פרו ורבו לא שייך אלא בצד חירות כו'. ומפרש רבינו שמצות פו''ר מותר לגרום לביטולה כי היא חובת גברא והעבד לא מחוייב כו', אבל מצות לשבת יצרה שהיא בחפצא של העולם שיהיה מיושב - אף הגורם לביטולה חייב, ולכן צריך האדון לשחרר.

וכן מבואר בשבועות מ''ז ע''ב לא תנאף כו' לכך גם גרם [אסור], ולכך כפו לשחרר בגיטין מ''ג, ואתי שפיר מש''כ התוס' ועיין בת''כ דב''ד מצווין על זה.

ביאור זה שכותב רבינו, שבמקום שהחיוב הוא על הנפעל ולא על הפועל, האיסור חל על כל מי שגורם לאיסור שיעשה, כמו מגלח הנזיר ומלביש כלאים ומטמא כהן והמרגיל נשים לנואף וכו'.

נרמז בדברי האור החיים פרשת אמור: ואם היה הכהן שוגג והמטמא מזיד הרי זה שמטמאו לוקה ע"כ. וקשה מנין לו להרמב"ם לחייב המטמא מלקות? כו', והנכון בעיני שטעמו של רמב"ם הוא מאותה שאמרו במסכת נזיר דף מ"ד וזה לשונם ומה טומאה וכו' לא עשה בה מטמא כמיטמא תגלחת לא כל שכן שלא עשה מגלח כמתגלח אמר קרא תער לא יעבור קרי ביה לא יעבור הוא ולא יעביר לאחר עד כאן כו', מעתה כמו כן נאמר בדין כלאים שאמר (לעיל יט יט) ובגד כלאים שעטנז לא יעלה עליך ולא אמר לא תעלה עליך משמע שלא על המעלה עליו לחוד מצוה אלא על המעשה הוא מצוה שלא יהיה בין ממנו בין מהזולת, ולזה פסק הרמב"ם (הל' כלאים פ"י הל"א) שהמלביש כלאים לחבירו מזיד לוקה, וכמו כן נאמר במה שלפנינו בטומאה כהן ממה שאמר הכתוב לא יטמא אזהרה שלא בכינוי לנטמא לומר שמזהיר בין לכהן עצמו בין לאחרים על הטומאה. ושיעור המצוה היא שמצוה ה' ב"ה לבל יהיה הכהן טמא. ומעתה כל המטמאו בין הוא בין אחר הרי זה עבר על הלאו ולוקה. וכפי זה עלו פסקי רמב"ם על נכון: עכ''ל.

הלכך מסיק רבינו שבמקום שברור לנו שהמניעה היא ממנה, יש להתיר לו לישא אשה אחרת בלא מאה רבנים, מפני שהחיוב מצוה של "לשבת יצרה" מוטל על כולם, גם על רגמ''ה עצמו –

"גם רגמ''ה מוזהר שלא לעכב ע''י תקנה שלו דין דלשבת". "ושוב מוטל על רגמ''ה להתיר לו לישא אחרת". "לכן כך, אם נתברר שאינה ראויה ללידה – יכול לישא אחרת בלא היתר מאה רבנים, ואין צריך שום דבר רק ליתן כתב שאם תבקש גט – שיתן לה".

וכ''כ בסי' ע''ב גבי אשה שברחה מבעלה:

אבל כה''ג ליכא שום גדר, ורגמ''ה אינו יכול כלל לגזור לבטל דין שבת, ולא עדיף רגמ''ה מן האדון דכופין אותו לשחרר עבדו משום לשבת יצרה] וה''נ כן, ולכן אין בזה חשש כלל. אך זה אם נתברר שהוא לא גרם לזה כלל. כי אם הוא גרם לה שתעזוב אותו אין מתירין לו. ע''כ משם.

"רק אם היא אנוסה מצד הדין אז שאני" – [שצריך מאה רבנים] - כגון אשה חולה שאינה יכולה לטבול - "שהרופא הגיד לה כי נחלית אצלה הריאה, והמים מזיק לה" כו', ולא קיים פו''ר כלל", כדלעיל.

[וכ''פ בשו''ע הרב סי' קפ''ז: אשה שיש לה מכות ופצעים שאינה יכולה לטבול - תצא מתחת בעלה כדי שלא יבטל מפריה ורביה. וכן אשה שאינה יכולה לטבול. שהמים הקרים מזיקים לה כו', אם אינה רוצה לקבל גט מתירין לו לישא אשה אחרת, ע''כ. מדכתב "מתירין לו" משמע שצריך היתר מאה רבנים].

וכן בגדר שוטה דהיא אנוסה דאינו יכול לגרשה – הצריך מאה רבנים.

הרמ''א בסימן א' ס''י פסק: ובמקום שאין הראשונה בת גירושין, כגון שנשתטית או שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט ממנו, יש להקל להתיר לו לישא אחרת (כן משמע בתשובת הרשב"א). וכתב שם הח''מ: כבר נהגו שלא להתיר בלא מאה רבנים כו'. והב''ש הביא דעת הד''מ שבזמן הזה לא צריך ע''ש.

אבל כשהיא איננה אנוסה, אם היא אינה בת בנים – "דודאי דהיא בת גירושין, שוב מוטל עליו החיוב דפו''ר דהא יש לו עצה לגרשה, ונקראת אינה ראויה לקיימה" כו' – לא צריך מאה רבנים.

ועכשו לפני ההדפסה מצאתי תשובה ברורה ומפורטת לרבינו, בשו''ת צפ''י סי' י''ג:

עיין בדברי רבינו הגדול הרמב''ם ז''ל בפ''ו מהלכות קרבן פסח בגדר דהעמידו דבריהם והוא דכל מקום שיש בתחילת התקנה שע''י זה יפטר מן הדין מקרבן פסח, כמו בלא הזאה, או בגר שלא יטבול כל זמן שלא נתרפא דהוא הבראה ז' ימים – אז חל התקנה וממילא הוה אונס בתקנתא דרבנן, רפ''א דכתובות הגיע זמן באחד בשבת כיון שאינו יכול לכונסה לא מעלה לה מזונות.

ובירושלמי פ''ה הגיע זמן ולא נישאו כו' שלם הזמן בג' בה' וכו' נעשה כמי שחבשוהו סופרים [כלומר שמעוכב בתקנת חכמים ומחובש מלישא עד רביעי הלכך אינו מעלה לה מזונות] - נעשה כמי שחבשוהו סופרים.

ותוס' שבת דף ד' גבי הדביק פת דפטור מן חיוב מחמת דאונס - ע''א: ותי' ריב"א דאם לא התירו לא מיחייב סקילה כיון שמניח מלרדות ע"י מה שאנו אוסרין לו וכן בפסחים בס"פ האשה (דף צב. ושם) ערל הזאה ואיזמל העמידו דבריהם במקום כרת אלמא לא מיחייב כרת הואיל ורבנן הוא דאסרי ליה למיעבד פסח.

ועיין בירושלמי ר''ה פ''א דגבי בל תאחר עובר אף אם נשלם השנה בשבת דאסור להקריב נדרים, מחמת כיון שעבר והביא – כשר – מוטל עליו החיוב להביא כו'.

אך כך דהנה כבר עמדו בזה התוס' בכמה מקומות, מהך דגיטין דף מ''א ע''ב ד''ה לא דנקט שבת ולא נקט פו''ר כו'.

דהנה יש דברים במצוה או להיפך בעבירה או בחיוב - דהדבר הוא בהפועל,

ויש דברים דהדבר הוא בהפעולה, ויש דהדר הוא בהמתהווה הנפעל. ונפ''מ.

דעיין שבת דף ק''י גבי גרם סירוס דמסקנא דאסור ושם דף ק''כ ע''ב גבי גרם מחיקה ומלאכה בשבת דמסקנא דמותר ודף קל''ג גבי צרעת דמותר – סיב ע''ג רגלו, ובמוט ע''ג כתפו, ואם עברה – עברה.

עיין במכות דף כ' ע''ב דמסייע רק לדין ניקף ולא לדין מקיף - תני תנא קמיה דרב חסדא: אחד המקיף ואחד הניקף לוקה. אמר ליה: מאן דאכיל תמרי בארבילא לקי? דאמר לך: מני? רבי יהודה היא, דאמר: לאו שאין בו מעשה לוקין עליו. רבא אומר: במקיף לעצמו ודברי הכל. רב אשי אומר: במסייע ודברי הכל.

מקיף הוא הפועל, הלכך גרם ומסייע – פטור, אבל ניקף החיוב הוא על הנפעל הלכך אף המסייע חייב.

וכן בחסימה דב''מ דף צ' חסמה מבחוץ מהו כו', בשעת דישה לא תהא חסימה.

ואותו ואת בנו לרש''י חולין דף פ''ב ע''ב - לא ישחטו - דמשמע לא על ידי אחד ולא ע"י שנים לא יהיו נשחטין.

ודין לבישת כלאים לשיטת הרמב''ם בסוף הלכות כלאים, וטומאת כהן, וכמה דברים.

וכן בכל דבר דהעיקר הוא הפועל – גרם מותר.

וכל דבר דהעיקר הוא הפעולה – גרם אסור.

והנה מעילה העיקר הוא דע''י שמעל יצא לחולין דהיינו הנפעל - ולכן יש שליח.

ולכן ב''ד המתקנים – ג''כ עוברים.

ועיין גיטין דף מ''ד גבי אשה שהכניסה לבעלה עבדים – אם הוה כמוכר עבדו לחו''ל.

וכמה מקומות בזה.

והנה בפרו ורבו יש שני דברים: הפעולה, והפועל. עיין ביבמות דף ס''ב גבי היו לו בנים בעודו בן נח, וכן מבואר דאם יש לו רק בן אחד קיים שבת ולא פו''ר לדידן.

ונפ''מ דהנה בכתובות דף ע''ז גבי נושא אשה ולא ילדה דכופין מחמת כל כמה וכו' ובאמת זה פלוגתא דתנאי בסוטה דף כ''ד ודף כ''ו דר''א ס''ל דנקרא ראויה לקיימה - דישא אחרת, ורבנן ס''ל מחמת כל כמה כו'.

והנה רבינו שם כתב בפ''ב מהלכות סוטה הי''א דאף אם יש רק בן אחד שוב נקראת ראויה לקיימה, והטעם דשבת המצוה הוא הפעולה, אז כל הגורם לזה עובר. אם לא היה אף בן, אזי היא גורמת לעבור על מצות שבת, ואינה ראויה לקיימה וכמו שכתבתי.

ולכך גם חצי בן חורין דיש עליו חיוב, רק החצי עבדות מעכב, והגורם לזה הוא האדון והוא העובר על זה, וכופין לשחררו.

וכן היכא דנהגי הפקר וזנות דמבואר בשבועות דף מ''ז ע''ב דגרם יש לאו בעוקב אחר הנואף, לכן כופין אותו לשחרר, דהוא עובר. וכן בהך דכל כמה דאגידא זה רק גרם בעלמא ורק מחמת שבת נקראת אינה ראויה לקיימה, ולכך בבן אחד סגי, אבל משום פו''ר דרק על הפועל כיון שהוא אונס – לא איכפת לן. ובזה מיושבת קושית התוס' דלעיל אמאי נקט שבת ולא פו''ר.

וכן היכא דהוא עבד גמור רק כמו המפקיר עבדו אז אף דאינו יכול לישא כלל וכשיטת רש''י גיטין דף מ' – המפקיר עבדו אותו העבד אין לו תקנה - פירוש לא בבת חורין ולא בשפחה כדפירש בקונטרס לעיל. ואין נראה מדאמר לעיל (דף לח.) עבד שברח מבית האסורין כו' ולא עוד אלא שכופין את רבו ועושה אותו בן חורין ומאי קא משמע לן פשיטא דכופין אותו כיון דאסור בשפחה ובבת חורין כמו חציו עבד וחציו בן חורין – תוס'. אבל לרש''י - אין כופין, ולא כמ''ש התוס' שכופין האדון לשחררו כדי להתירו לישא - דאין עליו שום דין דפו''ר ושבת כו' וכו'.

אך זה תליא אם על צד עבדות מוטל ג''כ שעל ידו לא יתבטל הצד חירות, ונפ''מ לאשה שיש לה עבד חצי בן חורין אם כופין אותה, אם הוה כהך דקדושין דף כ''ט דפטורי, ובהקפה דנזיר וכמה דברים.

ואמר הירושלמי דגם עליו מוטל זה שלא יתבטל הצד חירות, וגם על האשה מוטל ג''כ זה ולכך נקראת אינה ראויה לקיימה, דהיא גורמת שיתבטל הבעל משבת, ועיין נדה דף ג' משום ביטול פו''ר וכן הב''ד.

אך היכא דהיא אינה בת גרושין, והעיקר החיוב הוא עליו הגרושין, כמבואר בכתובות דף ע''ז ובסוטה דף כ''ד הנ''ל, כגון אם היא שוטה - אז נקרא אונס, ואי אפשר לישא אחרת מחמת התקנה.

אבל היכא דהיא פקחת א''כ מוטל החיוב דפו''ר ושבת, היינו שתתרצה לקבל גט לפייסה עיין גיטין דף פ''ד דנקרא יכול לקיים דמשחדא בממון, ועיין דף ל' תרקבא דדינרי וכמ''ש הרמב''ם בהלכות שבועות גבי הנשבע על אחרים דנקרא בר קיים דיתן להם ממון הרבה, שוב ישנו מחוייב בפו''ר ושבת, ושוב אם יחול עליו התקנה של רגמ''ה נמצא הב''ד עוברים שגורמים שלא לקיים שבת ואי אפשר זה, וכמ''ש הרמב''ם ז''ל בהלכות קרבן פסח ובהלכות זכיה ובטלה התקנה לגמרי, כן הוא לדינא, ולא נצרך מאה רבנים.

רק בשוטה דא''א לגרשה ונקרא אונס – חל התקנה וצריך היתר, וכאן לא חל כלל, לכן אם על פי חוקי הקיר''ה יותן רשיון לישא אחרת יוכל בזה להתיר בלא היתר ק''ר ובלא השלשת גט רק ישלש הסך שרוצה ליתן לה ומזה הסכום צריך ליתן לה בכל חודש על מזונות והשליש יתן לב''ד של מקום האשה על חצי שנה, וב''ד יתנו לאשה כל ל' יום וכמבואר בכתובות דף צ''ז כו'.

אשה שנשתמדה.

אשה שהולכת עם בני נח לבית עכו''ם שלהם ביום אידם, ודרה עם ב''נ בקביעות. מהו להתיר לבעלה לישא אשה אחרת.

רבינו מבאר שמומר הוא "בגדר נהפך למציאות אחרת", לכן כל השעבודים והחיובים כולל תקנת רגמ''ה פקעו ממנה, ומותר לישא אשה אחרת. וז''ל בצפ''ד סי''ח:

והנה הארכתי בזה גבי אשה שהיא מומרת או הבעל שהמיר אם מותר להיות עם אשה ישראלית או להיפך אם היא השתמדה אף אם ודאי שלא זינתה – דיש עליה גדר בן נח לחומרא, ושייך בה חיתון [איסור דלא תתחתן בם] - דתפסי קדושין. ועיין בשיטת הגאונים הובא במרדכי פ''א דיבמות דיש להם גדר קנאים פוגעים – פרק החולץ רמ''ז כ''ח: וכתב רב יהודאי אי כדנסבא בעל הוי יבם מומר לא בעי חליצה מיניה [רמז כט] ואם היה הבעל מומר וישבה תחתיו באונס ומת במומרותו בלא בנים אינה זקוקה ליבם דהאי לאו אחיו הוא ואינה זקוקה נמי לחליצה זהו לשון החכם בעל העיטור ז"ל ע"כ. וברמז ק''ח: מצאתי תשובה מרבינו אברהם הגדול מרגנשפור"ק וזה לשונו על יבמה שנפלה לפני מומר איכא דברים בגו אי בעי אפילו חליצה (כלומר, לא רק שאסורה להתייבם למומר אלא אפילו חליצה אינה צריכה) - דבמקום ערוה הוא דקנאין פוגעין בו, דגם הנבעלת לארמאי קנאין פוגעין בו עכ"ל.

ושם הוה בגדר נהפך למציאות אחרת, ולא שייך יצרא אנסה - ר''ל אשה שזינתה אפשר ללמד עליה זכות ולומר שיצרה אנסה כדכתובות נ''ד ע''א, אבל במומרת לא שייך לומר שיצרה אנסה להשתמד - עמ''ש התוס' מעילה דף י''ח ע''ב ע''ש דע''ז מנחת - והא לא מצינו למילף מעבודת כוכבים דעבודת כוכבים איכא שינוי מרשות לרשות שמניח עבודתו של הקב"ה ועובד עבודת כוכבים כו', וא"ת כו' והלא בסוטה איכא שינוי מרשות הבעל לרשות הבועל?

וי"ל דבסוטה ודאי ליכא שינוי רשות, שהרי היא אינה מניחה את בעלה במה שמזנה תחתיו, אבל מעבודת כוכבים מייתי שמניח עבודת הקדש והולך ועובד עבודת כוכבים.

ולכל תקנת חכמים אין לו שום מציאות גדר יהדות.

ועיין בהך דגיטין דף מ''ד ע''א גבי מוכר עבדו לישראל מומר ע''ש - כותי וישראל מומר - אמרי לה: כעובד כוכבים, ואמרי לה: כישראל. וזה ר''ל הך דחולין דף י''ג ספריו ספרי קוסמין ובניו כו' - שחיטת מין - לעבודת כוכבים, פיתו פת כותי, יינו יין נסך, ספריו ספרי קוסמין, פירותיו טבלין, וי"א: אף בניו ממזרין. [ובשו''ת הרשב''א ח''ז קע''ט פסק וז''ל: אבל משומד לחלל שבתות בפרהסיא או שאינו מאמין בדברי רבותינו הוא מין, ויינו יין נסך וספריו ספרי קוסמין ויש אומרים אף בניו ממזרים].

ולא אמר שם אם גם אשתו נתממרה - [אם אשתו השתמדה מובן דבניו ממזרים, דמדפקרא והרשיעה כולי האי, ודאי דחשידא על "דבר קל" כו' (עי' בשו''ת מהר''ם מרוטנבורג ח''ד אלף כ', דעות הראשונים בזה). אך שם בגמרא משמע שמשומד - בניו ממזרים אף אם אשתו כשרה, מדוע? משום] - דזה דין כך, והוה בגדר בא על אשת איש.

כלומר, המומר נהיה איש אחר ואם בא על אשתו הוא בגדר בא על א''א, כי הוא לא אותו איש שקידשה.... - הלכך בניו ממזרים.

ופירש הגמרא שם בענין אחר - הגמרא מפרשת שמומר מפקיר את אשתו ולכך בניו ממזרים, ואילו רבינו מפרש שבניו ממזרים מחמתו הוא, ואכמ''ל.

ושוב נתבטל ממנה כלל תקנה דרגמ''ה, וכל השיעבודים שהוא משועבד לה - פקע לכ''ע כו' וכו'. עכ''פ כאן ההמרה פעלה מציאות גמור בה ע''י עצמה וגירה דידה, לכן ליכא כלל תקנת רגמ''ה ומותר לישא אחרת.

וזה הוה המרה מה שנכנסת לבית עכו''ם, דזה גדר קבלו דסנהדרין דף ס''א ע''א ודף ס''ב ע''ב - שוגג בלא מתכוין בעבודה זרה היכי דמי? כו', אלא דחזא אנדרטא וסגיד ליה, אי קבליה עליה באלוה - מזיד הוא, ואי לא קבליה עליה - לא כלום היא.

וזה גדר הודה לעכו''ם דמנחות דף ק''ט ע''ב - הודה לעבודת כוכבים [אמר לה אלי אתה] כו' - ורב ששת אמר: אין קרבנו ריח ניחוח. וצריכא, ואי אשמעינן השתחואה, משום דעביד ליה מעשה, אבל הודה דדיבורא בעלמא אימא לא, צריכא.

דהיינו, הכניסה לבית עכו''ם יחד אתם ביום אידם נחשבת הודאה בעכו''ם וממילא היא משומדת לכל עניניה ודיניה, וממילא פקעו כל השעבודים כו', ומותר לישא אחרת.

ועיין ברמב''ם פ''ג מהלכות ע''ז – ה''ו: העובד עבודת כוכבים כו', אם קבלה עליו באלוה חייב סקילה. ובסוף הלכות בימ''ק גבי כהן שהמיר – ביאת מקדש פ''ט הי''ג: כל כהן שעבד ע"ז בין במזיד בין בשוגג אע"פ שחזר בתשובה גמורה ה"ז לא ישמש במקדש לעולם, שנאמר ולא יגשו אלי לכהן לי, אחד העובד אותה בשירות כגון שנעשה כומר לע"ז או המשתחוה לה או המודה בה וקבלה עליו באלוה - הרי זה פסול לעולם, עבר והקריב אין קרבנו ריח ניחוח אע"פ שהיה שוגג בעת ששרת או שהשתחוה או שהודה.

ובהלכות תפילה גבי ברכת כהנים בזה – פט''ו ה''ג: וכן כהן שהמיר לעכו"ם אע"פ שחזר בו אינו נושא את כפיו לעולם. ועי' בלח''מ שם שהביא הך דמנחות כו'.

מכל זה מוכח שהנכנסת לבית עכו''ם זה גדר קיבלה עליה כו' והיא מומרת וממילא אסורה לבעלה.

ומסיים רבינו את השו''ת למעשה: רק יחתום אצל כבודו בגדר קבלה [שהבעל יחתום לרב ש] אם תחזור בתשובה ותקבל גט – יתן לה תיכף כו'.

הגאונים הסוברים שאם היבם מומר, אין היבמה צריכה חליצה, הם רב הילאי או רב יהודאי גאון (ראה אנציקלופדיה תלמודית ערך יבם ויבמה הערה 57,

רבינו מבאר דעת הגאונים שלא צריך יבום וחליצה מיבם מומר, משום שהוא מציאות אחרת, כדלעיל וכדלקמן, ולא כפי שפרשו כמה וכמה מהפוסקים, ראה תרומת הדשן סי' רל''ז: לפי דברי הגאונים דפטרו אשה יבמה שנפלה לפני יבם המומר בלא חליצה משום דאדעתא דהכי לא נתקדשה לו כו'.

רבינו מבאר בכמה מקומות שאין אומרים "אדעתא דהכי לא נתקדשה" ולעקור נשואי תורה, כי אין שום תנאי בנשואין וכו'. (הבאתי דברי רבינו בזה בהקדמה לאישות ח''א ע''ש).

רבינו בצפ''ד סי' פ' בתשובה לשואל: אשה זקוקה לחליצה ויש לבעל המת שני אחים, האחד הוא מומר והשני כופר בכל, הי מנייהו עדיף? והשיב רבינו ששניהם שוים בזה ואין נפ''מ מי משניהם יחלוץ. והשואל סבר שעדיף שהכופר יחלוץ, כי הגאונים ס''ל לפוטרה מחליצת מומר מהטעם דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה שתהא זקוקה ליבם מומר, משא''כ בכופר בכל אפשר לו לשוב בתשובה כו', וז''ל:

ומה כותב, גדר הך דב''ק דף ק''י ע''ב - אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. –

לא שייך כלל לכאן, [רבינו מפרש דהתם בארוסה איירי כמ''ש התוס' שם: נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה כו'. וכ''כ הרא''ש שם: וכן מיבמה שעולה לפני מוכה שחין מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהו הקדושין בטלין כדי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב על ידה הילכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין לא כו'.] - דא''כ אינה זקוקה כלל, וח''ו אין הפירוש בגמרא שם כך.

וכ''כ רבינו בב''ק שם שהמדובר שם רק בארוסה וז''ל:

ועיקר הגדר משום דנשואין הוה כעצם הדבר ולא מהני בזה כלל אומר דעתה וכו', אבל ארוסה הוה דין זכות וכו' ע''ש]. - דיבום וחליצה הוה זה דין ממילא זיקה רחמנא כמו דמבואר ביבמות בכ''מ בזה ע''ש דף ק''ז - ממאנת למאמרו, ואינה ממאנת לזיקתו. אמר רב חסדא: מאי טעמא דרבי אושעיא? מאמר דמדעתה - מציא עקרא, זיקה דבעל כרחה - לא מציא עקרא - דלכך לא מהני מיאון, ודף צ''ד וכ''מ, ולזה לא מהני "אדעתא דהכי" כו' וכו'.

רק גדר טעם הגאונים כך, דכיון דחזינן בסנהדרין דף מ''ז וכ''מ נקט בידו לחזור –

אכל חלב, והפריש קרבן, והמיר דתו וחזר בו, הואיל ונדחה – ידחה כו', אבל התם דבידו לחזור - אימא לא, צריכא. וזה הגדר לא מחמת שהוא ישראל רק בידו. בידו לחזור לא הפירוש שהוא עדיין בגדר ישראל, אלא הוא בגדר גוי, אבל כיון שבידו לחזור הוא אמינא שקרבנו כשר, קמ''ל שלדעת ר' יוחנן כיון שנדחה נדחה..

וכיון דגבי יבום צריך רק בשעת נפילה ואף רגע אחת לאחר הנפילה לא יהיה בגדר לא הוה בעולמו כו'. כלומר צריך שמיד בשעת הנפילה יהיה אח יבם, וזה הכופר הוה כמי שאינו בעולם בשעת נפילה, ואם יחזור עכשו בתשובה הוה כאילו נולד אחר מיתת אחיו ופטורה מחליצה, לדעת הגאונים הנ''ל.

עיין יבמות קי''א ע''ב - מי איכא מידי דהשתא אסירא ליה ולבתר שעתא שריא? והא אמר רב יהודה אמר רב: כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבא עליה - הרי היא כאשת אח שיש לו בנים ואסורה. כו'.

וכמו סריס חמה אם נתרפא לאחר מיתת הבעל לדידן ביבמות קי''א ע''ב ע''ש בתוס' –

(קטן לא מייבם אליבא דר''מ) - ואע"פ שיבא לכלל הקמת שם - לא מהניא, כיון שלא היה לו שעת הכושר, כי היכי דפסלינן בהערל (לעיל דף עט:) סריס חמה שלא היה לו שעת הכושר אע"פ שבמינו מתרפאין באלכסנדריא של מצרים. דזה רק מכאן ולהבא - אם נתרפא הסריס הוי ראוי רק מכאן ולהבא - ובשעת נפילה לא חזו. והוה בגדר לא היה בעולמו –

זה גדר של הגאונים – הסוברים שמומר פוטר מחליצה כיון דהוי כמי שאינו בעולם, ואף דבידו לחזור זה יועיל שיהיה כישראל רק מכאן ולהבא, והיבמה תשאר אסורה לו. וז''ל הצ''צ סי' שכ''ב: וכתב האו"ז ולפר"ח שפסק מיתה מפלת, אפילו היה יהודי בשעת נשואי אחיו, אם היה מומר בשעת מיתת אחיו - אין חולץ ולא מייבם, שהרי מיתה מפלת ובשעת מיתה לא היה יהודי עכ"ל. –

אך מ''מ הוה שיטה דחויה לגמרי, ובפרט אם נתממר לאחר קדושין. שודאי שאינו פוטר והיא חייבת חליצה, ודין זה מוסכם לכל הדעות, שהמתירים אותה ללא חליצה זה רק אם בשעה שנתקדשה למת כבר היה היבם מומר, ע''ש באנצ''ת. ועוד הביא שם: ורבים מהגאונים ומהראשונים חולקים וסוברים שמומר זוקק ליבום ע''ש בהערה 84, - אף כשכבר המיר קודם נישואי אחיו כו'. וכ''פ בשו''ע סי' קנ''ז: נפלה לפני יבם מומר, יש מי שמתיר אם היה מומר כשנשאה אחיו, ואין לסמוך עליו. והרמ''א שם: ואפילו בדיעבד לא מהני מן המומר (כן השיב מוהר"ם וכ"כ מהרא"י ומהרי"ק) עכ''ל.

פסק זה של רבינו שמומר וכופר שוים הם, ויכולה לקבל חליצה ממי שתרצה, עורר פולמוס רב, כי כמה מהרבנים אז סברו וטענו כמו השואל כאן, שעדיף חליצת כופר וכו'.

דעות הרבנים בענין זה כתב באריכות השרידי אש סי' קי''ד וקט''ו וכו'. ושם מביא את תוכן המעשה וז''ל: בסוף דברי הנני לספר, כי בשאלה הנידונה לעיל הי' לי ריב דברים עם הגאון הגדול מהר"י ראזען מדווינסק זצ"ל, ומעשה שהיה כך היה:

אשה אחת מעיר הנ"ל הוזקקה לשני יבמים, האחד הי' משומד בעיר קעניגסבערג, והשני הי' בעיר פטרסבורג אחרי כיבוש הבולשביקים ואי אפשר הי' להגיע אליו, והגאון ז"ל כתב להבי"ד דק"ק ברלין שיסדרו חליצה עם המשומד הנ"ל.

וכאשר הציע הבי"ד הנ"ל את הענין לפני, העזתי פני בגאון הדור זצ"ל להעיר אותו על כל הדברים הנ"ל שלדעתי אין להתיר החליצה ע"י משומד במקום שיש אחר שאינו משומד. אבל הגאון ז"ל גער בי בדברים נמרצים וכתב שאין לעגן את האשה בשביל החשש שלדעת הגאונים אין חליצת מומר חליצה, והביא ראיות רבות מבבלי וירושלמי שאין הלכה כדעת הגאונים ואין לחוש לדבריהם במקום עיגון. ועוד הוסיף, שלדעת הגאונים גם האח השני שבעיר פ"ב דינו כמשומד, דמסתמא הוא מומר לכה"ת ואין נ"מ בין משומד ובין מומר. ולא הועילו כל טענותי שדעת התרוה"ד והרמ"א והחת"ס אינה כן, ורק פקד בפקודה נמרצת לסדר חליצה עם המשומד.

ומכיון שקבלתי פקודה זו מגאון הדור, אמרתי להבי"ד הנ"ל שאין כאן מקום לשאלה על מי יש לסמוך, שבוודאי אני בטל ומבוטל כחרס הנשבר מפני הגאון הנורא הזה, שכל גאוני הדור פחדו מהדר גאונו.

וע"פ בקשתי נסע הרה"ג ד"ר מאיר הילדסהיימר זצ"ל [עיין תשובתי אליו בסימן הבא] לקעניגסבערג לדבר על לב המשומד שיחלוץ לאשת אחיו, אבל כל הפצרותיו של הרב ד"ר ה' לא הועילו והמשומד לא רצה לחלוץ בשו"א, ומכיון ששמע הגאון ז"ל מזה סגר את פתחי שפתו ולא רצה לדבר מזה הענין כלל.

וסיפרו לי אנשים נאמנים שהגאון ז"ל חשב את המאורע הזה של סירוב המשומד לחלוץ לרמז מן השמים. ואח"כ נודע לי שבספר שו"ת צפנת פענח, שי"ל אחרי הסתלקותו, נדפסה תשובת הגאון בענין זה. ועי' גם בשו"ת לבוש מרדכי אבהע"ז סי' ס"ד למו"ר הגרממ"ע ז"ל וכן בספר יד שאול, שיצא זה מקרוב בתל - אביב, תשובת הגאון הקדוש מהר"ח אייגעש מווילנא זצוקלה"ה אלי. ודעת הגאונים הנ"ל להתיר בשעת הדחק חליצת המומר, מטעם ס"ס, ספק שמא הלכה כרש"י שמומר זוקק לחליצה ואחיו הוא, וא"ת לדעת הגאונים שמומר אינו זוקק - שמא הלכה כבעל העיטור המובא בטור אבהע"ז, שגם מחלל שבת חשוב כמשומד.

אשה שעזבה את בעלה ודרה עם אחר בפרסום.

בצפ''ד סי' י''ד משיב רבינו:

הנה הארכתי בזה דשוב לא שייך תקנת רגמ''ה, דעיקר התקנה הוה מחמת השיעבודים דהוא משועבד לה ואינו יכול להשתעבד לאחרת, ועיקר הגדר תליא אם שעבוד האיש לאשה הוא דבר נמשך - שבכל רגע ורגע הוא שעבוד חדש כל זמן שהיא נשואה לו, כיון שיכול לגרשה – כן הוא שיטת הירושלמי בכתובות פ''ז דמאחר שיכול לגרשה - ולהפסיק את כל החיובים, מוכח שאין זה חיוב אחד ארוך ושעבוד הגוף, אלא כל יום שהוא אתה – חיוב חדש.-

ולכן קניני הנשואין הם נמשכים בכל רגע. ונפ''מ למזונות אם יש לו שתי נשים שלא נשאן כאחת, מ''מ ליכא דין קדימה, וכן ס''ל להרמב''ם ז''ל דאם נשטית אשתו - אין חייב ברפואה שאז פקע כל השעבודים שלו לה, כיון דא''א לדור עמה, עיין בפ''ו מהלכות גרושין.

ר''ל, אם החיובים היו בבחינת "נקודה", דהיינו בשעת הנשואין הוא מתחייב לה בשאר וכסות כו' לכל משך זמן הנשואין, אזי גם אם הלכה עם איש אחר, חל עליו חדר''ג כל זמן שלא קיבלה גיטה. אבל כיון דלדעת הרמב''ם החיוב והשעבוד מתחדש בכל רגע מחדש, שכל רגע שהיא אתו הוא מחוייב אליה, אם יצאה ממנו וברחה מרצונה שלא באשמתו – פקעו כל החיובים כולל חדר''ג.

ולכן כאן כיון שזו גרמה לאסור עצמה על בעלה - הוה פשיעה, עיין ב''ב דף קמ''ה ברשב''ם – אשת כהן שנאנסה - ואסורה לו כו' וכיון דלא פשעה לא הפסידה כתובתה לד"ה, עכ''ל. – אבל זו שפשעה פקעו כל השעבודים שלו אליה ולכן -

יוכל לישא אחרת בלא שום היתר, רק אם תבקש ממנו גט פטורין יתן לה.

ושם בסי' ט''ו:

כיון שעזבה את בעלה ונסעה עם איש אחר, אז לגבי חרם רבינו גרשם לישא אשה אחרת אין כאן כלל, כי בזה נתבטל השעבוד שהוא משועבד לה לגמרי, כיון שהניחה אותו.

ועיקר חרגמ''ה באשה אחרת שלא ישא – רק מחמת השעבודים שהוא משועבד לה מן התורה, וכיון שברחה ממנו – פקע כל השעבודים. ואף ע''י אונס - אם אינה גרה עמו מחמת אונס כגון שצריכה לברוח לעיר מקלט, ג''כ פקעו השעבודים, ויכול לומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך, אם היו מספיקין לה.

ולכך פסק הרמב''ם ז''ל בהלכות רוצח פ''ז ה''ב דיכול לומר לאשה שגלתה לערי מקלט צאי אם מספקה - אשה שגלתה לעיר מקלט בעלה חייב לזונה ואינו יכול לומר לה שאי מעשה ידיך במזונותיך אלא אם כן היו מספיקין לה.

ובהלכות אישות לא פסק - הבעל שאמר לאשתו בשעה שהלך טלי מעשה ידיך במזונותיך אין לה מזונות, שאילו לא רצתה בדבר זה ולא סמכה דעתה היה לה לתבעו או לומר לו אין מעשה ידי מספיקין לי.

[הרי שאם לא רצתה אינו יכול לומר לה, אף שאם תעשה לעצמה יספיקו לה מעשה ידיה].

אך שם הוה אונס - בורחת לעיר מקלט הוה באונס, ולכן אם אין מעשה ידיה מספיקין – הבעל חייב במזונותיה. - אבל כאן שברחה עם איש אחר - אין לה שעבוד כלל עליו, וכמו בארוסה לכמה ראשונים ליכא חרגמ''ה.

הובאו באנציקלופדיה תלמודית בערך חדר''ג, בארוסה, וז''ל: ויש שכתבו טעם לדעתם שמותר לו לישא אחרת על ארוסתו כו', לפי כו', או שדוקא בנשואה גזר שלא ישא אחרת עליה שמא לא יוכל לפרנסן, מה שאין כן בארוסה כו', או שלא גזר אלא משום שהבעל משועבד לראשונה, וטעם זה אינו שייך אלא בנשואה, עכ''ל ע''ש. וכ''פ בשו''ע סי' א': רבינו גרשום החרים על הנושא על אשתו, אבל ביבמה לא החרים, וכן בארוסה. וכ''פ הרמ''א: וכל שכן אם היא ארוסה ואינה רוצה להנשא לו או לפטור ממנו. וע''ש בב''ש. –

וכ''ש כאן - שברחה והלכה עם אחר - אינו משועבד לה כלל ומותר לו לישא אחרת.

ולא שייך כלל לזכות לה גט, דזה אינו כלום.

בכמה מקומות כותב רבינו שלא שייך כלל לזכות גט לאשה כו'. ועמ''ש הצ''צ אה''ע א' על הב''ח: עוד זאת יש סתירה בדבריו דבסימן א' ובתשו' סימן צ"ג לא הזכיר השלשת גט כלל ובסימן קי"ט הזכיר להשליש גט. מצאתי שעמד ע"ז בספר בית מאיר סוף סימן א' ושם העלה שדבריו בסימן א' הוא עיקר שא"צ להשליש הגט כלל וכמ"ש ג"כ כת"ר עכ''ל.

אבל לדעת רבינו זיכוי הגט אינו כלום, וכפי שיתבאר לקמן טעם הדבר –

בקיצור כך, הוא יכול לישא אשה אחרת בלא שום דבר, אבל לא יתן לה גט בע''כ, ולא לזכות לה גט.

בענין זיכוי הגט שלדעת רבינו אינו כלום, עיין לקמן דברי רבינו בזה.

הבעל שטוען שאשתו זינתה, ואין עדים.

יש פוסקים שאם אין עדים, והאיש טוען שאשתו זינתה, או היא שאומרת שזינתה והבעל אומר שהוא מאמין לה, מנדין אותו משום שעבר על חדר''ג.

וז''ל הגהות מיימוניות בפכ''ד מהלכות אישות הלכה י"ח:

הורה רבי יוסף האומר אשתו שזינתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה דאינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר, ה"נ שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת ר"ג שאינו יכול לגרשה ע"כ. ועוד נראה דיש לנדות האוסר אשתו כמגרשה על כרחה דסוף סוף מבטל תקנת הגאונים, מנימוקי הר"י קורבי"ל וכן השיב הרב שמעיה מיינבי"ל בתשובה ועיין בסימן ל"ד ע"כ. וכ''כ התוס' בנדרים, לקמן.

וכל זה לגבי חדר''ג שלא לגרש אשה בעל כרחה, שאם אומר שמאמינה – עובר על חדר''ג לדעה זו, שהרי חייב לגרשה (והמהרי''ק שורש ק''י כתב: ויש חולקים וסוברים שאין לנדותו, כיון שהאשה היא שגרמה במה שאמרה טמאה אני לך, וגם אפשר שהאמת כן). אבל אם האשה ברחה והבעל טוען שברור לו שזינתה, ולא מדובר כאן כלל לגבי נתינת גט בע''כ כי האשה איננה כאן. אלא הבעל רוצה לישא אחרת, בזה סובר רבינו שלא צריך מאה רבנים.

בצפ''ו סי' ער''ב מבאר מתי לא צריך מאה רבנים:

רק באופן אם הגרם לא הוי על ידו, אף שהיא התחילה, ועיין בתוס' נדרים דף צ' – ע''ב: ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשה טמאה אני לך ואמר הבעל שמאמינה - דאסורה לו דאיהו שויא לנפשיה חתיכה דאסורא, ואפי' תחזור בה האשה ותאמר באונס היה. ויש אומרים דמשמתינא ליה על שגרם שתיאסר אשתו עליו ועובר על חרם תקנת רבינו גרשם. –

גבי אם אומר שזינתה – נותנין עליו חרם רבינו גרשום, כיון שהוא גרם שתאסר עליו, אף די''ל היא נתנה אצבע היא התחילה ואמרה שזינתה, מ''מ באמירתה אינה נאסרת כי אינה נאמנת משום שמא עיניה נתנה באחר, ורק הוא שמאמינה גורם שתיאסר עליו - כתובות דף נ''ד נ''ב ע''א: כגון שנדרה איהי וקיים לה הוא, ר' אליעזר סבר: הוא נותן אצבע בין שיניה, ורבי יהושע סבר: היא נתנה אצבע בין שיניה. ודף ע''א ובירושלמי נדרים שם.

בענין זה כותב רבינו בסוף סי' כ''א שם, גבי אשה שברחה מבעלה, שגם אם אין עדים שהאשה דרה עם אחר, אלא הבעל עצמו טוען כן, נאמן ומותר לישא אחרת בלא היתר מאה רבנים, וז''ל:

בגדר התקנה של רגמ''ה מה ששייך להשעבודים בגדר החרם עצמו, הארכתי בזה בכמה מקומות דזה רק איסור על האדם העושה, והוה גדר דין של מי שפרע דב''מ דף מ''ח ע''ב - דרבי חייא בר יוסף יהבו ליה זוזי אמלחא, לסוף אייקר מלחא. אתא לקמיה דרבי יוחנן, אמר ליה: זיל הב להו, ואי לא - קביל עליך מי שפרע. - ואי אמרת אודועי מודעינן ליה, רבי חייא בר יוסף בר אודועי הוא? [בתמיה, וכי היה צריך להודיעו שהוא נפרע מן השקרנים, והלא תלמיד חכם היה] - ואלא מאי - מילט לייטינן ליה, רבי חייא בר יוסף אתי לקבולי עליה לטותא דרבנן? והוא מקבל עליו לטותא דרבנן. מכאן, שמי שפרע אין זה קללה שחלה ממילא, אלא האדם הוא המקבלה על עצמו, כמו כן חדר''ג אין זה איסור בעצם, אלא רק איסור גברא על האדם, וכאן שברחה ובטלו על השעבודים, אם הוא יודע שזינתה – הוא יודע שאין עליו איסור חדר''ג – אין עליו איסור.

ועיין מש''כ התוס' מנחות דף ס''ד ע''ב גבי ארור לאדם שילמד חכמת כו' - עוד יש לומר דמעיקרא (בזמן החשמונאים) - קאי בארור בעלמא ואי בעי לקבולי עליה לטותא דרבנן - שרי, (אם הוא רוצה לקבל עליו קללת רבנן מותר ללמוד חכמה יוונית) ולבסוף (בפולמוס של טיטוס) גזרו ואסרו לגמרי. ובזה חדר''ג הוה רק גדר איסור, ואדם נאמן על עצמו באיסור בלבד.

ועיין מ''ש התוס' קדושין דף כ''ט ע''א דמי שפרע הוה רק איסור – ד''ה אטו כו', הילכך במקום הפסדם של יתומים אוקימנא אדינא אע"ג דהדיוט קאי במי שפרע, כדי שלא יהיה כח הדיוט מרובה משלהן ולא יבואו לידי הפסד ע"י תקנת חכמים, כי לולי התקנה היו חוזרים בהם אפי' קבלו המעות כיון שלא משך כו'.

ובכורות דף י''ד ע''א דלא הוה דין – י''ג ע''ב: הכי קאמר אע"פ שנתן מעות אי משך אין אי לא משך לא - וא"ת והא איכא מי שפרע יש לומר כשקבל עליו לדון בדיני ישראל ומי שפרע אין זה דין.

וכה''ג כתב הרמב''ן ז''ל במ''ה רפ''א דב''מ דאמר דליתיה קמן ע''ש – צ''ל ד''ה וכתב עוד וליתיה נמי, בענין המוכר שמכר לשנים: ואפילו נקט מפלוני בפני עדים ברצונו, נאמן לומר לחבירו מכרתי קודם לכן או אחר כן, וקנה גופו של טלית במשיכה או בחליפין כו' ויקבל עליו מי שפרע, ואם יש מקום לטעון שבע''כ קיבל – פטור אף ממי שפרע, שאין מי שפרע מעכב בדין לגבי הודאה דחבריה כלל, ולא מביאו לבית השבועה לעולם.

וה''נ כיון שהוא אומר שהיא דרה עם אחר בפרסום, בזה נאמן על עצמו.

וכ''כ רבינו בצפ''ד סי' ט''ז שנשאל:

במי שיש לו אשה במדינה ידועה, ולא מיתדר לו עמה, ובידו כתב מרב העיר שקראה לדין ולא רצתה לבוא, ולא קיים פו''ר. וכתב רבינו שצריך לברר שאין בו אשם במה שנתרחקה ממנו, ובאיזה אופן אפשר להתיר לו לישא אחרת.

והשיב לרב השואל:

והנה יעשה כך, יעשה ב''ד במקומו וישלח להבעל שיבוא ויאמר לו שיקבל עליו בתנאי לטותא דרגמ''ה אם הוה זה על ידו - אם הוא גרם לה לברוח יקבל על עצמו חרם וקללת רגמ''ה –

כי זה לא שייך רק עליו [איסור חדר''ג שייך רק על הבעל] ולא לגדר הנשואין, וכמ''ש גבי מי שפרע, וכמ''ש התוס' במנחות דף ס''ד ע''ב. ובזה נאמן, דזה רק איסורא וכמ''ש התוס' קדושין דף כ''ט ע''א ובכורות דף י''ד ע''א גבי מי שפרע ע''ש בזה.

ואם יקבל בתנאי [שאם הוא גרם לבריחתה תחול עליו לטותא דרגמ''ה] - אז יוכל להתיר לו לישא אחרת כפי המכתב אשר כתב הרב דדריסא נ''י, וקודם הנשואין ישלח עוד הפעם מכתב להרב דדריסא שישלח לה התראה אם תרצה לקבל גט פטורין, וכמו גבי מורדת בכתובות דף ס''ג ע''ב, פעמים - אמר רמי בר חמא: פעמים שולחין לה מבית דין, אחת קודם הכרזה ואחת לאחר הכרזה.

ואין צריך כלל מאה רבנים כמו שכתבתי לו, כי גם האדון כופין לשחרר – פסחים פ''ח: בית שמאי אומרים: תקנתם את רבו, ואת עצמו לא תקנתם, לישא שפחה אינו יכול, שכבר חציו בן חורין. לישא בת חורין - אינו יכול, שעדיין חציו עבד. יבטל - והלא לא נברא העולם אלא לפריה ורביה, שנאמר לא תהו בראה (אלא) לשבת יצרה, אלא: מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין, וכותב שטר על חצי דמיו. וחזרו בית הילל להורות כבית שמאי.

וכן מוזהר רגמ''ה בעצמו להתיר לו הנשואין וכמ''ש במכתבי הקודמים.

עוברת על דת.

בענין עוברת על דת, מתי נאסרת על בעלה וחייב לגרשה, ומתי אינו חייב אלא רק מצוה עליו לגרשה, נחלקו ראשונים. הה''מ פכ''ד הט''ז כתב וז''ל: אבל במי שעשתה דבר מכוער נחלקו בו הגאונים ז"ל ויש מי שסובר כו', שמוציאין אותה ב"ד מן הבעל כו', וזה דעת רב אחא משבחא ורש"י ז"ל, אבל בהלכות כתבו כו' מבעל לא מפקינן לה אלא בעדי טומאה דהיינו שיראו כמנאפין, וכן דעת בעל הלכות גדולות שאין מוציאים מן הבעל בדבר מכוער וזהו דעת רבינו כו', ע''כ.

ועיין בשו''ת גאוני בתראי כ''ו, שכתב שאף לדעת הרמב''ם מצוה לגרשה, ע''ש.

מה הדין לאחר חדר''ג, האם רשאי לגרשה בע''כ, או דילמא כיון דאינו מחוייב לגרשה, ואם ירצה יכול לקיימה – אסור לגרשה.

בצפ''ד סי' ט''ו כותב רבינו:

עיקר הגדר כאן, כיון דזה ע''פ דין תורה לא נאסרה על בעלה מחמת זנות כי אין עדים שזנתה אלא רק עוברת על דת, רק בגדר חובה או מצוה, אם זה מפקיע חדר''ג, ועיין בתוס' סוטה דף ג' לב''ש ובירושלמי שם דבלא עדים על דברים מכוערין אינו יכול לגרשה בע''כ.

וכן פליגי בזה רש''י ותוס' מכות דף ט''ז ע''א גבי אנוסה כה''ג עוברת על דת אם מותר לגרשה ע''ש.

ובצ''פ למכות שם כתב:

ובאמת גבי נשואה באונס ומוציא שם רע, כה''ג שהיא עוברת על דת אם יכול לגרשה, דשמא אסור לגרשה כיון דאם ירצה יוכל לקיימה, עיין סוטה דף כ''ה ותוס' דף ג' מצא בה דברים כעורים, לגרשה אינו יכול שלא מצא בה ערוה, לקיימה אינו יכול שמצא בה דברים כעורים כו', אמר ר' מנא קיימת כאן בעדים וכאן שלא בעדים - משמע דאסור, דרק דברים מכוערים ע''י עדים – שרי לגרשה.

באשה שנשתטית.

גם בזה נחלקו הפוסקים אם צריך היתר מאה רבנים לישא אשה על אשתו. הב''ח בשם ראבי''ה מחמיר, וז''ל הצ''צ סי' א' בתשובתו על השאלה: בענין אשה שנשתטית וזה שנה ומחצה שהיא בשטותה ועסקו ברפואות מגדולי הרופאים ולא הועיל וגם זהו פעם שני. והבעל רוצה לישא אחרת על ידי היתר שהשיג מן מאה רבנים. וקרובי האשה מערערים שיש למחות בידו עד שיברר שלא יועילו לה רפואות עוד. והשיב: ואדרבה דברי הב"ח הן חומרא כי מרוב גדולי הראשונים הרשב"א שבמהרי"ק שרש ק"א ור' שמשון ב"א ורבני צרפת והריטב"א שבמהרמ"פ סימן י"ג י"ד ומתשו' הרא"ש כלל מ"ב ועוד שם עמו הרבה גדולים, נראה דכה"ג לא תיקן ר"ג כלל ואין צריך מאה רבנים, וכ"נ דעת רמ"א סימן א' והלבוש שם. עכ''ל.

מענין שדוקא רבינו הוא המחמיר במקרה זה, ומצריך לעסוק עוד ברפואות (כטענת קרובי האשה בשו''ת הנ''ל).

וז''ל בצפ''ד סכ''ב:

לכן אם יתברר שאין לה רפואה כעת, ימתין עד ארבע שנים מזמן שנשתטית, ויוכל ע''פ דין לישא אשה, ויעשה כמנהג הידוע [נראה שכוונתו להיתר מאה רבנים, ומשום שהיא אנוסה ולא פשעה, כדלעיל]. ועיין בתוס' יבמות דף ס''ה ע''ב – ד''ה כי הא - ואם אין יכול לבעול מחמת שרחמה צר כתב דאם המתין ג' שנים דימתין עוד שנה - מ''ש דנראה דצריך להמתין ארבע שנים, משום חשש שמא תתרפא.

וכל זה אם נתברר שהבעל לא אשם בזה שנשתטית, אבל אם הבעל גרם לה שתשתטה – נשארים עליו כל החיובים ואינו רשאי לישא אשה על אשתו.

לכן, אם נשתטית האשה מחמת לידה, אינו רשאי לישא עוד אשה כיון דהוא גרם לזה.

וכמו אם שטות מחמת לידה דאף דלהכי קיימא, מ''מ זה הוי מחמת הבעל, עיין כתובות דף ס''א ע''ב הוא גרם - ומר סבר: מידי דהוא גרים לה [נדר האיש גורם כו'] - ממידי דהוא גרים לה - [וכן לידה על ידו באה לה, לאפוקי נדה דממילא – רש''י].

וכל זה אם נשתטית אחר הנשואין, אבל אם הבעל טוען שעתה נתגלה לו שגם קודם נשואין היתה שוטה גמורה, ורק זמן מה שנשאה היתה משופה, מה להתיר לו לישא אחרת? (לשון השאלה בצפ''ד י''ט):

משיב רבינו שצריך לברר אצל הבעל אם אכן לא ידע כלל ממצבה, כי אם ידע אמרינן דמחיל לה, חזקה אין אדם שותה כו' כמבואר כתובות דף ע''ו.

ובגדר חרגמ''ה אם האיש יודע בעצמו שלא ידע כלל בכל הדברים, וחקר ואמרו שהיא בריאה – אז לא חל עליו חרגמ''ה.

כי בענין זה של איסור חדר''ג הוא נאמן על עצמו כמ''ש לעיל שאם אומר שהיא דרה עם אחר – נאמן ומותר לישא אחרת - והיא אשת איש רק לאיסורים ולא לקנינים. היא באיסור א''א כי לא אמרינן מקח טעות לעקור הנשואין כו', אבל לגבי קנינים איננה א''א, ולכן הבעל מותר לישא אחרת.

וכמו באלמנה לכה''ג דכתובות דף ק''א ע''ב, וכמו כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה – כתובות דף י''ב ודף י' – דרק מקח טעות לקנינים, ולא לאיסור, שהיא באיסור א''א וצריכה גט כמ''ש רבינו בכ''מ. - ואז ליכא חרגמ''ה כלל. ומותר לו לישא אחרת בלא מאה רבנים –

אך זה צריך בירור בב''ד [שהבעל לא ידע כלל והיה מקחו מקח טעות כו'] - כיון דנפ''מ גם לדיני ממון, שעבודים, [דבדיני ממונות בעינן שני עדים וב''ד. כלומר, אע''פ שלענין איסור חדר''ג הבעל נאמן על עצמו והחרם לא חל עליו, ולא צריך היתר מאה רבנים, מ''מ כיון שמפקיע את כל השעבודים וההתחייבות לאשה – צריך בירור ב''ד, כמו בכל ביטול מקח בטענת מקח טעות] –

לכן לא אוכל להשיב לו פסק גמור. וכמ''ש שם לפני זה: א''א לפסוק בזה בלא בירור גם מצד האשה כו'.

חולה ובעלת מומין.

צפ''ד סי' פ''ג: בדבר אשה שנשאת לבעל ואח''כ זמן שני חדשים נראה בה שחין רע, אשר נראה שהיה לפני הנשואין, והבעל לא קיים פו''ר [בן ובת], וגם שבת [לשבת יצרה] - לא קיים דהיינו שאין לו שום ולד, והיא אינה רוצה לקבל גט פטורין – מותר לבעל לישא אחרת בלא שום היתר של מאה רבנים, כי על זה אי אפשר לרגמ''ה לתקן, ולא חל כלל תקנת רגמ''ה במקום אשר רק יש עליה דין א''א לאיסורים לא לקנינים.

כלומר אשה זו שהטעתו, שהיה בה שחין קודם הנשואין והבעל לא ידע – זה מקח טעות לגבי קנינים וחיובים, אך לא לגבי איסור אשת איש, כי היא אשת איש גמורה. לכן ברור שהיא צריכה גט, (לקמן פי''א ה''ג). - אבל חיובי הבעל אליה – פקעו, ולזו שהיא רק א''א לאיסורים ולא לקנינים רגמ''ה לא יכול לתקן ולאסור לקחת אשה אחרת, כי היא לא עדיפה מארוסה כדלעיל.

בענין זיכוי הגט לאשה.

במקום שהתירו לבעל לישא אשה על אשתו, כגון אשה שברחה או המירה דתה וכדומה, ואינה רוצה לקבל גט, פסקו האחרונים שישליש לה גט בב''ד, ואז מותר לישא עוד אשה. והיא כשתרצה תבוא לקחתו. השאלה היא האם היא מגורשת מיד עכשו ע''י זיכוי הגט ע''י אחר, דהיינו לתת גט לאחר שהוא יקבל אותו בעבורה, שזה מועיל משום שזכין לאדם שלא בפניו, ובפרט אם היא חוטאת כו' – זכות גדולה היא בשבילה שתהיה מגורשת, או שלא מועיל זיכוי, וצריך לתת לה את הגט כשתבוא, ועד אז אינה מגורשת.

הכתב סופר באה''ע סי' נ''ב ביאר היטב וז''ל:

הנה מקור דין ומנהג זה יוצא מתה"ד סי' רל"ז [וז''ל: עוד תשובה וז"ל: מעשה היה בימי רש"י על מומר שנתרצה לתת גט לאשתו, והורה רש"י ז"ל לאחר לקבל הגט שלא מדעתה עכ"ל. ואחד מהגדולים העתיק מספר האגודה וז"ל: אשה שנשתמד בעלה מותר לכל אדם לקבל גיטה שלא מדעתה דאנן סהדי דזכות הוא לה כו'. (ושם פקפק אם מהני קבלת הגט ע''י אחר או שצריך ליתן לה גט אחר כשתחזור, ע''ש).

"וגם מנהג הוא באושטריי"ך ואגפיה דמי שנשתמדה אשתו ורוצה לישא אשה אחרת מזכה לה גט ע"י אחר קודם שישא אחרת משום חשש חרם רבינו גרשון ז"ל, ואם תחזור היא בתשובה לאחר זמן מגורשת היתה בקבלה זו, ונראה לפי דעתי שכן הוא המנהג שלא להצריכה גט אחר, מ"מ הואיל והתוס' מביאים הירושלמי ומפרשי ליה, נ"ל דיש לחוש לה קצת", עכ''ל תרומת הדשן].

ובפסקים סי' רנ"ו כו' [וז''ל: הבעל שיש לו אשה מומרת וירצה לישא אחרת, באושטריי"ך ובכל אגפיה נוהגים להצריכה לגרשה כשירצה לישא, ומזכה לה גט ע"י אחר דזכות הוא לה. דבודאי מזנה היא בין הנכרים, ומוטב לה תזנה פנוייה ולא תזנה אשת איש. ואיש אחר נעשה לה שליח לקבלה.

אבל ברינו"ס לא קפדי ונושאין אשה אחרת בלי גירושין, דס"ל דאהכי לא תיקן הגאון, נאם הקטן והצעיר שבישראל].

ובד"מ סי' א' כתב דנראה מתרה"ד סי' רל"ז דדעתו כמנהג אוסטרייך, והד"מ הוסיף טעם דנהגו כן לא משום חר"ג לחוד, אלא משום חשש יבום במקום צרת סוטה ועיין ח"מ וט"ז.

והנה בתה"ד סי' רל"ז כתב שמזכים לה גט, ואם חזרה אח"כ - מותרת להנשא בלי שיבוא הגט לידה.

[וכ''כ הלבוש אה''ע סי' ק''מ: מי שנשתמדה אשתו ורוצה ליקח אחרת, וחושש לתקנת רבינו גרשום מאור הגולה שלא לישא שתי נשים, יזכה לה גט ע"י אחר שיהיה שליח לקבלה ותהיה היא מגורשת ממנו, שגם זה זכות הוא לה שלא תזנה באיסור אשת איש, שהרי ודאי מזנה היא בשמדותה והוא ישא אחרת. ואם תחזור היא בתשובה לאחר זמן אם תהא מותרת לינשא אע"ג שעדיין לא הגיע הגט לידה, ע''כ].

ובמהרי"ק שורש קמ"א מביא ג"כ מנהג זה ופקפק על הנוהגים כן, דיש לחוש לשיטת הרי"ף פ"ק דגיטין דמזכה שחרור לעבדו מהני רק שאין האדון יוכל לחזור בו, אבל אינו משוחרר עד שיגיע השחרור לידו. ודן מהרי"ק משחרור לגט דג"כ ל"מ רק שאין הבעל יוכל לחזור בו, אבל לא שתהי' מותרת להנשא עד שבא הגט לידה, ולא פעלו כלום בזיכוי הגט לשיטת הרי"ף דהיא אשתו עדיין, ונושא אשה על אשתו.

והרמ"א סי' ק"מ מביא שיטת תה"ד ופסקי' וכתב: ויש מחמירים בזה, ועיין מהרי"ק שורש קמ"א.

והב"ש הקשה דבסי' א' כ' רמ"א בפשיטות דמהני זיכוי הגט לא חש למהרי"ק ובסי' ק"מ מביא דעת מהרי"ק המחמיר וכן הקשה בט"ז כו' וכו', כל זה לשון הכתב סופר שם ע''ש.

אבל כנ''ל, המהרי''ק סי' קפ''ה כתב וז''ל: על הנוהגים להצריך למי שנשתמדה אשתו והוא רוצה לקחת אשה אחרת שיזכה לה למשומדת גט אחד ע"י אחר כדי שתתגרש בו אם תחזור בה - אינו צריך לכך, וגם לה אינו מועיל לדברי רב אלפס, ועל כן לא נתישב המנהג הזה, עכ''ל.

והב''ש קי''ט ס''ק ח': ועיין ב"ח בסימן א' כתב מתירים לו בהסכמת מאה רבנים ומשליש לה סך הכתובה ונדוניא ויתן גט ליד השליח, וחייב לייחד לה בית בפני עצמה וחייב ליתן לה מזונות ושאר ת"כ ובסימן זה סותר למ"ש שם בשם מהרש"ל ועיין ב"ח סימן ע"ח:

כוונתו שהב''ח סותר דבריו, שבסי' ע''כ כתב: מיהו אם שני עדים מעידים דהשבאי לקחה לו לאשה והבינו מדברי האשה שאינה חפיצה שיפדוה - אז ודאי נבעלת ברצון ואסורה ואינו חייב לפדותה וגם מותר לו לישא אשה אחרת, ואין צריך לזכות לה גט ע"י אחר וגם לא לייחד לה הכתובה ביד ב"ד, ובתשובה ביארתי באורך, עכ''ל הב''ש.

ובשואל ומשיב ח''א קי''ג כתב: אמנם מה שכתב הרב שיזכה לה גט ע"י אחר דמשמע שתהיה מגורשת עכשיו, כמו שמזכין למומרת - אינו נראה. דמלבד שגוף התקנה לא היה רק שיתן הגט ביד שליח כשתשתפה תהיה מגורשת, ואף גם דהרי הוא חייב עדיין במזונותיה עד שתקבל הגט, ומה גם דהוא סותר עצמו, שהרי כתב שהשביעו שיתן לה אחר כך גט מחדש. ובאמת שגוף הגט שנותן עכשיו הוא תמוה דלאיזה צורך הוא וכבר האריך הבית מאיר לתמוה בסי' א' ובסי' קי"ט שיש לחוש למכשול שמא תנשא בגט זה ונפלנו ברבוותא אי שייך כאן כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח.

ועיין כו', וגם אני בעניי הארכתי בזה בתשובה, אבל מ"מ למה לי הגט לכנוס לבית הספק? וכפי הנראה כן היה עיקר התקנה שלא יוכל לישא על אשתו זולת בהשלשת גט ע"י שליח, וכ"כ הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ג'. אבל עכ"פ לזכות לה גט – אי אפשר, וגם אינו זכות לה שהרי יפטור ממזונותיה וכל הדברים. ומצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' שהאריך שאסור לזכות הגט ע"י שליח כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר ע"ש ונהניתי עד מאד וע"כ אין לזכות לה גט רק שישליש הגט ביד שליח. ע''ש.

דעת רבינו היא כמהרי''ק, שא''א לזכות לה גט ע''י אחר לדעת הרי''ף, וז''ל המהרי''ק שם:

אמנם לדברי רב אלפס בפ"ק דגיטין גבי הא דתנן האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שיחרור זה לעבדי דבעבד אין יכול לחזור בו לדברי חכמים דסברי דזכות הוא לעבד שיצא מתחת יד רבו לחרות, שכתב [הרי''ף] ז"ל: והני מילי לענין חזרה דלא מצי רביה מהדר ביה, אבל עבדא לא נפיק לחירות עד דמטא גיטה לידיה, דתנן האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שיחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה דאין גט לאחר מיתה, וש"מ דלחזרה הוא דזכין לו לעבד, אבל מיפק לא נפיק לחירות עד דמטא גיטא לידיה. ואשכחן זכייה בכה"ג כדאמרי' לקמן הילך מנה לפלוני וכו', עד דגרסינן בפרק האשה שהלכה היא ובעלה למ"ה ושלום בינה לבינו בעי מיניה רבא מר' נחמן המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו וכו', עד א"ל רבינא לרבא המזכה גט לאשה במקום קטטה מהו וכו' עד ת"ש דאומר ריש לקיש טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו ע"כ דברי רב אלפס.

ומדהביא כאן שתי המימרות הללו שהם ביבמות ובגיטין פ"ק גבי פלוגתא דרבי מאיר ורבנן בעניין זכיות גט שחרור לעבד אשר פירשה דוקא לענין חזרה ולא לעניין יציאת חירות והתרה בבת חורין, פשיטא ופשיטא שגם ההיא דיבמות מפרש כן לעניין חזרה דבעל דוקא ולא לעניין שתותר האשה עד שיגיע הגט לידה וזה ברור ופשוט שדעת רב אלפס הוא כן, עכ''ל המהרי''ק.

וז''ל רבינו:

והרבה הארכתי בזה בביאור הגמרא דיבמות דף קי''ח ע''ב - אמר ליה רבינא לרבא: המזכה גט לאשתו במקום קטטה, מהו? כיון דאית לה קטטה בהדיה זכות הוא לה, או דלמא ניחא דגופא עדיף לה? תא שמע, דאמר ריש לקיש: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. וז''ל הרשב''א שם: ועוד דהתם בפ"ק דגטין מוכח הכין בהדיא בגמ' דבני מערבא דגרסינן התם גבי מתניתין דחוב הוא לאשה שיוצאה מתחת יד בעלה ר' חייא בר ווא א"ר יוחנן בעי הגע עצמך שהיתה אשתו של מוכה שחין הרי זכות הוא לאשה כו' ומסקנא דלא, ובפרק האומר התקבל נמי גרסינן התם בכל אתר אתמר התקבל כזכה והכא אתמר התקבל כהולך שנייא ההיא שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו התיב ר' שמאי הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש אני אומר שמא חזרה בה, עכ''ל.

אבל המאירי שם סיים: ואלו היו חברי נמנין עמי הייתי אומר באשת ישראל משומד שזכות הוא לה להיות גט, תכף שזיכהו לאחר על ידה במקום שהוא - דלא יוכל לחזור, ואע"פ שאמרו סנהדרין מ"ד א' אע"פ שחטא ישראל הוא, מכל מקום לפי מה שנראה בדורות הללו אין בו חשש, שזכות גמור הוא לה והדברים נראין, עכ''ל.

וכן שיטת הרי''ף ז''ל – ביבמות מ''ד ע''ב ובגיטין ה' ע''א כתב באותה לשון: אמר ליה רבינא לרבא המזכה גט לאשתו במקום קטטה מאי? כיון דאית לה קטטה בהדיה זכות הוא לה, או דילמא ניחא דגופא עדיף לה. ת"ש דאמר ר"ש ב"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. ושם כתב הרי''ף: והני מילי לחזרה דלא מצי רביה למיהדר ביה, אבל עבדא לא נפיק לחירות עד דמטי גיטא לידיה, דתנן האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה דאין גט לאחר מיתה, ושמעת מינה דלחזרה הוא דזכין לו לעבד, אבל מיפק לחירות לא נפיק עד דמטי גיטא לידיה כו' כמ''ש המהרי''ק.

ורש''י גיטין דף ט' ע''ב - יחזור - דקסבר ר' מאיר הפסד וחוב הן לאותן שנשלחו להן ואין חבין לאדם אלא בפניו כלומר אין אדם נעשה שליח לאדם להיות נפסד על ידו אא"כ עשאו הוא שליח דהיינו כבפניו.

ורבנן פליגי עליה דר"מ במתני' ואמרי דבשחרור אינו יכול לחזור משנמסר ליד זה, ואף ע"פ שלא עשאו העבד שליח משום דקסברי זכות הוא לעבד שיוצא מתחת רבו לחירות וזכין לו לאדם שלא בפניו, דאנן סהדי דניחא ליה דניהוי האי שלוחו להכי. –

דגבי עבד לא שייך כלל לדידן שישחרר לגמרי ע''י זכות, רק שאין הרב יכול לחזור, אבל שיחרור לא הוה כיון דאין צריך דעת עבד - לא מהני זכות, וה''נ באשה.

וזה ר''ל הך דקדושין דף כ''ג - אי הכי, שטר נמי האי שטרא לחוד, והאי שטרא לחוד כו', רבא אמר: כסף - קבלת רבו גרמה לו, שטר - קבלת אחרים גרמה לו – [שמקבל רבו הכסף גרמו לו להשתחרר מאליו ואין אחרים הללו חבין אלא קבלת הרב והרב אין נעשה שלוחו אלא לצורך עצמו ומקנהו מאליו אבל חירות השטר קבלת אחרים גרמה לו וכיון דחוב הוא לו אין חבין לאדם שלא מדעתו].

ע''ש בזה.

ובצפ''ד סי' ע''ב כתב על מה ששאלו אם להשליש גט לאשה שברחה:

ומה זה השלשת גט? כי זה רק כמו קמיע [אין זה כלום אלא רק ענין סגולי.... וכלשון המהרי''ק דלעיל: "אינו צריך לכך, וגם לה אינו מועיל"], ורק בנשטית דהיא לא פשעה כלל, ואף דליכא השעבודים מ''מ י''ל נסתחפה שדהו וצריך מאה רבנים.

ובצפ''ו סי' כ''ב לגבי אשה שאינה בת בנים, סיים רבינו:

אבל אם יתברר שהמניעה היתה ממנה, ודאי אז יש להתיר אף בלא מאה רבנים, כי זה רק סגולה המאה רבנים, כי באמת אינם רבנים רק שוטים, ואין שוטים מורים, ואקצר....

חופה לדעת הרמב''ם.

בפ''י ה''א מבאר הרמב''ם מהי חופה: שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה והוא הנקרא נישואין בכל מקום, והבא על ארוסתו לשם נישואין אחר שקידשה משיערה בה קנאה ונעשית נשואה והרי היא אשתו לכל דבר.

ובהלכה ב':

כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לו לבא עליה בכל עת שירצה והרי היא אשתו גמורה לכל דבר, ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה, אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה עדיין.

הקשה עליו הר''ן שבכתובות י''א: כנסה ראשון לשום נשואין ויש לה עדים שלא נסתרה אמרינן שנחשבת אלמנה מן הנשואין לענין שאין לו טענת בתולים וכתובתה מנה, ואילו לשיטת הרמב''ם שחופה היא יחוד הרי אין נשואין ללא סתירה.

מצינו עוד גדר של חופה או נשואין, והוא מסירת האב או שלוחיו לשלוחי הבעל, בכתובות מ''מ ע''ב:

מסר האב לשלוחי הבעל, או שמסרו שלוחי האב לשלוחי הבעל, או שהיתה לו חצר בדרך ונכנסה עמו לשום נישואין. [רש"י: הא סתמא - אם נכנסה ושהתה עמו סתם, אמרינן נשואין נינהו וזו היא כניסת חופתה ואע"פ שלא נבעלה הוי נשואין]. - אע"פ שכתובתה בבית אביה, מתה - בעלה יורשה.

וכ''פ הרמב''ם בפ''ג מהלכות איס''ב ה''ד:

הבא על נערה מאורשה שניהן בסקילה כו', היתה בוגרת או שנכנסה לחופה אע"פ שלא נבעלה, אפילו מסרה האב לשלוחי הבעל וזנתה בדרך הרי זו בחנק.

וכן בהלכות נדרים פי''א הכ''ב:

הלך האב עם שלוחי הבעל או שהלכו שלוחי האב עם שלוחי הבעל עדיין אביה ובעלה מפירין נדריה, מסר האב לשלוחי הבעל או שמסרו שלוחי האב לשלוחי הבעל, אין האב יכול להפר שהרי יצאת מרשותו, ולא הבעל יכול להפר, שאין הבעל מפר בקודמין כמו שבארנו.

ואף לגבי חיוב כתובה אם נתאלמנה לאחר שמסרה האב לשלוחי הבעל, דינה כמו נשואה שאם נתאלמנה ונשאת לאחר כתובתה מנה, ואף שלא נבעלה ואף לא נכנסה לחופה, שלא נסתרה עמו (כדלקמן).

לפי הרמב''ם שחופת נדה אינה חופה כלל והיא נשארת ארוסה, מה הדין אם מסרוה לשלוחי הבעל כשהיא נדה, האם ג''כ אינה נשואה כלל? (מכתבי תורה קס''ז הרה''ג מרדכי קאלינא לרבינו ע''ש. והב''ש בסי' נ''ז סק''א כתב וז''ל: הא בכל הסוגיא דף מ"א משמע מסירה לבעל או לשלוחיו לא עדיף מחופה, ולכמה מילי גרע טפי, לפ"ז אם לא היתה טהורה אינו יורשה לשיטות הרמב"ם, וכ"כ השואל בתשו' הרא"ש בכלל נ"ד (סי' ב' וז''ל: אע"ג דמצינו שהבעל יורש את אשתו קודם שתכנס לחופה, כגון שמסרה האב לבעל, או לשלוחו, ומתה בדרך, התם היתה ראויה לביאה, אבל הכא, לא היתה ראויה לביאה, מידי דהוה אנכנסה לחופה ופירסה נדה, עכ''ל. וכ"כ בח"מ סי' ס''א סק''ב).

ביארו האחרונים (ראה חדושי הגרנ''ט ריש כתובות), שיש שני ענינים בחופה:

א') שקונה אותה ליורשה וליטמא לה ולמעשה ידיה ולהפר נדריה.

ב') הקנין בענין שבינו לבינה, להתיר אותה לבעלה כו', שלענין זה צריך יחוד, אך לגבי שאר הענינים מספיק מסירתה לשלוחיו כיון דנכנסה לרשותו, ואף יכול הבעל להתיר נדרים שנדרה אז (לא מה שנדרה קודם כדמפורש ברמב''ם דלעיל) כו', ע''ש.

לדעת רבינו, רק יחוד הראוי לביאה עושה נשואין, ואילו מסירתה לבעל היא רק מוציאה אותה מרשות אביה, אך איננה נכנסת לרשות הבעל, וז''ל פי''א ה''ח מהלכות נדרים:

ומאימתי מפר הבעל נדרי אשתו ושבועותיה משתכנס לחופה כו', ור''ל דאף למ''ד בכתובות דף מ''ח ע''ב ולקמן בהלכה כ''ב דלאחר מסירה יצאה מרשות האב, שזה רק שאינה עוד ברשות האב, אבל מ''מ לא נכנסה לרשות הבעל ג''כ לענין הפרה, וכמבואר בירושלמי שם.

ועיין מש''כ רש''י נדרים דף פ''ט ע''א ד''ה זה הכלל – זה הכלל דקתני הכא - גבי ואלו נדרים דמשמע דיוצאת לרשות עצמה לאיתויי מסר האב לשלוחי הבעל ולא הלך הוא עמהם דאותה שעה יצאה מרשות האב עד שהגיעה לרשות הבעל ויצאה לרשות עצמה ואין הבעל מיפר נדריה שאין הבעל מיפר בקודמין, עכ''ל.

דמשמע שם מלשונו דעדיין לא הגיעה לרשות הבעל ואם נדרה אז – לא מהני הפרתו.

ועיין בהך דיבמות דף נ''ו ע''א גבי ביאת שוגג ביבמה אם מהני להפרת נדרים לשמואל, ומשום דביאת שוגג לא הוה [ביאת שוגג פועלת] - רק שנסתלק מעליה שם של הבעל הראשון, אבל עדיין לא נכנסה לרשות השני לגמרי. - וכ''כ בשמ''ק וז''ל: לאיתויי הלך האב עם שלוחי הבעל וכו'. דנידונת עדיין כארוסה דאביה ובעלה מפירין נדריה, כדתנן בכתובות בפרק נערה שנתפתתה מסר האב לשלוחי הבעל ונדרה ואחר כך נכנסה לחופה שאין הבעל מיפר בנדרים באלו הנדרים הקודמים לכניסת חופה, כו'], כו' ע''ש.

וכן יפרש רבינו את שאר הדברים דחשבינן לה כנשואה, היינו משום שמסירתה לבעל או לשלוחיו, מוציאה אותה מרשות אביה, אבל איננה נשואה עדיין.

כמ''ש השמ''ק שם: דאף על גב דלענין חנק חשבינן לה כנשואה כדתנן בכתובות הרי היא ברשות הבעל, הכא לענין נדרים חשבינן כרשות האב, וכרשות עצמה באין אב כל זמן שלא נכנסה לחופה, דהתם הוא דרבי קרא כדאמרינן התם מנא הני מילי אמר רמי בר חמא אמר קרא לזנות בית אביה פרט לשמסרה האב לשלוחי הבעל, אבל לענין נדרים דלא רבי קרא - רשות האב חשבינן לה, ורשות עצמה באין אב, הילכך קודמין הוו כו', עכ''ל.

והיינו כדברי רבינו, אבל ע''ש בהמשך שהביא דעת הרנב''י שחולק וסיים: ודין זה (שאין הבעל יכול להפר נדריה שנדרה לאחר שמסרה האב לשלוחי הבעל) צ"ע אם הוא אמת דהא לענין מעשה ידיה ומציאתה לגמרי נתרוקנה רשותה לבעל במסירת האב לשלוחי הבעל ומאי שנא נדרים. עד כאן. והיינו כדברי הגרנ''ט.

ואף לגבי ירושתה סובר רבינו שיש הבדל בין חופה גמורה למסירה לבעל.

וז''ל בהלכות ערכין פ''ד הכ''ב:

ועיין בירושלמי רפ''ט דכתובות אם מה שקונה הנכסים לפירות אף לאחר שנשאת, אם הוא ממילא על ידי נשואין, או בכל יום ויום הוי קנין חדש, וכבר הארכתי בזה.

ובאמת י''ל דזה רק לאחר נשואין גמורין אבל אם מסרו שלוחי האב לשלוחי הבעל, אף למ''ד דיורשה כמבואר בכתובות דף מ''ח ע''ב זה לא הוי בגדר עצם, דעדיין לא מקרי שארו.

עיין סנהדרין דף כ''ח ע''ב – אשתו ארוסה לא אונן ולא מטמא לה וכן היא לא אוננת ולא מטמאה לו, מתה - אינו יורשה, מת הוא - גובה כתובתה. התם - בשארו תלה רחמנא, אכתי לאו שארו היא - אלא רק קנין שהיא מקנה לו, כלומר, אינו יורש בעצם אלא היא רק מקנה לו ירושתה.

וכשיטת רבינו בהלכות אישות.

חיובי הכתובה.

ברוב נוסחאות הכתובה שכתבו הראשונים (מחזור ויטרי, ספר העיטור, ראבי''ה, אור זרוע ועוד – החתן מתחייב: הוי לי לאינתו ואנא אפלח ואוקיר ואיזון ואפרנס יתייכי כהילכת גוברין יהודאין וכו'.

הרמב''ם בנוסח הכתובה כותב: "ואנא במימר דשמיא אפלח ואוקיר ואזון יתיכי" כו', וכן הוא בספר השטרות לרב האי גאון דף י''ג ובספר השטרות להר''י ברצלוני דף נ''ה. וכן הביא בשו''ת בנימין זאב סי' נ', נוסח כתובה משנת ה' ר''צ.

מה הפשט והטעם שמוסיף "במימר דשמיא"?

בפשטות ניתן היה לחשוב שזה כדי לשלול את המשתמע מהבטחות החתן שהוא סומך על כחי ועוצם ידי, אנא אפלח ואוקיר וכו', אלא כמו שאומר בע''ה, "שהכל ע''י סיועו יתברך, כמ''ש כי הוא הנותן לך כח לעשות חי''ל" [טופס כתובות לרצהבי]. ואכן בכתובות של כמה מעדות הספרדים כותבים "במימר ובסיעתא דשמיא". וכן הביא הרב רפאל אהרן בן שמעון בספרו שער המפקד בנוסח הכתובה של הספרדים בירושלים.

וכן פירש בקרית מלך על הרמב''ם: מה שאמרו במדרש – לעולם אל יאמר אדם לעשות דבר, אלא בגזירת המקום, ע''כ.

ולפי זה צ''ע על אחינו האשכנזים מה ראו על ככה, שהשמיטו סיעתא דשמיא מנוסח הכתובה...

מבאר רבינו, שאין זה הפירוש, אלא שהרמב''ם לשיטתו שהיא שיטת הגאונים שאין אדם יכול לחייב ולשעבד עצמו לדבר שאינו מסויים וקצוב, וא''כ החיוב שמתחייב בכתובה אפלח ואוקיר ואזון כו', אינו חיוב כלל כיון דאינו קצוב, לכן מוסיף הרמב''ם שהחיוב הוא מהתורה (שארה כו' לא יגרע), ועל אותו חיוב ומצות התורה "במימר דשמיא" – אני משעבד עצמי כו'.

הרמב''ם הוא בפי''א מהלכות מכירה הלכה ט''ז:

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי.

ובפכ''א שם:

המקנה לחבירו דבר שאינו מסויים... אם אין מינו ידוע לא קנה.... האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך, וכל מה שיש בתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך, או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך, ורצה הלוקח ומשך אין כאן קניין, שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא, וכן כל היוצא בזה.

ובפ''ג מהלכות זכיה:

כשם שמוכר צריך לסיים הממכר כמו שביארנו כך הנותן, כיצד הכותב לחבירו: "קרקע מנכסי נתונה לך", או שכתב לו: "כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן", הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו, ואינו ידוע - לא קנה כלום, ואינו יכול לומר לו תן לי פחות שבנכסיך, עד שיסיים לו המקום שנתן לו.

ואותו הדין בהשתעבדות ערב (הלכות מלוה ולוה פכ''ה):

מי שלא פירש קצב הדבר שערב, כגון שאמר לו "כל מה שתתן - תן לו ואני ערב", או "מכור לו ואני ערב", או "הלוהו ואני ערב", יש מן הגאונים שהורה אפילו מכר לו בעשרת אלפים או הלוה מאה אלף - נשתעבד הערב בכל, ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום, שכיון שאינו יודע הדבר ששיעבד עצמו בו - לא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו, ודברים של טעם הם למבין.

ובהלכות זכיה פ''ו הלכה י''ז:

כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין ופסק זה על ידי בנו וזה על ידי בתו, ואמרו כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך, כך וכך, ועמדו וקדשו - קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין, שכל הפוסק דעתו לכנוס, וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שביארנו, ודברים אלו לא ניתנו להכתב, לפיכך אינן כשטר עד שיטרוף בהן.

ולכך בכתובה נקט ברמב''ם בהלכות יבום שם במימרא דשמיא – פ''ד הל''ג: טופס הכתובה כו', ואנא במימרא דשמיא אפלח ואוקיר כו', ר''ל אף דאינו יכול לשעבד עצמו על מזונות כמבואר בהלכות אישות פכ''ג – הלכה י''ז: הנושא את האשה ופסקה עמו שיהיה זן את בתה כך וכך שנים חייב לזון אותם שנים שקיבל על עצמו והוא שיתנו על דבר זה בשעת קידושין, אבל שלא בשעת קידושין עד שיקנו מידו או עד שיכתוב בשטר וכיוצא בו כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר.

ועיין כתובות דף ק''א ע''ב– תנן: הנושא את האשה, ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים, מאי לאו כי האי גוונא, לא, בשטרי פסיקתא, וכדרב גידל, דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה, ע''כ. ועי' ברמב''ם פי''א מהלכות מכירה הי''ז: ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה, מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה -

מ''מ בשעת נשואין - קנה, הן כו' הן הדברים הנקנין באמירה, וזה מחמת דין התורה משעבד עצמו ואכמ''ל.

וכ''כ רבינו בתשובה להגר''י לנדא:

והנה באמת רבינו הרמב''ם ז''ל בנוסח הכתובה בהלכות יבום כתב בפ''ד בסוף כתב "במימר שמיא", ר''ל מחמת הדין של שארה, וכמ''ש הרמב''ם ז''ל דהמורד על אשתו עובר בלאו בהלכות אישות – פי''ד ה''ז:

אסור לאדם למנוע אשתו מעונתה ואם מנע כדי לצערה עבר בלא תעשה שבתורה שנאמר שארה כסותה ועונתה לא יגרע. והלכה ט''ו: המורד על אשתו ואמר הריני זן ומפרנס אבל איני בא עליה מפני ששנאתיה מוסיפין לה על כתובתה כו' ואף על פי שכתובתה הולכת ונוספת הרי הוא עובר בלא תעשה שנאמר לא יגרע. ואכמ''ל.

ר''ל אף שהוא אינו יכול להשתעבד לה על מזונות כיון דלא הוו דבר קצוב כו', מ''מ מכיון שבמימרא דשמיא הוא חייב לזונה – הרי הוא משעבד עצמו לה בשעת נשואין, והן הן הדברים הנקנין באמירה.

לכן צריך לומר שהוא מתחייב במימר דשמיא, כי אלמלא חיוב התורה אינו יכול לחייב ולשעבד עצמו על דבר שלא מסויים ולא מוגדר.

כיוצא בזה מצינו בדברים שבין אדם למקום.

עבירות שהתודה עליהן יום הכפורים... וצריך לפרוט את החטא (כשהוא מתודה אומר חטא פלוני חטאתי)

יומא פ''ו ע''ב, וכן הוא ברמב''ם: חטאתי כו' ועשיתי כך וכך כו').

גם בקשת האדם מאת ה' מתקבלת ביותר כשהיא על דבר מסויים ומוגדר, ולא אם מבקש בכללות: "שאצליח בכל מה שאעשה", וכמ''ש התוס': –

"שאמר ליה זרע כל מה שתרצה, דהשתא לא מצי למימר הוה מקיים בי "ותגזר אומר ויקם לך", דבסתמא לא היה מקבל הקדוש ברוך הוא תפלתו של זה שיצליח כל מה שיזרע, אם לא שיעשה לו נס. ולא קאמר לעיל הוה מקויים בי ותגזר אומר אלא לפי שמתפלל על מין אחד של חטין". (תוס' ד''ה לניסא ב''מ ק''ו ע''א).

וכן מפרש רבינו דברי הספרי דברים פיסקא י''א:

"ה' אלקי אבותיכם יוסף עליכם ככם אלף פעמים", אמרו לו: רבינו משה אי אפשי לנו שתברכנו, הקב''ה הבטיח את אברהם אבינו "והרביתי את זרעך ככוכבי השמים", "ושמתי את זרעך כעפר הארץ", ואתה נותן קצבה לברכותינו.... אמר להם משה לישראל: "ה' אלקי אבותיכם יוסף עליכם ככם אלף פעמים" זו משלי, "ויברך אתכם כאשר דבר לכם".

אלף פעמים – דבר קצוב ומסויים, דעל ידי אדם אי אפשר לתת בלי גבול ובלי קצבה, אלא] רק כך.

הברכה של משה רבינו היא הנתינה לישראל "זו משלי", ואי אפשר לאדם שהוא בעצמו גבולי ומוגבל בזמן ומקום ובכוח, לתת דבר בלתי גבולי.

וזה הוא הטעם להלכה:

"תניא, היה ר"מ אומר: כופין ללויה [כופין את מי שאינו רוצה ללוות את חבירו לדרך שילוהו] - ששכר לויה אין לה שיעור" (סוטה מ''ו ע''ב) – ר''ל, הטעם שמצוה שמתן שכרה בצדה - דהיינו שיש שיעור וגבול לשכרה - אין כופין, - חולין ק''י: אייתוה לההוא גברא דלא הוה מוקר אבוה ואמיה כפתוהו, אמר להו: שבקוהו, דתניא כל מצות עשה שמתן שכרה בצדה - אין בית דין שלמטה מוזהרין עליה –

הוא משום דהוי כמו שמוחל השכר, ודבר שאין לו שיעור ולא קצבה - לא מהני מחילה, כמ''ש רבינו בכמה מקומות. (ולכן אינו יכול למחול, וכופין אותו ללוותו, צ''פ הפלאה 108).

וכ''ז הוא לדעת הרמב''ם, אבל להלכה נפסק בשו''ע חו''מ סי' ס' סעיף ב':

המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שנתחייב לזון את חבירו או לכסותו חמש שנים, או שלא נתן קצבה לשנים) (ב"י בשם הרשב"א), אף על פי שקנו מידו - לא נשתעבד להרמב"ם, וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד, והכי נקטינן.

ואפ''ל שמשום כך השמיטו אחינו האשכנזים בכתובות דידן את "במימר דשמיא", כי שפיר יכול הבעל להתחייב אף דהוי דבר שאינו קצוב כפסק השו''ע, דלא כהרמב''ם והגאונים. וגם בכתובות של כמה מהספרדים שנהגו לכתוב "במימר ובסיעתא דשמיא", כמובן אין בזה תועלת לשיטת הרמב''ם, שזה רק ענין של בקשה כו', ולא זו כוונת הרמב''ם כלל כמ''ש רבינו... ומ''מ החיוב והשעבוד חל עליו, כפסק השו''ע.

חיוב הבעל במזונות אשתו.

הבעל חייב במזונות אשתו, ונחלקו תנאים אם חיובו מהתורה או תקנת חכמים. י''א שהחיוב הוא מהתורה

[כתובות מ''ז ע''ב: אמר רבא: האי תנא סבר מזונות מדאורייתא, דתניא: שארה - אלו מזונות כו'.

וי''א שזה רק תקנת חכמים - שם: תנו רבנן: תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה כו', בפשטות נראה שזו דעת ראב''י, ועיין רשב''ם ותוס' הרא''ש שם ועוד.

הרמב''ם פוסק שחיוב מזונות הוא מן התורה: "שלשה מהן מן התורה ואלו הן שארה כסותה ועונתה, שארה אלו מזונותיה" כו'. ובה''ד לקמן פוסק שזה חיוב מדרבנן מתנאי כתובה: "אם אמר הבעל איני זנך ואיני נוטל כלום ממעשה ידיך - אין שומעין לו, שמא לא יספיק לה מעשה ידיה במזונותיה, ומפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי הכתובה". (ועי' יבמות פ''ה ע''א: שהלך הוא למדינת הים ולוותה ואכלה, מאי? מזוני תנאי כתובה נינהו, מדאית לה כתובה אית לה מזוני כו').

מבאר רבינו לדעת הרמב''ם שיש שני מיני חיובים למזונות האשה.

וז''ל רבינו בצפ''ד קכ''ה:

הארכתי בזה דיש ב' מיני חיובים למזונות:

א' – ממילא, אם נימא דמזונות מן התורה, דכיון שנשאה – נתחייב לה.

ב' – זה הוה גדר תנאי, אף מחיים לא רק מזונות אלמנה לאחר מיתת בעלה הם מתנאי כתובה אלא אף בחיי הבעל, כמ''ש הרמב''ם ז''ל בהלכות אישות פי''ב ה''ד וכ''מ בזה ברמב''ם, דגם מחיים הוה מזונות מגדר תנאי כתובה.

ור''ל חיוב הבעל מצידו שהבעל מחייב את עצמו לא בגדר התורה משפט ממילא כו' ע''ש.

כלומר, חיוב התורה הוא חיוב ממילא שכיון שנשאה נתחייב ממילא במזונותיה, ואף נכסיו משתעבדים ממילא, וע''ז מבאר רבינו שלא כן, אלא מהתורה יש רק מצוה לפרנס אותה אבל אין זה בגדר חיוב ושעבוד, ומדרבנן תקנו שישתעבד ויתחייבו נכסיו למזונותיה.

לפי דברי רבינו, ניתן להגדיר זאת, שמהתורה יש חוב ומצוה עליו, ומדרבנן יש חוב אליה.

ומביא השוואה לזה מההבדל בין מלוה וחוב להקפת חנות וכדומה.

השביעית משמטת חוב של מלוה אך אינה משמטת הקפת חנות וחיוב קנסות של אונס ומפתה וכדומה, מדוע?

מבאר רבינו ע''פ הרמב''ם בפירוש המשנה, חוב הוא דבר המוטל על האדם החייב, שהוא חייב לשלם, ואילו בקנסות וכו' החיוב הוא לפרוע, שהנחבל או הניזק יקבל את המגיע לו.

בזה מפרש רבינו את דברי רש''י המפרש שפריעת בע''ח מצוה, שאין זה חיוב ממוני, אלא רק מצוה שיקיים את דבריו שהתורה אמרה הין צדק ודרשינן הן צדק, שיהא הן ולאו שלך צדק, מכיון שהבטחת למלוה להחזיר לו את הכסף – קיים ואמת את דבריך.

וביתר ביאור מפרש רבינו גרשום בב''ב קע''ד ע''א: במלוה שבעל פה ואין בה קנין לא חיוב הוא לפורעו כיון דאין לו שטר ולא עדות וקנין, אלא מצוה היא שיפרע לו כו' ע''ש.

ובלשון רבינו:

עכ''פ גבי הני יש ג''כ חיוב שלא יהא הגזל תחת ידו, [וכפי שמפרש רבינו שהגזלן עובר בכל רגע ורגע שהגזילה תחת ידו].

ועיין מש''כ הה''מ ז''ל פ''ח מהלכות גזילה בשם הראב''ד ז''ל גבי גזל הגר - כתב הר"א ז"ל: א"א אלא כל הקודם זכה חוץ ממנו, ואם דברי הרב בשהחזיק בהם אחר מיתת הגר קודם שיזכה בהם הלה אחר מיתה דבריו קיימים ופשוטים כו'. "דהגזלן בעצמו אינו יכול לזכות בגזל שגזל" – הלכות כלאים י''ח טור ד' ע''ש. ועד''ז כותב רבינו לגבי גזל הגר, שצריך להחזיר לו בעצם.

[וז''ל בהלכות ערכין מ''ב טור ד' ה''ה:

עיין בתוספתא ב''ק פ''ו פ''י הט''ז:

דרש ר' יוסה הגלילי בגוזל את הגר והיה עולה לירושלים ומעותיו ואשמו בידו ומצאו וזקפו עליו במלוה, הביא אשמו ואחר כך מת הגר – יצא. לא הספיק להביא את אשמו עד שמת הגר - הרי זה צריך להביא אשם והמעות זכה בהן, וחכמים אומרים לא עשה כלום עד שיתנם לו ויחזור ויטלם ממנו –

דהוה מחלוקת גבי גזל הגר דאף זקפו - לא מהני, רק עד שיטול ממנו ויחזור ויתן לו ע''ש.

ע''כ משם].

משא''כ בהלואה די רק כשיעשה פעולה שלא יהיה חייב לו, וזה ר''ל הגמרא בכתובות דף פ''ו ע''א פריעת בע''ח מצוה, ר''ל דהחיוב הוא רק שלא יהא חייב לו, ולא לפרוע, והיכא שמפקיע החוב והשיעבוד מהנכסים – אין עליו חיוב.

כלומר, בהלואה אין דין שצריך להוציא את הכסף מתחת ידו ולתתו למלוה, משא''כ גזלן אינו יוצא מידי גזלו עד שיצא הגזל מתחת ידו.

ולפי זה יובן שאע''פ שגזל וגניבה מעכו''ם אסור מהתורה, מ''מ מותר להפקיע חיובו מותר –

"הפקעת הלואתו שרי במקום שאין חילול השם", חו''מ שס''ט, כי אין זה חיוב ממון שצריך לפרוע אלא רק חיוב על האדם להיפטר מחובו.

והכא נמי, חיוב מזונות אשתו מהתורה הוא בגדר מצוה על הבעל לא שעבוד, והחיוב מתנאי כתובה הוא שעבוד על נכסיו שהוא חייב לפרוע.

ולכך פסק רבינו בהלכות שמיטה דאשתו ניזונת מנכסי בעלה בשביעית. –

אע''פ שאסור לפרוע חובו מדמי שביעית ואם חייב לפרנס אשתו אמאי מותר? מבאר רבינו שהשביעית משמטת רק חוב המוטל על האדם, אך מזונות האשה הוא לא חוב ושעבוד עליו (מהתורה) אלא רק דבר שצריך לפרוע לה.

ובלשונו: אך זה רק חוב אבל לא פרעון, ולכך דבר שעיקר המציאות הפרעון – אין שביעית משמטת, דמ''מ לא פרע, כמו קנסות ושכר שכיר והקפת החנות וכתובה.

וכמ''ש רבינו בפירוש המשניות שביעית שם פ''י: וכן הקנסות שחייב ה' לאונס ומפתה ומוציא שם רע, אינם חוב כשאר חובות, אלא הם קנסות מוטלים על אותו אדם, לא יפטרנו אלא תשלום מה שחייבו ה' לשלם. כ''ה בהוצאת קאפח, ובנדפס כתב: הקנסות שחייב הכתוב לאונס ולמפתה ולמוציא שם רע אינם כשאר חובות אבל הם חיובים שהאיש נתחייב בהן, והאיש ההוא לא יהיה פטור עד שיפרעם.

דמלוה נעשה הדבר שלו במלוה "הדבר שלו" כל החיוב שלו הוא, או שר''ל דמלוה נעשה הדבר (כסף ההלואה) – שלו של הלווה, כי מלוה להוצאה ניתנה והמלוה נתן ללוה את הכסף והוא שלו לגמרי, אלא שצריך לקיים הבטחתו ולהחזיר, וזה –

רק בגדר חוב, משא''כ הני צריך לפרוע.

בהלכות מתנות עניים כותב:

וגם י''ל דמן התורה אינו מחויב ממילא במזונות, רק שמחויב לשעבד עצמו לה ליתן מזונות, וזהו מה דאמר בירושלמי רפ''ז דכתובות מכיון שעתיד לגרשה כו', ר''ל דאין זה שיעבוד על הנכסים רק על הגוף.

כלומר, מכיון שבידו להפסיק את החיוב בכל רגע אם ירצה לגרשה, מובן שאין זה חיוב כמו שכר שכיר וגזלן ואונס כו' שחייבין לפרוע, אלא רק חיוב שמצוה ליתן.

וכ''כ צפ''ד סי' כ''א:

ובאמת זה ר''ל הירושלמי ברפ''ז דכתובות גבי מדיר וכי אדם נודר שלא לפרוע חוב? ותירץ דיכול לגרשה. ר''ל דלא חייב לה כלל, רק כיון שאין מגרשה – ממילא חייב לה, וכיון שיכול לגרשה – לא נקרא חוב.

ועיין לקמן פי''ב ה''ב כמה נפ''מ להלכה אם חיוב המזונות הוא מהתורה מטעם שארות או מדרבנן שהוא מתנאי כתובה.

ביגדיל תורה חב''ד שנה ז' נ – נ''ה העתיק תשובת רבינו להגר''י לנדא –

יש בזה להאריך הרבה בשיעבודים של האיש לאשה, אם הם נמשכים, או תיכף לאחר נשואין התורה שעבדה אותו בהני ג' דברים לדידן.

וכן אם זה חיוב של תורה או שעבוד התורה, או כל יום ויום שעבוד חדש.

ועיין מש''כ התוס' כתובות דף מ''ז ע''ב גבי מזונות, דכל יום ויום הוא חיוב חדש, ותוס' סוטה דף כ''א ע''ב גבי אלמנה וב''ב דף מ''ט ע''ב.

אם מחוייב להשכיר עצמו בשביל מזונות אשתו.

התוס' בכתובות ס''ג הביאו שתי דעות האם אדם חייב להשכיר עצמו כדי לפרנס את אשתו, וז''ל:

ד''ה באומר איני זן ואיני מפרנס - מכאן מוכיח רבינו אליהו שחייב אדם להשכיר עצמו ללמד תינוקת או לעשות מלאכה אחרת כדי לזון את אשתו, דאם לא כן מה ענין זה אצל מורד ממלאכה. ומיהו בקונטרס פירש משום דזן ומפרנס הוא כנגד מלאכה של אשה. ועוד הביא ראיה מדכתבינן בכתובה ואנא אפלח כו', ומיהו גם זה יש לדחות כמו שמפרש ר"ת דאפלח היינו עבודת הקרקע פירוש אחרוש ואנכש ואעדור את השדה ואביא מזונות לבית, אבל להשכיר עצמו אינו חייב.

כלומר, ההתחייבות בכתובה "אנא אפלח", היא רק אם יש שדה, הוא יעבוד ויביא התבואה לבית.

או כמו שפירש הריטב''א, שאין לחייב את הבעל ללכת לעבוד, וז''ל:

וזה ודאי דין חדש מאד שיכופו על מזונות מה שאין כופין כן לבעל חוב כו'. (בענין בע''ח ז''ל שו''ע הרב הל' הלואה ה': אבל אם הוציאה לצורך עסק פרנסתו ואחר כך מטה ידו ואין לו לפרוע - אנוס הוא ואינו חייב להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרוע, אף על פי שנקרא לוה רשע ולא ישלם).

ומ"ש בספר כתובה ואנא אפלח, נראה לי שאין כותבין כן אלא משום חלתה שהוא חייב לזונה במזונות ורפואה כדתנן לקתה חייב לרפאותה, א"נ שופרא דשטרא הוא ולישנא מעליא שיטרח לעבדה ולכבדה במזונותיה ופרנסתה בכל כחו.

והמרדכי פרק המדיר רמז ר''ה:

וראיתי תשובת [מורי] והנה היא בפרק אע"פ, וכתב דבין לפרש"י בין לפירוש ר"ת אין כופין, אלא דבהא פליגי, דלפירוש ר"ת ביש לו - כופין אותו לפרנסה כשאר בעלי חובין שכופין אותם לפרוע, והיכא דאין לו אין כופין אותו ללוות ולהתעסק באומנות, אבל מוסיף על כתובתה שלשה טרפעקין. ואפילו גבי קרבן דשוגג אמר בספרי דאם אין לו דאין חייב ללוות ולהתעסק באומנות כו'.

הגר''א באה''ע סי' ע' כתב, דרוב הפוסקים ס''ל כר''ת דאין חייב להשכיר עצמו למזונות אשתו.

וז''ל רבינו בשו''ת שלמת יוסף ל''א ב':

גבי מזונות אשתו, עיקר הגדר אם שיעבוד מזונות הוא כל רגע ורגע על אותו רגע, או משעת נשואין – לכל משך זמן הנשואין. כלומר, אם החיוב הוא לכל ימיהם, הרי שהוא מחוייב להשכיר את עצמו למשך כל השנה או כמה שנים להיות פועל או מלמד כו', לחתום על חוזה עם המעביד באופן שלא יוכל לחזור בו.

אבל אם השיעבוד למזונות הוא רק על הרגע הזה, מדוע שהוא ימכור את עצמו למשך זמן.

ועיין בתוס' ב''ב דף מ''ט ע''ב, וכתובות דף מ''ז ע''ב.

בהלכות ברכות ציין רבינו:

ועיין תוס' כתובות דמ''ז, אם יכולה לומר אכל זמן [על כל זמן הנשואין כלומר לעולם] - איני ניזונית ואיני עושה – ויש ליתן טעם אע"ג דלרב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית כו' התם משום דאינה מפקעת לגמרי התקנה, שאם אמרה היום איני ניזונת ואיני עושה - למחר תעשה ותהא ניזונית, אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות דהא פירות של כל ימיה הם תחת פרקונה ואפילו, את"ל דיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה לעולם אכתי יש לומר דלא מצי אמרה איני נפדית שלא תטמע בין העובדי כוכבים כו'.

ע''כ מהלכות ברכות.

ובצפ''ד ס''א כותב:

וגם, אם מזונות הוא בעבור שנשאה, או בעבור שהיא נשואה לו, עיין בתוס' כתובות דף מ''ז ע''ב, אם זה נמשך החיוב בכל יום. ע''כ משם.

וסוטה דף כ''א ע''ב - ד''ה יתומים – אי נמי בית זה עצמו דרה בו בחיי הבעל, אבל מזונות בכל יום צריכה למזונות, ולא דמו מזונות אשה למדור.

כלומר, המדור עצמו שדרה בו בחיי הבעל הוא משועבד לה שתגור בו אחר מותו, אבל המזונות הם חיוב חדש כל יום.

ובספר יין מלכות אישות פי''ח כתב שחיוב דירה הוא חיוב הנמשך משעת נשואין ולא חיוב חדש כל יום, כי דירה צריכה להיות דירת קבע ולא שייך דירה ליום אחד כו' ע''ש.

ובזה פליגי הרמב''ם והראב''ד ז''ל בכ''מ בהלכות אישות, אם בעל לאשתו הוה ג''כ גדר שמירה בבעלים ופטורה האשה מן הדין אם שברה כלים של בעל.

בהשמטות לתרומות נ''ח טור ג':

דפליגי כו' אי שייך שמירה בבעלים במה שהאיש משועבד להאשה, אי זה הוה גדר קנין, או שממילא משועבד לה - כלומר, הראב''ד סובר שהאיש משועבד בגדר קנין, שמשעת הנשואין התחייב כו', הלכך הויא שמירה בבעלים. והרמב''ם סובר שהשעבוד הוא ממילא, שכל זמן שהיא אתו מתחדש החיוב מחדש ממילא כו'. וא''כ ברגע שהיא לוקחת את הכלי בידיה, הבעל משועבד לה, וברגע השבירה הוי שעבוד חדש ונפרד מהראשון, א''כ לא הוי שמירה בבעלים.

וכן אם דין קדימה גבי מזונות בהלכות אישות פי''ב, וכן אם נשטית אשתו אם מחוייב אז במזונות ורפואה וכ''מ בזה.

וכן אם נותן לאשתו מזונות מפירות שביעית ולא הוה כמו פורע חובו בירושלמי כתובות פ''ז ה''א: כמאן דמר אין מזונות האשה מדבר תורה כהדא דתני אין בית דין פוסקין לאשה מזונות מדמי שביעית, אבל ניזונת היא אצל בעלה בשביעית כו'. כלומר, חיוב המזונות הוא לא חוב ישן אלא חיוב חדש בכל רגע, לכן מותר להאכילה מפירות שביעית. ומעשרות פ''ב וכ''מ בזה.

וגם בגדר קבע למעשרות עיין במעשרות פ''ב ופ''ג וב''מ דף פ''ח מקח קובע למעשר, "אבל לוקח חייב - דמקח מחשיב ליה כגמר מלאכה" – רש''י. ודף צ''ב ע''ב וכ''מ בזה ואכ''מ.

ר''ל, שהבעל מותר להאכיל את אשתו (ארעי), לפני הפרשת מעשר משום שאין הוא כפורע חוב, וממילא היא לא כקונה, אלא זה חיוב חדש בכל רגע.

לכן לא שייך דצריך להשכיר את עצמו למזונותיה, להיות מלמד תינוקות למשך השנה, או למלאכה אחרת שאז הוא מושכר ומשועבד לכל משך הזמן כיון דבכל רגע הוא מציאות חדש.

ועיין בפי''ד מהלכות אישות, ובנ''י ביבמות פ''ד בשם הרמ''ה לקמן פי''ד ה''ג שסובר שחיובי הכתובה הם לא חיוב חדש, אלא משעת הנשואין עד סופם, ובהלכות גרושין ואכ''מ.

בעולה לכהן גדול.

כהן גדול מצווה לישא נערה בתולה ולא בעולה ולא בוגרת כו', חוקר רבינו האם משום המעלה של בתולה או משום החסרון של בעולה. ובלשונו (מהדו''ת ע''ח טור א'):

כה''ג דמצווה דוקא בבתולה, אם משום המעלה, או להיפך, שלא יהיה החסרון, וזה תליא בהך מחלוקת דיבמות דנ''ט ודף ס' גבי בוגרת ומוכת עץ ושלא כדרכה כו'.

ועיין נדה דף ח' ע''ב – בתולת אדם - כל זמן שלא נבעלה, נפקא מינה - לכה"ג, א"נ - לכתובתה מאתים. כו', מידי דלא הדר לברייתו, מידי דהדר לברייתו - לא קתני כו', - מידי דקפיד עליה זבינא, כו', - מידי דקפיץ עליה זבינא כו'. ר''ל שזה פירוש הגמרא אם מידי דמקפיד כו' שאדם מקפיד שלא תהיה בעולה, או מידי דקפיץ זבינא כו' משום המעלה של בתולה, כדפרש''י: שנוחה בתולה ללקוחות כגון בתולת בתולים כו'.

ובתוס' כתובות דף ל''ט ע''ב גבי שלא כדרכה דיש לה כתובה מאתים ובירושלמי פ''א שם מבואר להיפך. טעמא מאי כו', ומיהו תימה דקא פסיק ותני דבכל ענין אין לה כתובה אפילו בא עליה שלא כדרכה ובתולה גמורה היא ויש לה כתובה מן התורה, דהא אם בא עליה שני יש לה קנס ולא הוי טעמא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה כו'.

אך הירושלמי פ''א דכתובות ה''ג ס''ל דבעולה שלא כדרכה יש לה כתובה מנה לקמן פי''א ה''ג.

ושם הביא רבינו כמה דוגמאות לחקירה מעין זו, התלויה במחלוקת בגמרא, כמו הסוגיא במנחות ס''ט חטים שירדו בעבים אם כשרים לשתי הלחם או לא, שבחטים אלו אין את המעלה של א''י וגם אין בהם את החסרון של חו''ל כו'.

ועפ''ז מבאר שם את הדין:

וכן הוא הגדר גבי כהן, דקיי''ל דבעל מום כל מצוות כהונה עליו בכל הדברים, רק מחלל עבודה שאם עבד – חילל, וחלל הוא להיפך, שבכל הדברים הרי הוא כזר, אינו נושא את כפיו, ומותר להיטמא למת, ונושא גרושה, ואינו אוכל תרומה כו', רק דמ''מ עבודתו כשרה. הלכות ביאת המקדש פ''ו הלכה י':

כהן שעבד ונבדק ונמצא חלל עבודתו כשירה לשעבר ואינו עובד להבא, ואם עבד לא חילל שנאמר ברך ה' חילו ופועל ידיו תרצה אף חולין שבו תרצה.

והטעם:

דעבודה – אם הוא זר – פוסלה לא שצריך כהן לעבוד עבודה, אלא זר פוסל עבודה.

ושאר דברים נשיאת כפים ותרומה כו' – צריך שיהא כהן.

ולכך, בעל מום יש עליו שני גדרים, כהן וגדר זר, ולכך בכל הדברים הרי הוא ככהן,

אבל העבודה – שם זר שיש עליו הוא פוסלה.

וחלל – אין עליו שם כהן כלל, אבל מ''מ שם זר – ג''כ אין עליו, ולכך, לכל הדברים אינו ככהן, אך לעבודה – לא פוסל.

כלומר, בעל מום הוא גם כהן וגם זר, וחלל אינו לא כהן ולא זר, לכן בעל מום כשר לכל הדברים שצריך כהן, כי הוא כהן, ופוסל עבודה כי הוא גם בגדר זר. וכל שיש עליו שם זר עבודתו פסולה.

משא''כ חלל, הוא לא כהן ולכך פסול לכל הדברים, אבל גם אינו "זר" ולכך אינו פוסל עבודה....

גדר ירושה.

ירושה היא "בגדר עצם" שהיורש עומד במקום אביו, "תחת אבותיך יהיו בניך", ואין זה בגדר קנין או נתינה מאחד לשני, אלא היורש עומד במקום המוריש, ובמילא יש לו בעלות על הנכסים כו'.

וכ''כ רבינו בצפ''ד קי''ח:

ועיקר, כי ירושה הוה ב' גדרים:

א') - שהדבר שלו ממילא - "ירושה הבאה מאליה – שאני" – ב''ב דף קמ''ב ע''א, ולכן אף עובר זוכה, כי כל חפצי המוריש עוברים אליו ממילא וכ''מ בגמרא ושם גם בקמ''א ע''ב.

ב') - וגם שהוא במקום האב, ועיין בהך מחלוקת דזבחים דף ד' ודף ז' - בשינוי בעלים - כשרה, דאין בעלים לאחר מיתה [שמת בעליה והקריבה היורש], ורב פנחס בריה דרב אמי אמר: יש בעלים לאחר מיתה. ופסחים דף ס''א – שינוי בעלים אינו לאחר מיתה, ולרב פנחס כו' דאמר יש בעלים לאחר מיתה – [ואם שחטו לשם בעלים אחרים - צריך היורש להביא אחר] - אם שייך שינוי בעלים לאחר מיתה ע''ש.

רבינו מפרש במה''ת ו' טור ג' ובעוד כ''מ, שנחלקו רש''י ותוס' שם: אם רצה לומר שם המת או שם היורש.

רש''י מפרש שהבעלים הוא היורש, שאם היורש שינה ושחטו לשם בעלים אחרים כו', לא יצא היורש ידי חובתו, ותוס' מפרש שהבעלים הוא המת כו'.

כוונתו לומר, שלדעת התוס' הנכסים עוברים ממילא ליורש, אך לדעת רש''י היורש עומד במקום אביו ממש.

כלומר לכ''ע הירושה עוברת לבן ממילא, וע''ד לשון בני הישיבות זה גדר חפצא וגברא, החפצא הם נכסי המת, והם עוברים מאליהם לבן, ולדעת רש''י גם הגברא - הבן עומד במקום אביו, וממילא הכל שלו כמו שהיה של אביו.

כלומר, היורש עומד במקום המוריש ממש, ונוטל את עצמות המוריש, שלא כמו קונה או מקבל מתנה שמקבל רק את החפץ ולא את מציאות המוכר.

וזה רק בישראל, משא''כ בבני נח שאצלם אין הירושה בגדר עצם ממש.

דזה ר''ל התוספתא ב''ק פ''י דגבי גזל בן נח ונשבע לו, לא מהני חזרה ליורש –

הגוזל את הגוי ונשבע ומת חייב להחזיר כו' ע''ש בתוספתא כפשוטה, וחזון יחזקאל שם: מת העכו''ם אע''פ שהחזיר הגזילה לבניו - אין מתכפר לו כו' - משום דגבי בן נח הוו היורשים לא גדר עצם, אף דקי''ל דיורש אביו מן התורה כמבואר בקדושין דף י''ח - רב חייא בר אבין א"ר יוחנן: עובד כוכבים יורש את אביו דבר תורה, דכתיב: כי ירושה לעשו נתתי את הר שעיר.

מ''מ לא בגדר עצם ממש, לפי מה דקי''ל רשות יורש לאו כרשות לוקח, ב''ק קי''א ע''ב – ולא הויא לה כרשות אחרת אלא אותה רשות בגדר עצם ממש, וזה רק בישראל, משא''כ גוי – היורש הוי רשות אחרת שהוא כמו לוקח.

ועיין מש''כ הרשב''ם ב''ב דף מ''ד דהוי כמו עצם – ע''א: הניחא למ"ד - בהגוזל בתרא עלה דהך משנה רשות יורש דגזלן לאו כרשות לוקח מגזלן דמי, דאילו גבי לוקח איכא יאוש ושינוי רשות וקני, דלוקח רשותא אחריתי היא, ואילו יורש - כרעיה דאבוה, וכברשות גזלן מורישו דמי כו'].

וגבי בן נח לא שייך זה, דכל עצם אינו משתנה, ובן נח יש לו שינוי, שיכול להתגייר ופקע ירושה, בקדושין שם – י''ז ע''ב: אמר רבא: דבר תורה עובד כוכבים יורש את אביו, שנאמר: וחשב עם קונהו - ולא עם יורשי קונהו, מכלל דאית ליה יורשים, גר את העובד כוכבים - אינו מדברי תורה אלא מדברי סופרים כו', שמא יחזור לסורו, עכ''ל. דהיינו הגרות מפקיעה את גדר האב, שהאב כבר אינו אביו וממילא אינו יורשו דבר תורה, ומכיון שיכול להפקיע את גדר האב מוכח שאינו "עצם", כי עצם אינו משתנה.

ועיין רש''י יבמות דף ס''ב דאצל בן נח – בן ובת שוים – בנכריותן - לאו בני דין נחלה נינהו, דבת כבן, ובכור כפשוט, אבל ירושה נהגא בהו כדאמרינן בקדושין (דף יז:) עובד כוכבים יורש אביו דבר תורה. –

דבגדר קורבא פרטית – הם שוים. מהד''ת י''ט טור א'.

כלומר, הגוי אינו יורש משום עצם אלא רק משום קירבה משפחתית, ולכן בן ובת שהם שוים מצד קירבתם למוריש - לכן יורשים בשוה.

ובשו''ת צפ''ו שי''ג נשאל רבינו:

בת התובעת חלק בירושה בשוה, על פי דינא דמלכותא.

הנה בודאי אין יכולים לבטל גדר ירושה של תורה, ע''י דינא דמלכותא דינא.

ובפרט גבי בת ובן. דבאמת עפ''י דין תורה בזה נפ''מ בין בני נח לבנ''י, דב''נ בת ובן דומים כמ''ש רש''י יבמות דף ס''ב ע''א דבת כבן בב''נ לד''ת - שרק הבן יורש.

ועיין בירושלמי פ''ח דב''ב דחכמי ב''נ אומרים דבת ובן שוים, ועיין בשבת דף קט''ז ע''ב דאמר ברא וברתא כחדא ירתון. וידוע דזה הוה בהתחלת הנוצרים. –

לשון הגמרא לפני השמטת הצנזור: אמר ליה: מן יומא דגליתון מארעכון איתנטלית אורייתא דמשה, ואיתיהיבת עוון גליון (אבנגליון), וכתיב ביה: ברא וברתא כחדא ירתון.

ולכך בזה י''ל כמו הך דב''ב דף קט''ו ע''ב אפילו נשיא כו' ע''ש ברשב''ם בזה. –

אמר רב הונא אמר רב: כל האומר תירש בת עם בת הבן, אפילו נשיא שבישראל - אין שומעין לו, שאינן אלא מעשה צדוקין - [אפילו הוה הדיין נשיא בישראל שהכל נמנין עמו לדון כמותו - אין שומעין לו, מפני שדין זה מעשה צדוקין הוא כדמפרש לקמן, ולחזק את הדבר אמר כן כעין דאמרינן (מנחות ד' לב) אם יבא אליהו ויאמר אין שומעין לו כו'].

והגדר ר''ל דאני הארכתי במ''א דאז בר''ג [בי ריש גלותא] הוי דנין גדר דין המלך ולא בדין תורה.

ועיין ב''ק דף נ''ח ע''ב ר''ג דדאין דינא דפרסאה - ההוא גברא דקץ קשבא מחבריה, אתא לקמיה דריש גלותא, א"ל: לדידי חזי לי, ותלתא תאלתא בקינא הוו קיימי והוו שוו מאה זוזי, זיל הב ליה תלתין ותלתא ותילתא. אמר: גבי ריש גלותא דדאין דינא דפרסאה [שאינו דין תורה] למה לי כו'.

וב''ב דף נ''ד ע''ב גבי אריסותא דפרסאה ואריסותא דפרסאי עד מ' שנין - חזקת פרסיים מ' שנים היא ע"י דינא דמלכותא דאע"ג דלא קני איניש אלא בשטר, מיהו אם החזיק בה עכו"ם מ' שנים ובא ישראל וקנה ממנו הוי קנין גמור ולא יוכל ישראל אחר לומר שלי היא שגזלה עכו"ם ממני כו'. אי נמי אתא לאשמועינן דאע"ג דבשאר מקומות הויא חזקה לישראל בג' שנים בארץ פרס אינה חזקה בפחות ממ' שנים דדינא דמלכותא הוא שם כן.

ודף ס''ה דמקרבתיה לר''ג - דאמר רב נחמן אמר שמואל: האחין שחלקו - אין להן לא דרך זה על זה, ולא סולמות זה על זה כו', אמר ליה: הלכתא כוותייכו, דמקרביתו לבבא דריש גלותא דשכיחי דייני [רב נחמן חתנא דבי נשיאה הוה כו'].

וכ''מ בזה. שריש גלותא לא דן לפי דין תורה אלא בגדר דין מלך, דינא דמלכותא.

וקמ''ל כאן דא''י בזה, וה''נ כן בענין ירושה להשוות בת לבן, גם ריש גלותא לא יכול, וזה הפירוש: אפילו נשיא שבישראל - אין שומעין לו, וכמו כן בעניננו הבת לא יכולה לתבוע חלק שוה בירושה משום דינא דמלכותא, כי אפילו למלך ישראל לא שומעים בזה.

והגדר הארכתי בזה, דזה מחלוקת ב''ב דף ק''ל אם בת במקום בן אין לה כלל גדר יורשת, או רק דבן קודם.

ונפ''מ היכי דהבן א''י ליקח אם אז הבת יורשת - אם הבן לא יכול לרשת משום מה, האם אז הבת יורשת, או שבמקום שיש בן – אינה בגדר יורשת כלל.

ועיין ערכין דף כ''ה ע''ב דבת במקום בן כאחר דמי - בעי רבה בר אבוה: בת מהו שתעמיד שדה לאביה? כיון דלענין יבום בן ובת כי הדדי פטרי - מוקמה, או דילמא כיון דלענין נחלה בת במקום בן כי אחר דמיא - לא מוקמה ת"ש, דתנא דבי ר' ישמעאל: כל שהוא אחר במקום בן, [דהיכא דיש בן חשוב זה כאחר אינו מעמיד], והא נמי במקום בן כי אחר דמיא [שאינה בגדר יורשת כלל, שנחשבת כאיש זר].

וכן נפ''מ להך דב''ק דף ק''ח ע''ב גבי גזל אביו ע''ש, דהוי מחלוקת ברש''י ותוס' גבי לבניו או לאחיו על מה קאי - הגוזל את אביו ונשבע לו ומת - הרי זה משלם קרן וחומש ואשם לבניו או לאחיו. רש''י פירש: " של אביו או לאחיו של אביו" (של הנגזל), ותוס' פירש: "לבניו של גזלן או לאחיו של גזלן".

ולמה לא נקט שם אם הוי להגזלן אחות אם יתן לה - הגמ' מזכירה בניו, ואם אין לו – אז אחיו, מדוע לא נקטה הגמ' שאם אין לו בנים יתן לבתו של הנגזל שהיא אחות הגזלן? משמע שהבת אינה בגדר יורשת כלל, במקום שיש בן (הגזלן עצמו).

וכן בהך דקידושין דף כ''א ע''א גבי גואל ע''ש ברש''י - אלא יש לו - גואלין אבל אין הגואל רוצה ליקח, ולימדך הכתוב שהרשות ביד הקרוב. חובה - והאי כי לא יהיה לו גואל דריש בשאי אפשר ביד הראוי ליורשו ליגאל ואין הגאולה מוטלת אלא על הקרוב מן הכל. ועי' רשב''א שם. - דאם הקרוב אינו רוצה, אם הקרוב הקטן ממנו אם יש לו דין קדימה או נתבטלה הדבר [אם הקרוב ביותר אינו רוצה לגאול, האם הקרוב רחוק יותר יכול לגאול או לא], וכ''מ בזה ומאוד יש להאריך בזה.

ולכן בשום אופן בזה א''א לבטל ע''פ דין תורה הירושה של בנים.

ועיין בירושלמי סוף שביעית דאף היכי דע''פ דין ליכא כלל ירושה, כמו גבי גר שמת והניח בנים שנתגיירו עמו מ''מ אם בא להחזיר רוח חכמים נוחה - רבי יוסי בעי מהו ובלבד לבניו? [שמא לא יחזיר לבנותיו?] אם יש לו בנים יחזיר לבניו אם אין לו בנים יחזיר לבנותיו, שלא תאמר הואיל ואין ירושת הגר דבר תורה יחזיר לבניו [ולא לבנותיו, קמ''ל שאם אין בנים יחזיר לבנותיו] כו'.

קדושין דף י''ח גם שם בן קודם לבת כמו דין שלנו - והנמכר לעובד כוכבים - אינו עובד לא את הבן ולא את הבת. (ר''ל אינו עובד את הבן, ואם אין בן שאז הבת יורשת – אינו עובד הבת, משמע שאף בגוי בן קודם לבת כמו דין שלנו).

ועיין בתוס' ב''מ דף ע''א גבי מה דאמר אינו עובד הבת מ''ש שם - אינו עובד לא את הבן ולא את הבת - אגב בן נקט בת דאפילו נמכר לישראל אינו עובד את הבת.

אך ר''ל דלא נימא דיהיה כמו עכו''ם דבת ובן שוה [ר''ל, התוס' פירשו שאגב בן נקט בת כו', ורבינו מפרש שהואיל ואצל גוי בן ובת שוים לכן נקט שניהם].

ועיקר הגדר, דגבי ישראל אמרינן דהיורש הוא כמו עצם, בגדר כרעיה דאבוה עירובין דף ע' - יורש מהו שיבטל רשות? – [ששכח אביו ולא עירב, ומת בשבת, ולא ביטל רשותו, מהו שיבטל היורש] כו', או דלמא: יורש כרעיה דאבוה הוא? - אמר ליה: אני אומר מבטל כו'. ותוס' יבמות דף ג' – ד''ה מקמי כו' דע"כ לענין עריות אשת בנו קרובה טפי מאשת אח שהבן כרעיה דאבוה הוא דקחשיב בתו ובת בתו קרובי עצמו טפי מאחותו.

ורשב''ם ב''ב דף מ''ב - אכלה האב שנה – [ומת, ואכלה בנו אחריו שתים ולא מיחה המערער]. הרי זו חזקה – [שמצטרפין לשלש שנים דיורש כרעיה דאבוה הוא, ולא מצי מערער למטען משום דלא אחזיק כל אחד שלש שנים לא מחיתי, שהרי הכל יודעים שדרך הבן לירש את האב].

ודף מ''ה - קנה ומכר, קנה והוריש - לא משתעבד [האומר לחבירו נכסים שאני עתיד לקנות אני מוכר לך או משעבד לך, ואחר כן קנה ומכר לאחרים, או כתב לו דאיקני והוא קנה אחרי כן ומת והוריש לבניו - לא משתעבד להאי שכתב לו, דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לידו אע"פ שעתיד לבא כו'].

וכ''מ.

ולכן בן הוי עצם, אבל גבי בן נח ליכא עצם, משום דעצם לא משתנה, וגבי ב''נ יש שינוי, דאם נתגייר - פקע האב כמבואר קדושין דף י''ז ע''ב - אמר רבא: דבר תורה עובד כוכבים יורש את אביו, שנאמר: וחשב עם קונהו - ולא עם יורשי קונהו, מכלל דאית ליה יורשים; גר את העובד כוכבים - אינו מדברי תורה אלא מדברי סופרים.

וביבמות דף ס''ב - היו לו בנים בהיותו עובד כוכבים ונתגייר, רבי יוחנן אמר: אין לו בכור לנחלה, דהא הוה ליה ראשית אונו; וריש לקיש אמר: יש לו בכור לנחלה, גר שנתגייר - כקטן שנולד דמי. וצ''ח - גר נושא אשת אחיו מאמו, מאי לאו דנסבא אחיו כשהוא גר [המת כשהוא גר דהויא קידושיו קידושין ושריא לאחיו דאין לו אחוה דכקטן שנולד דמי].

וכ''מ בזה ראה בכורות מ''ז.

לכך רק מחמת קורבא אין הבן יורש בעצם אלא רק מחמת קורבא - ובזה בן ובת שוין.

ועיין ב''ב דף ק''ו - תניא, ר' יוסי אומר: האחין שחלקו, כיון שעלה גורל לאחד מהן - קנו כולם. מ"ט? אמר ר' אלעזר: כתחלת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל, אף כאן בגורל. ודף ק''ח ע''ב - שארו - זה האב, מלמד שהאב קודם לאחין; יכול יהא קודם לבן? ת"ל: הקרוב - קרוב קרוב קודם כו'.

ועיין כתובות דף צ' - מדקתני הראשונה קודמת לשניה, ולא קתני הראשונה יש לה והשניה אין לה, מכלל דאי קדמה שניה ותפסה - לא מפקינן מינה, שמע מינה: בעל חוב מאוחר שקדם וגבה, מה שגבה גבה, לעולם אימא לך: מה שגבה לא גבה, ומאי קודמת? לגמרי קתני, כדתנן: בן קודם לבת. [ועל כרחך קודם לגמרי הוא]. ואכמ''ל.

ולכך מבואר בתוספתא ב''ק פ''י דגזל העכו''ם ונשבע - לא מהני חזרה ליורשין - הגוזל את הגוי חייב להחזיר לגוי (עצמו ולא ליורשיו), משום דגבי כה''ג צריך רק לעצם חזרה [הגוזל ונשבע צריך להחזיר לנגזל עצמו, ולא רק להוציא הגזילה מתחת ידו, כמו שמציין רבינו לקמן לגמרא ב''ק ק''ג (ק''ד: כיון דבעי כפרה, לא סגי עד דמטי לידיה], וגבי ב''נ היורש לא עצם, רק קורבא.

עכ''פ ע''פ דין תורה רק הזכרים, ולא מהני דינא דמלכותא כלל.

וכ''כ רבינו בהלכות מתנות עניים מ''ה טור א':

ונ''ל דבאמת, אף דקי''ל דבן נח הוה ג''כ בגדר ירושה, זה רק בגדר קרוב, ועליו לא אמרינן דהוא גוף אחד, כיון דבידו להפקיע עצמו דהיינו להתגייר.

ולכך מבואר בנזיר דף ס''א ע''ב דאינו מוריש לבנו דבר שאין לו בו קנין הגוף, וכן מבואר בקדושין דף י''ז ע''ב, וכן גבי בן נח – בן ובת שוין כמ''ש רש''י יבמות דס''ב ושבת דף קט''ז, ובירושלמי דב''ב פ''ח חכמי גוים אומרים דבן ובת שוים, והטעם משום דהוה רק משום קורבה ואין נפ''מ.

ולכך מבואר בתוספתא ב''ק פ''י גבי גוזל את הגוי דלא מהני השבה ליורשיו, משום דהשבה בעי להנגזל גופה כמבואר ב''ק דק''ג [ופירש רבינו בב''ק ק''ד: כיון דבעי כפרה, ר''ל קרבן, לא סגי עד דמטי לידיה, וכל זמן שלא נתן הקרן – אין יכול להביא קרבן כמבואר דף קי''א כו' ע''כ משם]. ובבן נח לא הוה היורש כגופו. ע''ש בכריתות דף ו' ע''ב גבי מלך בן מלך, וע''ז דף י' ע''א קטן נתתיך כו', ר''ל דזה הוה בגדר גוף אחד ולכך אין צריך משיחה מלך בן מלך פ''א מהלכות מלכים הלכה י''ב: ואין מושחין מלך בן מלך כו'.

ע''ש באריכות.

גדר ירושה אצל נשיא.

רבינו מבאר שגדר נשיא הוא גדר כללי ולא אדם פרטי ולא שייך ירושה בנכסיו לבניו אחריו.

וז''ל בהלכות תרומות ה' טור ב':

דמבואר בירושלמי כתובות פי''ב גבי הך דאמר רבי תדור אלמנתי בתוך ביתי - רבי ציוה שלשה דברים בשעת פטירתו אל תזוז אלמנתי מביתי כו', ולא מתניתא היא אלמנה שאמרה אי איפשי לזוז מבית בעלי? [הרי זו משנה מפורשת שאלמנה נשארת לגור בבית בעלה, ומדוע היה רבי צריך לצוות על כך?] - אמר רבי דוסא דלא יימרון לה בייתא דנשוותא הוא - משתעבד לנשוותה, ופירשו הראשונים בכתובות ק''ג: "דלא יימרון ביתא דנשיאותה היא משועבדת לנשיאותה" - תוס' הרא''ש. "ותירץ דלא לימרון ביתא דנשיאותא הוא ומשועבד לנשיאותא אלמא שאלמלא שצוה בכך היו יכולין לומר כן" - המאירי. וכ''כ הרשב''א והריטב''א.

משום דבית של נשיא הוא משועבד לנשיא לא בגדר מציאות הגוף וירושה, רק בגדר מציאות התואר, ולכך לא שייך לאלמנתו של הנשיא.

וכן ר''ל הך דנדרים דף מ''ח ע''א גבי כתבו חלקיהם לנשיא - תניא, ר' יהודה אומר: אנשי גליל קנטרנין היו, והיו נודרין הנאה זה מזה, עמדו אבותיהם וכתבו חלקיהן לנשיא - [כלומר זכותם כתבו לנשיא מדורות הראשונים, תוס'. ובשמ''ק: ראו האבות המנהג ואמרו בנינו ידירו זה את זה ועמדו וכתבו וכו', אבל בעודם חיים לא היו צריכים ששלהם היה הכל, ואין אחד יכול לאסור] –

אף דכעת הוא נשיא אחר. ר''ל, שכתבו חלקיהן לנשיא, אין הכוונה לגוף הנשיא המכהן בפועל (שאז היו הנכסים עוברים ליורשיו), אלא לתואר נשיא, ובזה לא שייך בעלות גשמית וממילא לא שייך ירושה.

וכעין הך דיומא דף נ''א גבי בי גזי דאהרן רחמנא אפקרא – "פר החטאת אשר לו" - משלו הוא מביא כו', תלמוד לומר אשר לו. יכול לא יביא, ואם הביא כשר - תלמוד לומר שוב אשר לו, שנה הכתוב עליו לעכב. - וליטעמיך, אחיו הכהנים אי לאו דקנו בגויה היכי מכפר להו? אלא, שאני בי גזא דאהרן דאפקריה רחמנא גבי אחיו הכהנים, ע''כ. [ר''ל הפר הוא של אהרן, אבל לא שלו של גופו, אלא של תוארו שהוא כהן גדול, כמו רכוש הנשיא].

ותוס' מגילה דף ט' ע''ב גבי פר של יום הכפורים – ד''ה אין בין כו', וא"ת למאי דפרישית שהפר הוי מאותו שאירע בו הפסול אע"ג שאין משמש, א"כ קשיא מהא דאמר סוף פ"ק דשבועות (דף יד:) אשר לו ולא משל אחיו הכהנים כו', לא קשה לפירושינו דשרי דכיון דזכי ליה רחמנא הוי כאילו מקדיש משלו. ותו''י יומא בכ''מ.

וזה ר''ל הך דתוס' גיטין דף ס' ע''ב גבי שיפורא - שיפורא – כו', שופר שבו נותנין נדבה לתלמידים. אלא משום חשדא - פירש ר"ת שלא יאמרו מפני החשד שחושדים אותו לגנוב פת של עירוב אין מניחים אותו שם, אבל בשיפורא ליכא חשדא, שיודעין שמניחים אצל ריש מתיבתא לחלק לתלמידים.

[כלומר, מניחין את הקופה אצל ריש מתיבתא, שאין הוא נחשב כגוף ואדם פרטי אלא תואר "ריש מתיבתא", שם הכולל את התלמידים והעומד בראשם].

וכן ר''ל הך דסנהדרין דף כ' ע''ב אוצרות מלכים למלך, ר''ל לא לגוף המלך רק להתאר. [כמו למלכות ישראל].

ועיין ע''ז דף מ''ד גבי ראויה להניח על ראש דוד - ויקח את עטרת מלכם מעל ראשו ומשקלה ככר זהב כו', היכי מצי מנח לה? אמר רב יהודה אמר רב: ראויה לנוח על ראש דוד.

[ר''ל לא על ראשו כפשוטו, שהרי היתה כבידה מאד, אלא "ותהי על ראש דוד" הפירוש, למלכות דוד, דהיינו לתואר ולא לגוף].

וכן הא דהוריות דף ו' - אמר רב פפא: כי גמירי חטאת שמתו בעליה במיתה - הני מילי ביחיד, אבל לא בצבור, לפי שאין מיתה בצבור. ובמעילה דף ט' ע''ב - כל קרבנות המזבח - למזבח, קרבנות קדשי בדק הבית - לבדק הבית, קרבנות צבור - לנדבת צבור [לשופרות]. ובכ''מ דאין מיתה בציבור, וקרבנות ציבור לציבור.

ר''ל דהציבור לא הוי רק המין ולא הפרטי, והמין עומד לעולם. כלומר, אע''פ שדור הולך כו', והצבור מתחלף, מ''מ הצבור אינו הפרטים אלא המין, תואר של מציאות הכלל.

שינוי בדבר בא מחוץ לדבר.

רבינו למד מהרמב''ם בפתיחה למורה נבוכים ח''ב הקדמה י''ח, וז''ל במהדורת קאפח:

השמונה עשרה: כי כל מה שיצא מן הכח אל הפועל מוציאו זולתו, והוא חוץ ממנו בהכרח, שאלו היה המוציא בו ולא יהיה שם מונע, לא יהיה נמצא בכח בעת מן העתים, אבל יהיה בפעל תמיד, ואם יהיה מוציאו בו ויהיה לו מונע והוסר, אין ספק שמסיר המונע הוא אשר יוציא הכח ההוא אל הפעל, והבן זה, עכ''ל.

ועיין עוד במורה ח"א פרק ע"ד ד"ה: הדרך הראשון חשבו קצתם כו', כאלו תאמר כי ראובן שהיה טפת זרע ואח"כ נעתק ענין אחר ענין עד שהגיע אל שלמותו, מן השקר שיהיה הוא אשר שינה עצמו והעתיקו מענין אל ענין, אבל יש לו משנה (פועל בו השנויים) חוץ ממנו, הנה כבר התבאר צורכו אל עושה תקן בניינו והעתיקו מענין אל ענין כו'.

מכאן למד רבינו שכל שינוי בדבר, אינו יכול לבוא מן הדבר עצמו, שהדבר עצמו לפי מצבו הנוכחי אין הוא סיבה לשינויים. שאין הדבר יכול להיות בעת ובעונה אחת שני הפכים. אולם הסיבה היא חיצונית, ורק משהיא באה על הדבר, חל שינוי בדבר. נמצא שהדבר עצמו אינו משנה את עצמו לעולם.

יוצא איפוא שכל השינויים בדבר באים רק מן החוץ, ע''י כח חיצוני הפועל לשנות את מצב הדבר.

כיוצא בזה: אין אדם מקנה רשותו לאחרים ע"י עצמו, כדתנן בפ' חלון (עירובין דף עט: ושם) דמזכה להן על ידי בנו ובתו הגדולים אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים מפני שידן כידו (תוס' ב''ב פ''ה.)

"ר''ל, כמו שכתב רבינו בספר המורה, דכל שינוי על כורחך זה ממקום אחר". מהדו"ת דף י"א ע"א: וקונטרס השלמה דף ב' ע"א ודף י"ג ע"ב.

כלומר, אין אדם יכול להיות בעת ובעונה אחת שתי רשויות, להיות הוא המקנה והוא הקונה. שאם אני מקנה החפץ לאחר ע''י עצמי, מן ההכרח שיחול בי שינוי רשות, שאם לא כן איך קונה האחר? אלא שאני במקומו, וכאילו העברתי את החפץ לרשות האחרת, וכיצד יכולה רשות אחת להיות שתי רשויות?

הרי ששינוי מצב אינו יכול לבוא מעצמו אלא ע''י גורם חיצוני.

כל זיכוי לאחר מעצמו ע''י עצמו קרוי בירושלמי "מזכה מימינו לשמאלו", כלומר, לא פעל כלום, והדבר נשאר במצבו הקודם, שום שינוי לא חל בו.

וכך יש לפרש את הגמרא במנחות ק''א: מותיב רב הונא בר מנוח: העופות והעצים והלבונה וכלי שרת שנטמאו - אין להן פדיון, שלא נאמר פדיון אלא בבהמה; בשלמא עופות קדושת הגוף נינהו, ולא נאמר אלא בבהמה, אלא עצים ולבונה וכלי שרת ליפרקו, אלא לאו משום דטהורין בעלמא אין נפדין, והני נמי אע"ג דנטמאו כטהורים דמו, דעצים ולבונה לאו בני אשויי אוכלא נינהו אלא חיבת הקודש משוה להו אוכלא.

דהיינו, עצים אינם אוכל ולא שייכת בהם שום טומאה, וממילא כיון שהם טהורים לא שייך בהם פדיון, אלא שחיבת הקודש מכשירה אותם לקבל טומאה כאוכלין.

אי אפשר שדבר אחד – חיבת הקודש – גם יהיה סיבה לטומאת העצים (הנובעת מיסוד הקדושה), וגם סיבה להפקיע את הקדושה מהם ע''י פדיון... הרי הקדושה יצרה את הטומאה ואיך אפשר שהיא תהיה הסיבה להפקעתה? (מבוא לצ''פ שמות עמ' 25).

ובלשון רבינו בתחילת ספר ההשלמה:

דלא מהני להו פדיון אף אם נטמאו, דכיון דמה ששייך בהם טומאה הוא ע''י שהם קודש, א''א שהמעלה יגרום להם חסרון בזה, וכמ''ש התוס' זבחים דף ק''ה בשם הירושלמי פ''ו דיומא אין מי חטאת מטמאין שעי''ז יטמאו הם - ובירושלמי גרסינן בסוף פרק שני שעירים כו' כהדא אין מי חטאת מטמאין דבר לחזור ולטמאות ממנו. וה''נ כן, דע''י עצם א''א שיהיה שינוי בעצם.

כיוצא בזה דן רבינו האם כסף קדושין שנותן המקדש לאשה האם הוא כולו לגמרי שלה, או דינו כשאר נכסיה שהקרן שלה והבעל אוכל פירות. ובלשון רבינו: ר''ל דאין שום דבר יכול שיעשה בו שינוי בעצמו ע''י עצמו כו'. דהיינו אי אפשר שהכסף שקונה אותה ישתנה בעצמו ע''י עצמו ויחזרו פירותיו לבעל כמו שאר נכסיה.

רבינו מציין לבעיא בירושלמי האם שבולת ראשונה שנקצרה שהיא המחייבת את כל השדה בדין פאה [כדאיתא בירושלמי ריש פיאה: עד שלא קצר שבולת ראשונה לא נתחייב שדהו פאה, משקצר - נתחייב ועושהו כלו פאה] - האם היא עצמה חייבת בפאה.

ועוד דיון דומה בגמ' נדה. מעיין הזב והמצורע (רוקו ומי רגליו) - מטמא במשא. ראיה ראשונה של זב ודאי שאיננה מטמאה במשא, ראיה שניה מטמאה במשא מהכתוב: "זובו טמא הוא", שהזוב עצמו טמא (ולא אמרינן ק''ו, לאחרים גורם טומאה, לעצמו לא כ''ש, ע''ש), שואל תוס' לשם מה צריך ריבוי לטמא את הזוב, מדוע ראיה שניה של זב לא תהיה מעיין?, הרי כל טיפה אפשר לחלק לשני משהויין, א''כ משהו מהטיפה יעשה אותו זב (בעל שתי ראיות), ומשהו מהטיפה יהיה זובו ויטמא במשא כדין מעיין. (ומדבעי קרא, ש''מ שמקום זיבה לאו מעיין כו' ע''ש).

מתרץ תוס', שמא, כמו שהמשהו הראשון שעושה אותו זב – אינו מטמא במשא, הוא הדין כל מה שנקרא ראיה אחת – לא מטמא במשא, אע''פ שרוקו ומי רגליו טמאין מיד אחר ראיית זוב הראשונה.

גם כאן החקירה היא האם דבר אחד יכול להתחלק לשנים, ולשמש שני דברים, שאותה טיפת זוב תשמש גם לעשותו זב וגם שתהיה מעיין הזב, כמו הבעיא הנ''ל שבולת אחת גם מחייבת את כל השדה בפאה, (דלפני כן לא היה חיוב), וגם היא עצמה חייבת בפאה. וכנ''ל כסף הקדושין גם פועל האישות שקונה את האשה וגם הוא עצמו יהיה דינו ככל נכסיה שהפירות לבעל.

ועוד כיוצא בזה במנחות ק''ב: כל העומד לשרוף נמי כשרוף דמי, נותר ופרה אמאי מטמאין טומאת אוכלין? עפרא בעלמא נינהו. אומר תוס' שאין לומר שאם נגע שרץ בפרה, נחלק את הנגיעה לשנים, שתחילת הנגיעה תפסול את הפרה והיא כבר פסולה ולא עומדת להשרף, וממילא היא כמו כל אוכלין דעלמא, וסוף הנגיעה תטמא אותה טומאת אוכלין.

וכמו כן מרקוליס, שהיא ע''ז בעלת ג' אבנים, אם היו שתי אבנים ובא וזרק לה אבן, נעשתה ע''ז בזה, האם הוא יתחייב אף משום תקרובת ע''ז (זורק אבן למרקוליס), האם יכולה פעולה אחת להתחלק לשני דברים בבת אחת, שהאבן השלישית גם עושה אותה ע''ז וגם תהיה תקרובת לע''ז.

וכמו כן הדין שאין עזרה מתקדשת אלא בשיירי מנחה. [הקשו התוס' וז''ל תוס' הרא''ש]: תימה למ"ד בפ' בתרא דמנחות אין מנחה בבמה היאך תתקדש העזרה במנחה, הלא קודם שנתקדשה העזרה אינה אלא במה. (א''א להקטיר מנחה ללא עזרה (כי אז המזבח בגדר במה), וא''א לעשות עזרה ללא מנחה, א''כ איך יעשו?) ומתרץ התוס': ויש לומר כיון שהכל בא בבת אחת הקידוש ועשיית מנחה - לא חשבינן מנחה בבמה כו'. הרי גם כאן שתי הפעולות נעשות בבת אחת, קדושת עזרה והקטרת מנחה.

בהלכות מאכלות אסורות פ''ה ה''א כותב רבינו:

אך יש לחלק אם תלש זה האבר שנולדה בו הטריפה, או אם תלש אבר אחר מן הטריפה -

כגון בהמה שהיא טריפה מחמת הריאה, שתלש ממנה כליה ואכלה אינו חייב משום טריפה אלא רק משום אבר מן החי, אבל אם תלש את אותו איבר שנטרפה על ידו דהיינו את הריאה ואכלה – חייב גם משום טריפה.

ועיין מש''כ ר''ת ז''ל בספר הישר דמוקי לה גבי חלב כגון שלקתה בכוליא עד מקום חריץ, ואח''כ תלש כוליא זו בחלבה, - סי' שצ''ב: האוכל חלב מן החי כו', ולית איסור טריפה חל על האיסור אבר מן החי, פליגי (בחולין ק''ג: אמר ר' אבהו א"ר יוחנן: אכל חלב מן החי מן הטרפה חייב שלש) - ר' אבוה סבר חייל כגון שלקתה בכוליא ומטיא לקותה על מקום החריץ ותלש כוליא זו בחלבה ואכלה. עכ''ל. ר''ל, אם הבהמה נטרפה בגלל סירכא בריאה אזי אם תלש ממנה כליה ואכלה אינו חייב משום טריפה אלא משום אבר מן החי, אבל אם תלש את הריאה ואכלה חייב משום טריפה –

וזהו כוונתו דכיון דזה הדבר גופו – הוא שנטרף הבהמה על ידו – א''א לומר דאחר נטילתו מן הבהמה יפקע ממנו שם הדבר שניטל ממנה, כיון שהוא בעצמו גרם להדבר הזה.

כלומר, הכוליא שלקתה גרמה שהבהמה טריפה, אם תלש את הכוליא ואכלה חייב משום טריפה, כי א''א שהשם טריפה יפקע ממנה, מאחר שהיא גרמה שהבהמה טריפה. -

וכעין שכתבו התוס' זבחים דף ק''ה ע''א בשם הירושלמי - אין מי חטאת מטמאין לחזור ולהטמא ממנו, ועיין בהך דמנחות דף ט''ו ע''א גבי פיגול, ובירושלמי פ''א דפיאה גבי שבולת הראשונה אינה חייבת בפאה מאחר שהיא עצמה הביאה כל השדה לחיוב פאה, ר''ל דאין שום דבר יכול ליעשה בו שינוי בעצמו ע''י עצמו.

ועיין תוס' נדה דף ל''ה ע''א גבי מקום זיבה מעיין הוא, אם הטיפה עצמה גורמת לעצמה מחמת מעיין כו'.

כיוצא בזה מש''כ הרמב''ם בהלכות זכיה ומתנה פ''ב: "יש דברים רבים שאם החזיק בהן הלוקח לא קנה עדיין, ואם החזיק באחד מהן בנכסי הגר או בנכסי הפקר קנה... הנר את השדה בנכסי הגר קנה".

מבאר רבינו בתחילת ספר ההשלמה:

לפי שניר אינו שבח חוציי, רק עצם, ולכך גבי מכירה לא הוה קנין, משום דגבי מכירה עושה הקנין שתי פעולות, מה שיוצא מיד המוכר, ובא לידי הלוקח, וזה אי אפשר רק ע''י דבר הנתוסף על העצם ולא ע''י עצם, דכל שינוי הוא ע''י חוץ לגוף הדבר, כמ''ש רבינו בספר המורה... דע''י עצם אי אפשר שיהיה שינוי בעצם, משא''כ גבי קנין הפקר, לא מיקרי שינוי עצמיי מה שהוא קונה, שהרי לא יצא מרשות אחרת, ולא נתחדש בה דבר.

ר''ל, הנר את השדה, פעולתו היא בחומר הקיים של הדבר – השדה, אשר מצוי בבעלותו של המוכר, ואינו יכול להיות גורם לשינויים, שכן בעלות זו מבטאת את המצב הקיים ומתנגדת לשינויים. (ראה פרקי מבוא לתורת הרוגצ'ובי).

וז''ל רבינו בפ''א מתרומות.

...ועיין בהלכות ממרים פ"ה ה"ט - שתוקי חייב על אמו ואינו חייב על אביו, אף על פי שנבדקה אמו ואמרה בן פלוני הוא אינו נסקל או נחנק על פיה. –

דמשמע שם דאף אם הוחזק שזה בנו, פטור על מכתו ועל קללתו, ול"ד להך דקדושין דף פ' דסוקלין ושורפין, דשם פועלת החזקה על שניהם על הבן ועל האב.

וזהו דר"ל הגמ' בקדושין שם זה על זה - איש ואשה, תינוק ותינוקת, שהגדילו בתוך הבית - נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה. ר"ל הבן החיוב שלו משום האם, דהיא הוחזקה שהיא אמו, וכן האם משום הבן, משא"כ גבי הכאה וקללה החיוב הוא רק מצד אחד, ולא מקרי הוחזק, דהוחזק בעצם הדבר לא מהני רק ע"י דבר אחר כו' ע''ש.

בחדושי רבינו כת''י על הגליון בקדושין (מהדורת המאור) שם מדייק מלשון הגמרא "שהגדילו בתוך הבית", וכן מהמעשה שם "באשה שבאת לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לב''ד וסקלום, לא מפני שבנה ודאי, אלא מפני שכרוך אחריה". שגם שם החזקה היא משני צדדים, שהיא אמו והוא בנה וגם נפ''מ לשניהם ששניהם חייבים, אבל אם היה בן ט' שנים ובא עליה, שאז הוא פטור – גם היא פטורה, משום שלו אין נפ''מ לא הוי הוחזקו וז''ל שם:

הנה מוכח דלסוף אם הוה עדיין קטן בן ט' ובא עליה – גם היא פטורה, דלא מהני חזקה רק לשניהם, לזה בשביל שהיא אמו, ולזה בשביל שהוא בנה, דחזקה לא מהני רק מן מקום אחר לא מעצמו כידוע אין מביאין ראיה ממנו עליו, וא''כ בקטן שאין נפ''מ רק לגבי האם – ליכא חזקה כנ''ל.

וכ''כ כזה כה''ג בחבורי.

וכן בירושלמי כאן וברמב''ם גבי איש ואשה נקט ואמר הוא שהיא אשתו, והיא אמרה שזה בעלה ע''ש, ולא אמר להפך שהיא אמרה שהיא אשתו והוא אמר שהוא בעלה, ג''כ מחמת זה דאין מחזיקין מעצמו וכמ''ש.

ועיין מש''כ ברא''ש פ''א דחולין וברמב''ם בהלכות גירושין פי''ג וכ''מ בזה וכה''ג דהרי חזינן דרבינו הרמב''ם פסק דנשואין בלא ביאה אם כהן נשא גרושה נפסלה מן התורה לתרומה כמבואר פי''ט וכ''מ, ומ''מ מלקות ע''ז ליכא רק בביאה ומ''מ אם אכלה תרומה – לקיא.

וע''כ משום [דהוחזקתו].

וכן באמת הגדר דבכורות דף כ''ג ע''ב גבי מניקה וכרוך דאז מחזיקין מן זה על זה, משא''כ חלב אף דג''כ כרוך ע''ש דף כ' ע''ב בתוס' וכ''מ רק דצריך דין להחזיק על שני מציאות.

ועיין חולין דף ע''ט ודף קכ''ז ודף קט''ו.

וכ''כ רבינו בשו''ת (שעדיין בכתב יד), והוא מענה לר' חיים צבי מבברויסק בענין נשואין אזרחיים שאם הבעל כתב וחתם בכתב ידו שהוא נושאה אפשר דהוו קדושין, וז''ל שם:

אך עוד צריך לברר בזה, דהנה לפי הנשמע כשעושים ההתקשרות זה עם זה יש להם נוסח שהם חותמים על זה, וא"כ זה צריך לברר איך הנוסח, אם נוסח שהוא נושא אותה והוא חותם על זה בכת"י, אז יש בזה ספק קדושין לשיטת ר"י בתוס' יבמות דף ל"א ע"ב ד"ה למעוטי זמן כו' מספקא לר"י כתב בכתב ידו ואין עליו עדים, אי מהני בקידושין אי לא, דכיון שאי"צ זמן מה לנו אם אין עליו עדים.

גבי כתב בכת"י ע"ש, ור"ל אף בלא עדי מסירה.

ובאמת יש בזה להאריך אף דרש"י ז"ל גיטין דף פ"ו ע"א. במשנה ג' גיטין פסולין ואם נשאת הוולד כשר. כתב בכתב ידו ואין עליו עדים ד"ה ואם ניסת כו' ולמאן דמוקי לה בגמ' כר"מ, איכא למימר דכתב ידו כמאה עדים דמי כו'. ועיין בהגהת הב"ח.

ודף ג' ע"ב בתוס' - ד"ה שלשה גיטין כו' ואע"ג דר"מ סבר וכתב היינו וחתם, מ"מ כשר הולד בכתב ידו ואין עליו עדים, דכיון שהבעל עצמו כתב אין לך חתימה גדולה מזו. דוכתב הוא די בבעל, ואתקש הוויה, בגט מספיק כתב ידו, וא''כ בקדושין אמאי לא מספיק אם כתב לה בשטר הרי את מקודשת, ללא עדים, הרי איתקש הויה ליציאה?

ז"א רק שם דכבר נעשה בעל, אבל כאן להעשות בעל ע"י עצמו, זה א"א לשום דבר להשתנות ע"י עצמו.

וכמ"ש רבנו בספר המורה. כלומר, רק בגט, שהוא כבר בעלה – מהני כתב ידו, כי ע''ז אמרה תורה וכתב לה, אבל בקדושין שהוא עדיין לא בעלה, א''א שהוא בעצמו בכתב ידו ללא עדים יעשה את עצמו בעל –

וזה הגדר דאין אדם מעיד על עצמו, בהך דר"ה דף כ"ה ע"ב - שאין היחיד נאמן ע''י עצמו. וכתובות דף כ"א ע"ב - ראוהו שלשה והן בית דין יעמדו שנים ויושיבו מחבריהם אצל היחיד, ויעידו בפניהם ויאמרו: מקודש החדש, מקודש, שאין היחיד נאמן על ידי עצמו.

ודף כ"ז ע"ב - הא קתני אין אדם מעיד על עצמו.

וכן בקנין א"א להקנות לאחר דבר שלו ע"י עצמו, עיין כתובות דף צ"ח - דא"ר זירא אמר רב נחמן אלמנה ששמה לעצמה [לקחה שדה היתומים בשומת כתובתה - רש"י] ולא עשתה ולא כלום, כי לעולם דאכרוז ודאמרי לה מאן שם ליך [ממי קבלת מכירה זו לא מבי"ד ולא מיתומין, לפיכך לא יצא הקרקע מרשות היתומין - רש"י]. מאן שם לך?.

ובערובין דף פ"א גבי אין מערבין שם ע"י שנתן מעה לחנווני - ע"א. במשנה נותן אדם מעה לחנוני ולנחתום כדי שיזכה לו עירוב דברי ר"א. וחכ"א לא זכו לו מעותיו. [שאין מעות קונות עד שימשוך היין - עפ"י רש"י].

ועיין בירושלמי פ"ד דפיאה צ"ל פ"ה ה"ב. [במשנה, שיבולת של לקט שנתערב בגדיש, מעשר שיבולת אחת ונותן לו. אמר ר"א וכי העני הזה מחליף דבר שלא בא ברשותו, אלא מזכה את העני בכל הגדיש ומעשר שיבולת אחת ונותן]. והתנייא קדמייא סבר מימר מזכה מימינו לשמאלו ואינה זכיה. והתנייא אחרייא סבר מימר (אינה) מזכה מימינו לשמאלו וזכיה היא.

[ובמ''א ציין רבינו גם: וקדושין פ''א ה''ג: ולית לרבנין אדם משחרר חצי עבדו, אית לון בעבד של שותפות, אבל בעבד שכולו שלו – שנייא הוא, שהוא כזכה מימינו לשמאלו (בעבד שכולו שלו ושחרר חציו – שאני, שכשהוא נותן הגט אינו אלא כמזכה מימינו לשמאלו, שמעולם לא יצא מרשותו, ק''ע. נעשה כמזכה מימינו לשמאלו כו'. וכמו כן החובל באשתו אם יקח הפירות הוה כמזכה מימינו לשמאלו, לקמן פי''ב ה''ג].

אך זה רק אם כותב בלשון שהוא נושא אותה, אז יש חשש קדושין בשטר אף שאין עדים כו',

אבל אם הם כותבים שנושאים זא''ז, וכמו גבי בני נח, וכמ''ש הרמב''ם ז''ל בהלכות מלכים – אז לא כלום. (וכן הסכימו פוסקי דורנו, ראה אג''מ אה''ע ג' כ''ה).

ועיין קדושין דף ד' ע''ב אמר רחמנא כי יקח ולא כי תיקח. ודף ה' ע''ב - נתנה היא ואמרה היא - אינה מקודשת, ואכמ''ל.

עכ''פ לדינא כך, אם השטר נכתב בלשון שהוא נושא אותה – צריכה גט מספק כדת משה וישראל, אבל אם כותב בלשון שניהם זא''ז בבת אחת – אז אין צריך גט, אבל מ''מ שטר הפקעה צריך, וגדר פילגש כו', שו''ת אלו קבלתי מחברי באה''ק ובקרוב יוציאו הספר לאור בעה''י.

האם אפשר לבטל זכות של חבירו.

ראובן ששלח לשמעון לקבל מעותיו מן העובד כוכבים וטעה העובד כוכבים בחשבון ונתן יותר כסף ולא נמצא העכו"ם אח''כ שכבר אי אפשר להחזיר לו, נחלקו ראשונים למי שייך הכסף, לראובן בעל המעות או לשמעון השליח.

ר''י פסק שהכל לשליח, שהרי אם היה רוצה היה מודיע לגוי על טעותו ומחזיר לו את הכסף, "דזהו תימה למימר שלא היה יכול להודיעו ולהחזיר לו". וכ''פ בחו''מ קפ''ג ס''ז ע''ש ובנו''כ. (בספר צור תעודה הלכות שלוחין פ''א דין ה' הביא מתשובות מיימוניות קנין סי' כ' שאסור הישראל להחזיר לגוי וז''ל: ומה"ר רבינו מאיר השיב בתשובה (ד"פ סי' תתקנג) על שמעון שקנה לראובן בגדים מן הגוי, וכשנתן ראובן הדמים שכח הגוי מקצתן, וזה יותר משנתים ששכחן, ותובע ראובן מעותיו משמעון ואומר אם יתבעם הגוי שיפרעם ברצון כו', ופסק רבינו זצ"ל שיש לו לשמעון להחזיר לראובן כל המעות שנשארו בידו, ואינו יכול לומר אע"פ ששכחם הגוי אחזירם לו, כי על זה נאמר למען ספות הרוה את הצמאה, ולא בשביל קידוש השם כעובדא דשמעון בן שטח דירושלמי (מעשה בר"ש בן שטח שלקח חמור אחד מישמעאלי מצאו תלמידיו אבן טובה תלויה בצוארו אמרו לו רבי ברכת ה' היא תעשיר אמר להם אני חמור לקחתי אבן טובה לא לקחתי הלך והחזירו לישמעאלי קרא עליו אותו ישמעאלי ברוך ה' אלקי שמעון בן שטח (ב"מ פ"ב ה"ה) - שאם הוא חפץ שיתקדש שם שמים על ידו - יקדש בשלו ולא בשל אחרים, ושלום מאיר ב"ר ברוך שי', עכ''ל.

ובהא גם ר''י יסכים שהמעות של המשלח, כי השליח לא זכה כלל במעות, כי המשלח נתן לו את המעות רק ע''מ לשלם לגוי ולא במתנה, הלכך אם הגוי שייר בטעות חלק מהמעות, הרי הן של המשלח ואין השליח רשאי להחזירן לגוי כו' כמ''ש המהר''ם שם, אבל השולח שליח לקבל כסף מהגוי וקיבל יותר – הכסף של השליח, כמו אם גנב או גזל מהגוי שאין למשלח כלום ע''ש).

ר''ת חולק וסובר שאף בהא (שהגוי החזיר יותר כסף) - הכל למשלח, והטעם משום "דהטעות הגיעו ע"י מעות המשלח", שאם לא היה שולחו לא היה לו מגיע לו כלל הרווח הזה כו'.

נראה דלמעשה גם ר''ת מודה לר''י שהשליח רשאי להחזיר הטעות לגוי אע''פ שמאבד זכות המשלח.

בזה תולה רבינו את מחלוקת הראשונים בהלכות אישות:

הרמב''ם פוסק בפכ''ג: התנה עמה שלא יאכל פירות נכסיה הרי זה אינו אוכל פירותיהן אבל מוכרין את הפירות ולוקחין בהן קרקע והוא אוכל פירותיה.

לדעת הרמב''ם כופין אותה לשייר את הפירות ולמכרן ולקנות בהם קרקע, כלומר, אע''פ שהפירות שלה, מ''מ אינה יכולה לאוכלן ולאבד את זכות הבעל מפירי פירות. והרא''ש חולק וס''ל שאם תרצה רשאית לאכול כל הפירות ולאבד את זכות הבעל בפירי פירות.

וז''ל רבינו:

והנה במה דפליגי כאן רבינו והראשונים אם כופין אותה שתמכור הפירות –

הובא בכ''מ כאן: כתב הרא"ש מדקאמר בשיירה, משמע שהדבר תלוי בה אם תרצה תשייר אבל אין הבעל יכול לכופה ליקח בהם קרקע, והרמב"ם ז"ל כתב ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות כו', והר"ן כתב כלשון הזה מדאמר בשיירה משמע דכי אמרינן לעולם הוא אוכל פירי פירות דוקא בדשיירה ממילא, אבל אין הבעל יכול לכופה ליקח בהם קרקע, אלא שהרמב"ם כתב בפרק כ"ג מה"א ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות וסמך לו על התוספתא דתניא במכילתין עכ"ל. –

ר''ל דמחוייבת לעשות הזכות שיהיה לו.

עיין במה דפליגי בירושלמי דמאי פ''ו – ה''ג: כהן שמכר שדה לישראל ואמר לו ע"מ שיהו המעשרות שלו ד' או חמש שנים, יכול הוא למחות בידו שלא ליטעה כרם שלא לזורעה אסטיס שלא לעשותה שדה קנים כו', אתא עובדא קומי רבי אחא בר עולא וחייבה מיתן ליה חד מן עשרתי דקניא.

• גבי הך דכהן שמכר שדה ואמר ע''מ שהמעשרות שלו, דמחוייב הלוקח לזרוע דוקא דבר שחייב במעשרות ע''ש. [ואם עבר וזרע קנים חייב ליתן לו עשירית מהם].

ובהלכות תרומות מ' טור ד':

ועיין בירושלמי דמאי פ''ה דהוי שם בעיא אם מכר שדה לחבירו על מנת שהמעשר שני שלו, וזרע דבר שפטור מן המעשר, אם צריך ליתן לו עשור הדבר שזרע ע''כ.

ועיין בהך דע''ז דע''ב ע''א גבי ההוא דאמר אם מזבנינא כו' – ההוא גברא דא"ל לחבריה: אי מזביננא לה להא ארעא - לך מזביננא לה [וקנו מיניה בקנין], אזל זבנה לאיניש אחרינא כו', [ולמסקנא – כיון דלא פסק יכול לחזור בו ולמכור לאחר]. –

מבואר שם דאינו מחוייב למכור. - הרי שאף שיש לראשון זכות לקנות כו', מ''מ יכול המוכר למכור לאחר ולבטל את זכותו. וכמ''ש הרשב''א שם, שמתי מחוייב למכור רק אם נתן לו מעכשו וז''ל: וכתב רבינו האיי גאון בספר המקח, כגון שקנו מן המוכר ואמר ליה הקניתיך בדמים כך וכך מעכשיו ולכשארצה למוכרה, והקרקע עומד ביד הלוקח, כי האי גונא - קני ואי לא - לא קני כו' ע''כ.

או אולי כוונת רבינו למעשה השני שם:

ההוא גברא דאמר ליה לחבריה: אי מזביננא לה להא ארעא - מזביננא לך במאה זוזי, אזל זבנה לאיניש אחרינא במאה ועשרין, אמר רב כהנא: קנה קמא. מתקיף לה רב יעקב מנהר פקוד: האי זוזי אנסוהו, והלכתא כרב יעקב מנהר פקוד. ועיין בראב''ד והרמב''ן שם שכתב שאף אם ירצה הראשון ליתן מאה ועשרים, ג''כ קנה שני, הרי שרשאי המוכר לבטל זכות חבירו לגמרי ואינו מחוייב למכור לו. ועי' בהשמטות לתרומות נ''ח טור ג'.

ועיין תוס' כתובות דצ''ח ע''ב בסד''ה אמר, דכתב דזה תימה לומר שלא היה כו' –

ואשר שאלת על ראובן ששלח לשמעון לקבל מעותיו מן העובד כוכבים וטעה העובד כוכבים בחשבון ולא נמצא העכו"ם אח"כ, נראה לי שחולקים בין שניהם כו', ושוב חזר בו [ר''ת והורה] כו', שהכל לבעל המעות.

ולרבי נראה שהכל לשליח, שאם גנב וגזל והטעה מה טיבו של בעל הבית כו', תדע דהא סברא היא שאם היה רוצה היה מחזיר לעובד כוכבים כל מה שהטעהו, דזהו תימה למימר שלא היה יכול להודיעו ולהחזיר לו.

ואף דהא יש לו זכות להמשלח ואמאי יכול לאבד זכותו - אם נאמר כר''ת שחולקין, או שהכל שייך למשלח שהוא בעל המעות, א''כ יש זכות למשלח, שהכסף שייך לו, וא''כ איך יכול השליח להודיע לגוי שטעה ולהחזיר לו, הרי הוא מאבד זכות המשלח?, וע''כ צ''ל דלא חיישינן לזה. –

ולכן פשיטא לתוס' שיכול לחזור ולהודיע לגוי, כי יכול אדם לבטל זכות המגיעה לחברו כדעת הרא''ש, וכ''כ בהגהות אשר''י פי''א סימן ט''ו:

ראיתי בשם רשב"ם כתוב אי א"ל חד לחבריה מכור לי טלית זה בחמשה דינרים כו', אם העובד כוכבים טעה מעצמו ונתן לו ששה דינרים ולא נמצא העכו"ם להחזיר לו המותר, הדינר של השליח ואין לבעל המעות בהן כלום.

ועיין בהך דכתובות דמ''ג ע''ב בהך דמיגבי מאימת גביא - ומיגבא מאימת גביא? אמר רב הונא: מנה מאתים מן האירוסין, ותוספת מן הנשואין; ורב אסי אמר: אחד זה ואחד זה מן הנשואין.

ע''ש ברא''ש – ונראה לפרש כו', הך בעיא דקתני ומודה רבי יהודה במארס את בתו כשהיא קטנה ובגרה ואח"כ נישאת שאין לאביה זכות בה כו', משום דמסתמא כל אשה בשעת כתיבת כתובתה בשעת נישואין - היא מוחלת לזכיה קמייתא ושעבודא דאירוסין - מדכתבה למנה מאתים בהדי תוספת דהשתא, ואינה מקפדת לכותבו משעת אירוסין - ש"מ מחלה לשעבודא קמא לגמרי, הלכך היא גופא לא גביא מידי, ולאביה נמי אין לו זכיה בה. והא לא תקשי לך הואיל ואם לא היתה מוחלת היה האב זוכה היאך יכולה היא למחול זכות האב ? די"ל דתקנתא דרבנן בעלמא היא מה שזוכה בה, כיון דאין הגביה ברשותו, ולא תקינו רבנן אלא כשלא מחלה בתו כו'.

שכתב דמהני מחילתה אף דהכתובה שייך להאב, מ''מ כיון דעל ידה הוא נוטל הכתובה לכך מהני מחילה דילה.

ועיין בהך דב''מ דקי''ח ע''ב שיכול למלאות גינתו עפר –

שתי גנות זו על גב זו והירק בינתים, רבי מאיר אומר: של עליון, רבי יהודה אומר: של תחתון. אמר רבי מאיר: אם ירצה העליון ליקח את עפרו - אין כאן ירק, אמר רבי יהודה: אם ירצה התחתון למלאות את גנתו - אין כאן ירק.

ושם דקי''ז ע''ב אם יש לבעל העליה בקרקע ע''ש. –

וכן בית הבד שהוא בנוי בסלע, וגינה אחת על גביו ונפחת - הרי בעל הגינה יורד וזורע למטה, עד שיעשה לבית בדו כיפין. ומענין פירוש המאירי שם: ופירשו בתלמוד המערב שדבר זה בשאינו שם, אבל אם היה שם - כופין אותו לבנות.

בפ''ט הט''ז מהלכות שבת הבאתי דברי רבינו:

וב''מ דף קי''ז ע''ב תוס' ד''ה לא לזה ע''ש – משנה. הבית והעלייה של שנים שנפלו, כו', אין לו לא לזה ולא לזה לבנות, שעניים הם ובעל הקרקע רוצה למכור הקרקע. ובתוס': אין נראה לר"י פירוש הקונט' שפי' שבעה"ב רוצה למכור את הקרקע, דבהא לא קמבעיא ליה דפשיטא דאין יכול למוכרו, שהרי משועבד לזה לבנות עלייה שם כשירצה. ואי רוצה למכור הקרקע לעשות הבית, ואין מוכר אלא כח שיש לו בתוכה - הא נמי פשיטא שבענין זה יכול למוכרה, דלמה לא ימכור כח שיש לו בה? אלא נראה לר"י דמיירי שרוצה בעה"ב לזורעה ובעל עלייה אמר גם אני אזרע, שגם לי הקרקע משועבד לעלייה, או דלמא מצי א"ל היאך אין לך כלום בקרקע אלא לענין העלייה בלבד.

במהדורא תניינא מ''ח טור ג':

אם יש לבעל העליה זכות בעצם הקרקע, ע''ש בתוס' מה שהקשו בזה ע''כ.

חיוב האב במזונות בניו.

הדין הוא שהאב חייב במזונות בניו הקטנים עד שש שנים, האם זה חיוב בעצם, שכיון שהם בניו חייב לזונם, או שמכיון שחייב לפרנס את אשתו חייב לפרנס גם את בניה.

מבאר רבינו שזו מחלוקת הראשונים. רש''י והר''ן ס''ל שרק אם האשה קיימת והוא חייב במזונותיה – חייב לזון גם את בניה. והרי''ף והרמב''ם ס''ל שהחיוב הוא לזון את הבנים עצמם.

נפקא מינה להלכה:

א') אם אינה אשתו, אלא פנויה שנתעברה וילדה מזנות, האם חייב במזונות הוולד.

להלכה נפסק כרי''ף ורמב''ם, ב''י סי' ע''א: מדברי הרא"ש בתשובה כלל י"ז סימן ז' נראה בהדיא, דמי שבא על הפנויה וילדה ממנו בן או בת חייב לזונם וכן כתב הריב"ש בתשובה סימן מ"א כו'.

ב') האם חייב בהוצאות הרפואה והלידה.

אם החיוב הוא מטעם רפואת אשתו שחייב לרפאתה, או שחייב לטפל בבנו ולשלם הוצאות הלידה אף

שאיננה אשתו.

למעשה, אומר רבינו שהחיוב של הוצאות לידה יתכן שהוא מטעם מזיק שחייב ברפואה כו'. אלא השאלה אם הוא רק גורם לגרם, ופטור.

הדבר תלוי במחלוקת, אם עלו צמחים במכה, האם המזיק חייב ברפואה.

יש דעה שרק אם הההכאה עצמה גרמה לצמחים – חייב. אבל אם ההכאה עשתה מכה, ואח''כ מהמכה נגרמו הצמחים (תופעת לווי מזיהום ודלקת כו') – פטור. לפי דעה זו הבועל פנויה פטור מכל ההוצאות שנגרמו אח''כ, טיפולים רפואיים, לידה ומזונות הוולד כו'. ומה גם שיש לומר שהיא גם גרמה במה שלא עשתה פעולה שלא תתעבר, כדלקמן.

ג') האם חייב בקרבנות היולדת.

חיוב הקרבנות של היולדת מוטל על האב, האם זה משום שהיא אשתו, או משום שהוא אבי הילד,

שהוא גרם לחיוב הקרבנות.

ד') פנויה שילדה והיא מינקת האם צריכה להמתין כ''ד חודש.

י''א שמינקת חבירו אסורה להנשא רק אם היא אלמנה, שאין מי שיטפל בילד, אבל גרושה מותרת משום שאינה מחוייבת להניקו, תתנהו לאביו והוא ישכור מינקת כו'. וז''ל התוס' יבמות מ''ב: סתם מעוברת למניקה קיימא - רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק כדאמרי' בפ' אע"פ (כתובות נט: ושם) נתגרשה אינו כופה כו'.

משמע דס''ל שהאב חייב לזון בנו אף שאינו חייב במזונות אמו של הילד (הגרושה), וכן יהיה הדין בפנויה שאינה צריכה להמתין, תתן את הילד לאביו.

רבינו נשאל בצפ''ד סי' ע''ט, בדעת הרמב''ם שפירש בפירוש המשניות כתובות פ''ד, את המשנה: "האב אינו חייב במזונות בתו זה מדרש דרש רבי אלעזר בן עזריה לפני חכמים בכרם ביבנה הבנים ירשו והבנות יזונו, מה הבנים אינן יורשין אלא לאחר מיתת האב אף הבנות אינן נזונות אלא לאחר מיתת אביהן".

ופי' הרמב''ם:

והלכה כר' אלעזר בן עזריה. אלא שיש בכך דינים והנני מסדירם לך כאן, והוא, שהאדם חייב במזונות בניו עד שישלמו להם שש שנים, בין שרצה או סירב, וכופין אותו על כך בין שהיה עשיר או עני, ואם גדלו הבנים למעלה מגיל זה ולא רצה לזונם חובה על הדיין לכופו בדברים ולהוכיחו על כך בפני הצבור ומטיפים לו ברבים בענין זה, ואם לא נתעשה ולא רצה לזון אותם כלל, רואים הדיינים את מצבו אם היה בעל רכוש מעמידים עליו מורשה וכופין אותו ומוציאין ממנו למזונותם כפי ממונו כדרך שעושים למזונות ההורים, לא מפני שחייב לזון את הוריו ובניו שכבר עברו שש שנים אלא מפני שהוא חייב ליתן צדקה כפי ממונו, וכאשר נקח ממנו אותה הצדקה נוציא אותה על בניו או הוריו שהרי הם בני צדקה והם קודמים בה לפי שאמר יתעלה לאחיך לעניך.

ואילו בהלכות אישות פי''ב פסק:

כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו כו'.

"ופירש בהג''מ שזה מתקנת אושא, האם נוכל לפרש המשנה הנ''ל דמיירי לאחר שש"?

והשיב רבינו:

יראה בכתובות דף ס''ה ע''ב קטני קטנים חייב לכ''ע, אך רש''י והר''ן ס''ל דרק אם צריך לזון אמה ג''כ ע''ש ברש''י דף ס''ה ע''ש –

יוצא בערוב אמו כו' עד שש צריך סיוע מאמו וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה. וכתב הר"ן ס"פ אע"פ כח: מדפי הרי"ף ז"ל: יפה לחלב אלמא משום בן חייב לטפויי לה מזונות, ומתוך לשונות הללו נראה לי דכי אמרינן דזן אותם קטני קטנים דוקא כשאמן קיימת ומדין מזונות אמן נגעו בה, שכיון שהן נגררין אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל כשאין אמן קיימת - אינו חייב במזונותיהן כו' אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן עכ"ל.

ובמשנה למלך פי"ב מאישות (הי"ד) כתב עלה ז"ל ומדברי הרא"ש והרמב"ם שהביא מרן הב"י ס"ס ע"א בדין הבא על הפנויה שאם מודה שהוא בנו שהוא חייב לזונו מוכח דפליגי עלי' דהר"ן וס"ל דמזונות בניו לאו מדין אמם נגעו בה כו'. והרב המגיה שם כתב ז"ל ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמן נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל (המגיה). והאבני מלואים סי' ע''א דחה דבריו וז''ל: וכן כתב הרמב"ם פי"ט מאישות (הי"ד) וז"ל בת היבמה ובת השני' ובת הארוסה ובת האנוסה אין להם מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותיהן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן עכ"ל, והרי מבואר דאפי' בת שני' דאין לאמן מזונות אפ"ה בחיי אביהן חייב לזון אותם וזו ראי' ברורה דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דלאו מדין אמן נגעו בה.

אך הרמב''ם והרי''ף ס''ל דעד שש צריך לזון ע''פ דין, גם אם אינו זן את אמה.

ונפ''מ דגם שלא מנשואה עיין כתובות דף נ''ד ע''א וברי''ף שם כ' ע''א: ובת ארוסה ובת אנוסה כולן עלו בתיקו הילכך לית להו דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והנ"מ לאחר מיתה אבל בחיי אבוהן חייב לזונן עד שש שנים כדכתבינן לעיל.

וברמב''ם בי''ב - כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים. ופי''ט מהלכות אישות – הי''ד: ובת הארוסה ובת האנוסה אין להן מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן.

דהיינו, לדעת רש''י והר''ן חייב לזון בניו ובנותיו רק אם הוא זן את אמם, ולדעת הרמב''ם גם אם אינו חייב במזונות האם כי היא לא אשתו – מ''מ חייב במזונות הבנים, מדוע?

ומחמת כיון דעל ידו נתהוה, ובגדר הכישה נתחייב בה. – ב''ק נ''ו ע''ב: המעמיד בהמת חברו על קמת חבירו - חייב, מעמיד פשיטא, לא צריכא, דקם לה באפה. אמר ליה אביי לרב יוסף: הכישה אמרת לן, [הכישה במקל אמרת לן בההיא דהמעמיד ומשום הכי מיחייב] ולסטים נמי דהכישוה.

ר''ל כיון דהוא גרם לאנוסתו שתתעבר ותלד – חייב במזונות הוולד.

וכן נפ''מ אם צריך ליתן שכר חיה.

לדעת רש''י רק הבעל חייב לשלם על הוצאות הלידה של אשתו ולא על אנוסתו, ולדעת הרמב''ם גם על אנוסתו חייב משום שהוא גרם לזה.

והא דמבואר ב''ק דף נ''ט דצריך - נכי חיה - בדמי ולדות קמיירי דמנכה לו מה שהבעל עתיד ליתן בשכר המיילדת ונזק האשה שהיא נזוקה ומצטערת עכשיו יותר משיש לה חיה הרי הוא משלם לאשה נזק וצער ונמצא הכל בכלל ומדמי ולדות שהוא נותן לבעל מנכין שכר חיה, רש''י. -

זה רק באשתו מחמת רפואה כשם שחייב ברפואת אשתו חייב ברפואתה אחר לידה - אבל אם נתעברה פנויה ממנו מאי? ובאמת זה תליא בכך מחלוקת דב''ק דף פ''ה גבי צמחים ע''ש - הכהו חייב לרפאותו וכו'. ת"ר: עלו בו צמחים מחמת המכה ונסתרה המכה - חייב לרפאותו וחייב ליתן לו דמי שבתו, שלא מחמת המכה, אינו חייב לרפאותו ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו, ר' יהודה אומר: אף מחמת המכה - חייב לרפאותו ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו; וחכמים אומרים: שבתו ורפואתו, כל שחייב בשבת חייב בריפוי, ושאינו חייב בשבת אינו חייב בריפוי.

[ושם כתב רבינו: אם ר''ל שההכאה גרמה לצמחים שיעלו, או דר''ל שהמכה הנעשה גרמה לצמחים כו', ונפ''מ גבי קרבנות יולדת דבעלה חייב - נראה דר''ל שלכ''ע אם ההכאה גרמה לצמחים שיעלו – המזיק חייב. המחלוקת היא אם ההכאה גרמה למכה (פצע) והמכה גרמה אח''כ לצמחים שיעלו, האם חייב או שזה גרם לגרם כו', ע''כ מצ''פ ב''ק שם].

וכן כאן דזה גרם הוא - האונס בפעולתו רק גרם שהיא תתעבר ותלד ותצטרך רפואה כו'.

וכן נפ''מ גבי קרבנות לידה עיין ב''מ דף ק''ד ע''א - דתניא, רבי יהודה אומר: אדם מביא קרבן עשיר על אשתו, וכן כל קרבן וקרבן שהיא חייבת, שכך כותב לה אחריות דאית ליך עלי מן קדמת דנא. ונדרים דף ל''ה ע''ב, ונזיר דף כ''ד ע''א, כנ''ל, ושם נקט משום אשתו [שהוא חייב בקרבן לידתה וצרעתה, ואם הוא עשיר אין יכול לומר: היא אין לה כלום, ותיפטר בקרבן עני, רש''י].

אם פנויה ילדה ממנו מאי? האם חייב גם בקרבנות לידה שלה? דאם גם זה נימא דגרמא בעלמא כמ''ש התוס' כתובות דף ל''ט גבי צער - ונראה לר"י דצער בעילה משום תאות תשמיש אינו בא בשעת תשמיש אלא אחר כך, וכל צער החבלה דמחייב היינו אותו צער הבא לו בשעת חבלה, אבל מה שבא לו אחר כך מיפטר דגרמא בעלמא הוא כו'.

וכן נפ''מ אם גרש אשתו מעוברת שהוא פטור מחיוב רפואתה כו', אם צריך לשלם שכר חיה.

וכן אם אז גרשה מעוברת - הקרבנות על מי?

ובאמת זה ר''ל בנדרים דף ל''ה ע''ב – תוד''ה מביא כו', גרסא אחרת: אם פטרה אינו חייב, וה"פ כל קרבנות שהיא חייבת כשהיא תחתיו - חייב לפרוע, ולפיכך אם פטרה שגירשה - אינו חייב –

לפיכך אם פטרה ר''ל קודם שילדה.

וגם י''ל גבי מזנה היא גרמה שתתעבר - מה שלא נתהפכה יבמות ל''ה: אשה מזנה מתהפכת, שלא תתעבר, וזו שנתעברה היא גרמה לזה ואין הבועל חייב ברפואת לידתה וקרבנותיה כו'.

ויש בזה להאריך הרבה גבי מינקת מזנה ובגרושה –

מעוברת חבירו ומינקת חבירו צריכה להמתין כ''ד חודש, מה הדין אם נתעברה בזנות? בערוך השולחן באר: וכן יש שהקילו בזונה פנויה שילדה שתנשא בתוך כ"ד חדש, ורבינו הרמ"א כתב על זה ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה עכ"ל. ואע"ג דלפי הטעמים שנתבאר אדרבא גריעא זונה מגרושה ואלמנה דהא אין כאן לא אב ולא יורשים על מי להטיל הולד, מ"מ י"ל דהיא אינה בכלל הגזירה דלא גזרו רק על מינקת חבירו שהאב ידוע ובזונה אין כאן אב ידוע, ואף כשאומרת מפלוני נתעברה אינה נאמנת אם זה אינו מודה כו'.

ובשו''ת מהר''י ווייל ע''ג: אנא הפעוט חדל אישים נראה דאית למיגזר אפנויה שילדה לזנונים טפי משאר מניקות. דטעמא מאי גזרו רבנן בהו דדילמא מיעכר חלב, האי טעמא איתא טפי אפנויה זונה מנשים כשירות. דנשים כשירות איפשר להו לתבוע היורשים, ואפ"ה גזרו בהו רבנן משום דכסיפא להו מילתא כדאיתא בפרק החולץ, וכ"ש אשה שילדה לזנונים כי האי שאין בידה לתבוע שום אדם וק"ל.

וכן בפסקי מהרי''ק קנ''ג: על דבר הפנויה שילדה ובא אחר וקדשה תוך כ"ד חדש ללידת הולד - כופין אותו ב"ד עד שיוציא בגט ואעפ"י שאבי הילד קיים, ואין סומכין להתיר ולומר שהוא יטפל בהנקתו. אינני יודע מי הוא בעל התשובה הזו, ואין הספר תח''י רק ה"בר אילן"...

ובפסקי דין ירושלים, רמ''ז:

ובצמח צדק סי' קד כתב, ואע"ג דאיכא מאן דס"ל דפנויה מזנה לא מיקרי מעוברת חבירו ומותרת לינשא תוך כ"ד חודש, והוא הגה' מרדכי פרק החולץ הביאו הרב בהג"ה שו"ע אבהע"ז סי' יג, הא כבר חלקו עליו כל חכמי דורו, ובטלה דעתו ברוב, אלא שהרב ר"י מינץ בתשובה שאלה סי' ה' להקל בפנויה מזנה, הביאו הרב בהג"ה שו"ע התם, היינו דוקא היכא דאיכא למיחש לתקלה כגון במופקרת. ע''כ.

ונראה דרבינו ר''ל, שמינקת פנויה שנתעברה מזנות אם מותרת להנשא בתוך כ''ד חודש, תלוי במחלוקת אם האב חייב במזונותיו או לא, וכן גרושה שאין המגרש חייב במזונותיה, האם חייב במזונות הוולד, כדלעיל.

ואכמ''ל בזה.

בדין קטלנית.

הרמב''ם כידוע הקל בענין נשואים לקטלנית, ופסק שאם נישאת לא תצא (הרא''ש חולק וס''ל שב''ד כופין אותו להוציא משום דחמירא סכנתא מאיסורא. וכן דעת עוד ראשונים וז''ל הריטב''א ביבמות ס''ד ע''ב: ובנשואין אע"ג דבעי למינסב איתתא קטלנית וליזוק בנפשיה לא שבקינן ליה דהא איסור הוא ובכלל שופך דם האדם באדם ומנדים אותו ב"ד עד שיגרש, וכן ראיתי לרבינו הר"ם (הרמב''ן רבו) ז"ל עושה מעשה.

עכ''ל).

וז''ל הרמב''ם בתשובות סי' ט''ו: התשובה, אם יקדשנה מישהו בפני שנים, תופסין הקדושין (ה' אסורי ביאה פכ"א הל"א, ועי' בכ"מ שם ולהלן ת' רי"ח), ויכתוב לה אח"כ כתובה בבית הדין ותנשא בבית הדין. וראוי להקל באלה העניינים ושיעמיד הדיין פני מתעלם מהם בגלוי, לפי שהדקדוק בזה העניין הקל מביא לעניינים חמורים מאד, וכתב משה.

וכן שם סי' רי''ח, על השאלה אודות אשה קטלנית שרצו לדון אותה שתחלוץ ולא תתייבם משום איסור קטלנית, והשוו זאת לדחיית מילה באשה שמלה בנה ראשון ושני ומתו כו' – לא תמול את השלישי משום סכנה, ומה אם מילה החמורה דחינן מחשש סכנה, כ''ש שנדחה מצות יבום מפני הסכנה.

והשיב הרמב''ם:

התשובה, תמה אני תמיהה גדולה על תלמידי חכמים יקרים עסוקים בתורה תמיד, שיסתפקו עליהם מדרגות האיסורים עד זאת המידה ולא יבדילו בין האסור מן התורה למה שהוא אסור מדבריהם ולמה שהוא מגונה בלבד ואין איסור בו. והיותר תימה בשאלה הוא השוואתכם ספק נפשות הבא בידים, שדוחה מילה, לספק נפשות שחוששים לו על דרך הניחוש והכישוף והדמיונות והדימויים, אשר במקצת הזמנים יקבלו פעולתם הגופות חלושי הבנין.

אך לא ביאור אלו העניינים הוא כוונת התשובה, אלא דעתנו, שזאת המוחזקת מגונה שתנשא לשאר האנשים [כן פסק רבי' בה' אסורי ביאה פכ"א הל"א, פ"ן], אבל אין איסור בזה כלל, ואין הבדל בין אדם, שישא מוחזקת או יאכל מכישא דאסר גנאה (שבת פ"ב א') וכיוצא בזה.

והלכה למעשה אצלנו בכל ארצות אנדלוס תמיד, (שאם) ימות לאשה בעל אחר בעל, מספר בעלים, היא לא תימנע מלהנשא, ביחוד כשהיא בשנות הבחרות, בגלל ההפסד שיש לחשוש בזה. וכבר מצינו, שחכמי התלמוד (גיטין ל"ח א', פ"ן) התירו לעבור על אסור ושחררו אמתא, עד שלא נשאר מכשול לפריצים, ואיך נסכן אנו בבנות ישראל לצאת לתרבות רעה? ותכלית (מה שיעשו) המהדרים אצלנו היא, שלא לקדש מוחזקת, אלא לומר לה בפרוש אם תמצאי מי שיקדש אותך, הרי אנו לא נחייבו (לגרשך) כו'.

והיו האשה עם חתנה מערימים, שיקדשום שניים בעלמא, ואחר כך היא באה לבית דין וכותבין לה כתובה ונכנסת לחופה ומברכים אותה בית דין שבע ברכות שלה, הואיל ונתקדשה. כך עשה בית דינו של רבינו יצחק הרב ז"ל בעל ההלכות, וכך בית דינו של רבינו יוסף הלוי תלמידו כו'. אבל ביבמה, שם: אין טוענין זאת הטענה, כלומר ההערמה שאומרים לה להתקדש כו', ולא תידחה מצוה של תורה מפני חששא בעלמא. זה דבר, שלא שמענו מעולם כמותו ולא חשבתי, שיעלה כלל על דעת השלם (בשכלו). והלכה למעשה, שקדשו אותן לכתחלה ונתיבמו. ולא נראה מעולם, מי שחשש לזה, וזה דבר, שאין ראוי לפקפק בו בשום פנים כו'. ע''כ והובאה בכס''מ הלכות איסורי ביאה פכ''א הל''א.

וז''ל הקרן אורה יבמות ס''ד: אמר אבימי כו' מעין גורם. ורב אשי אמר מזל גורם כו'. והרי"ף ז"ל השמיט להני טעמי, ותמה עליו הרמב"ן ז"ל, ונראין הדברים כי סבירא ליה כשיטת הרמב"ם ז"ל דאין בזה איסור גמור, אלא קרוב לניחוש בעלמא. וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בתשובה בשם הרי"ף ז"ל, ובמקום מצוה כמו יבום אין כאן חשש כלל. וקצת סעד לדבריו ז"ל מהא דאמר רבא אימר דפליגי לענין מילה. לענין נישואין מי פליגי. ומהיכא תיתי לן לחלק, אלא משום דבנישואין אין כאן חזקה גמורה ואיסור גמור אלא חששא בעלמא, ובחששא מודה ר"ג דבב' פעמים נמי חיישינן. עכ''ל.

רבינו כנראה לא ראה שו''ת הרמב''ם, ואעפ''כ כיון לדעתו ואף הוסיף קולא על קולא, והעלה דקטלנית היא רק אם מת הבעל מיד לאחר הנשואין, אבל אם לא מת מיד לא הויא קטלנית.

וז''ל בצפ''ד כ''ח:

והנה זה נראה דזה רק אם תיכף לאחר נשואין מת הבעל וכמו גבי מילה דודאי אם המילה נתרפאה ודאי דלא איכפת לן - ר''ל אם מלה את בנה ומת אחר איזה זמן, ודאי דלא חיישינן ומחוייבת למול השני והשלישי – והכא נמי רק אם תיכף לאחר נשואין מת, אבל אם דרה עמו איזה זמן ואח''כ מת - לא שייך כלל זה.

ואף מהך דדף כ''ו ע''א לא משמע כן [רבינו מבאר שם שלדעת רש''י רק בתלת זימני הויא קטלנית, ואף שביבמות כ''ו משמע שבתרי זימני כרבי, כדאיתא התם: וכולן שנישאו וכו'. קס"ד מיתה אמיתה, וגירושין אגירושין; נימא, מתניתין דלא כרבי, דאי כרבי, האמר: בתרי זימני הויא חזקה לא, מיתה אגירושין, וגירושין אמיתה. ומהך דכתובות דף מ''ג ע''ב - טעמא דהשיאה וגרשה, השיאה ונתארמלה, אבל נתארמלה תרי זמני - תו לא חזיא לאינסובי, ואגב אורחיה קא סתים לן תנא כרבי, דאמר: בתרי זמני הויא חזקה. - דסתם משנה כן. [כמו רבי שבתרי זימני הויא חזקה, לא כרש''י].

ובאמת למה לא פירש רש''י ביבמות דף ס''ד ע''א בנשואין דר''ל קטלנית וכהך סתם דכתובות ביבמות ס''ד: נישואין ומלקיות - כרבי, [שבתרי זימני הויא חזקה, ופירש רש''י: נישואין הא דאמרן - דסתם לן תנא דידן כרבי דקתני רשאי השני (במשנה שם: נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה - אינו רשאי לבטל. גירשה - מותרת לינשא לאחר, ורשאי השני לשהות עמה י' שנים) - שני אין שלישי לא, עכ''ל.

ומקשה רבינו אמאי לא פירש רש''י דאיירי לגבי קטלנית שאם נישאת לשנים ומתו לא תינשא לשלישי כרבי. ואכמ''ל.

לכן לדינא אם לא מתו מיד לאחר נשואין רק אם נבעלה לכל הפחות ג''פ ולא מת – אז ליכא בזה גדר קטלנית.

והני עובדי דאביי יבמות ס''ד ע''ב: עובדא הוה קמיה דר' יוחנן בכנישתא דמעון ביוה"כ שחל להיות בשבת, ומלה ראשונה ומת, שניה ומת, שלישית - באה לפניו, אמר לה: לכי ומולי. א"ל אביי: חזי דקשרית איסורא וסכנתא. סמך עלה אביי, ואזל נסבה לחומה ברתא דאיסי בריה דרב יצחק בריה דרב יהודה, דנסבה רחבא דפומבדיתא ושכיב, רב יצחק בריה דרבה בר בר חנה ושכיב, ונסבה הוא ושכיב. –

מתו תיכף אחר הנשואין.

וכ''כ רבינו בצפ''ו כ''ג:

הנה באמת לדינא, אף דסתם משנה בכתובות דף מ''ג ע''ב – דתרי זימני לגבי קטלנית. ובאמת י''ל דזה ר''ל הגמרא ביבמות ס''ד ע''ב בנישואין סתם לן כרבי, ולא כרש''י ז''ל שם. וע''ש דף כ''ו.

מ''מ זה ודאי רק אם תיכף לאחר הנישואין מתו – אז מחזקינן במעיין או במזל – יבמות ס''ד: הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרב הונא: מעין גורם ורב אשי אמר: מזל גורם.

אבל אם לאחר זמן, לא שייך כלל זה, וכמו במילה דרק אם עדיין לא נתרפא המילה אז אמרינן מתו מחמת מילה כו' וכו'.

איסור יחוד.

רבינו מבאר בכמה מקומות, שיש באיסור יחוד שני גדרי איסור.

א') עצם היחוד הוא איסור משום קריבה לעריות, כלומר, אף אם אין חשש תקלה – מעשה היחוד הוא

עצם האיסור שאסרה תורה – לא תקרב.

ב') איסור מדרבנן משום חשש תקלה שמא יבוא לדבר עבירה.

האיסור מן התורה הוא רק אם גר עם הערוה בקביעות, שאף שהיא קרובתו כגון אחותו או בתו, שלא שייך כלל תקלה, או שהיא מאוסה ושנואה בעיניו (שזינתה תחתיו כו') – אעפ''כ אסורים לגור בקביעות.

כי יחוד זה דהיינו לגור בקביעות הוא איסור בעצם. אבל יחוד ארעי אינו אסור כלל מן התורה.

וחכמים אסרו אף יחוד ארעי משום חשש תקלה, שמא יבואו לדבר עבירה, ואם אין חשש תקלה כגון שהיא אחותו או בתו כו' – מותרים להתייחד בדרך ארעי (ולא בקביעות, כי זה איסור תורה וכדלקמן).

מדברי רבינו לקמן משמע, שאף באיסור יחוד דרבנן יש שני גדרים, א' שאסרוהו בעצם, ואיסור זה הוא רק על האיש מטעם קריבה לעריות מדרבנן, ולכן אף באין חשש תקלה כגון אשת איש שבעלה בעיר – אסור לאיש להתייחד עמה. אבל לאשה מותר להתייחד עמו כיון שלאשה אין האיסור בעצם אלא רק חשש תקלה, וכשבעלה בעיר אין עליה איסור יחוד כי אין חשש שתכשל, כדלקמן.

וז''ל רבינו בהלכות איסורי ביאה פכ''א ה''ד:

ובאמת גם לענין יחוד הוא ג''כ יש בו שני גדרי איסורים, אחד משום דהוה גדר קריבה, והב' משום חשש תקלה.

ועיין קדושין דף פ' ע''ב דבמשנה נקט עם אמו ועם בתו - מתייחד אדם עם אמו ועם בתו כו'. ובגמרא נקט רק מקרא דבן מתייחד עם אמו - כי יסיתך אחיך בן אמך, וכי בן אם מסית, בן אב אינו מסית? אלא לומר לך: בן מתייחד עם אמו, ואסור להתייחד עם כל עריות שבתורה. [משמע שעם בתו אסור].

ועיין לקמן בדברי רבינו פכ''ב ה''א - אסור להתייחד עם ערוה מן העריות בין זקנה בין ילדה שדבר זה גורם לגלות ערוה, חוץ מהאם עם בנה והאב עם בתו כו'.

ובקדושין דף פ''א ע''ב בהך דמתייחד אדם עם אחותו ודר עם אמו כו' - אמר רב יהודה אמר רב אסי: מתייחד אדם עם אחותו, ודר עם אמו ועם בתו. ורבינו לא הביא הך דין דודר עם אמו וגם ההיתר דעם אחותו ג''כ לא הביא ע''ש.

הרי שלדעת הרמב''ם אין היתר להתייחד עם אחותו, אף לא ארעי ולא לדור עם אמו בקביעות.

הב''ש סי' כ''ב תמה: ואיני יודע למה הרמב"ם והטור השמיטו (דעת רב אסי: "דר אדם עם אמו ובתו ומתייחד עם אחותו") - ואפשר דס"ל אע"ג דהלכה כרב אסי במה דפליג עם שמואל אבל מה שהוסיף על המתני' לית הלכתא כוותיה כי במתני' לא תנא אלא יחוד עם אמו, עכ''ל. ולדעת רבינו הרמב''ם פוסק כשמואל – שאסור מדרבנן להתייחד עם כל העריות כולל אחותו, ואסור מהתורה לדור בקביעות עם כולן, כנ''ל.

ועל ההבדל בין אמו לבתו, מדוע עם האם מותר לכ''ע, דילפינן לה מקרא, ועם הבת לא נזכר בגמרא דקדושין שמותר מן התורה, ז''א שבזמן התורה היה אסור? הרי בשתיהן לכאורה אין חשש תקלה.

מבאר רבינו: וע''ש ברש''י ד''ה ודר - ודר עם אמו או עם בתו - דלא תקיף יצריה עלייהו דאהנו ביה אנשי כנסת הגדולה דלא מגרי בקרובתא מכי כחלינהו ונקרינהו לעיניה כו' (סנהדרין דף סד). דלא תקיף יצריה מחמת הך דסנהדרין.

ועיין בסנהדרין דף ק''ה גבי אמון כו' ק''ג ע''ב: שבא על אמו, אמרה לו אמו: כלום יש לך הנאה ממקום שיצאת ממנו? אמר לה: כלום אני עושה אלא להכעיס את בוראי.

משמע דאמו גם קודם אנשי הכנה''ג הוה כך. – לא היתה תאוה ולכן מותר להתייחד עמה. אבל בתו ואחותו שהיתה תאוה קודם אנשי כנה''ג, אף שביטלו היה''ר מהן – לכאורה היה צ''ל באיסור יחוד כקודם.

והנה עיקר היחוד של תורה הוא לדור בקביעות, וכעין בהך דסנהדרין דכ''א בהך דאבישג – כ''ב ע''א: אמר רב שמן בר אבא: בא וראה כמה קשין גירושין, שהרי דוד המלך התירו לו לייחד, ולא התירו לו לגרש. הרי שאף לפני דוד היה איסור יחוד, דהיינו לדור בקביעות עם ערוה, כי אבישג היתה אסורה לדוד משום לא ירבה לו נשים.

וזה בנדה מותר כה''ג דהתירה התורה -[מותר לדור עם אשתו נדה, משמע ששאר עריות אסורות מדין תורה.

וז''ל הרא''ש בסוף נדה: כי התורה אסרה ייחוד של כל העריות וגם נדה היא בכרת כשאר עריות. אלא שהדבר קשה ליזהר מייחוד אשתו נדה ומצאו רמז מן המקרא להתיר ייחוד נדה ודרשו (סנהדרין ד' לז ב) סוגה בשושנים.

ועיין בהך דכתובות דף ע''ז משמע שם קצת דגבי חייבי לאוין אף אם אמרה הוינא בהדיה בסהדי לא שבקינן. - התם כי אמרה הוינא בהדיה - שבקינן לה, הכא (שהה עמה עשר שנים ולא ילדה) - אף על גב דאמרה הוינא בהדיה - לא שבקינן לה. ועיין ביבמות דף ע' ע''א גבי נפצע אח''כ ע''ש. - ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה [לא בא עליה אחרי כן והיתה נשואה לו קודם לכן] - הרי אלו יאכלו.

אך זה הוא בעצם איסור, וגבי אמו לא אסרה תורה זה, וגם אין חשש תקלה.

ומדרבנן אסרו אף יחוד גרידא בשאר עריות משום חשש תקלה. ועיין ברש''י סוטה דכ''ה ע''א דסתירה הוה עוברת על דת יהודית, לא על דת משה, וזה כמו שכתבתי – דמן התורה לא אסור רק דירה בקביעות - שאם גרה בקביעות עם אחר הויא עוברת על דת משה, דאסור בעצם מדאורייתא, ואם רק נסתרה דהיינו יחוד ארעי – שאסור מדרבנן הויא רק עוברת על דת יהודית.

וכ''כ רבינו ירוחם בנתיב כ''ג ח''א שהאיסור מהתורה הוא: ונראה דבשאר עריות אסור להתיחד, ודוקא לדור, אבל לפרקים - מותר להתיחד עם כל העריות הקרובות כגון אחותו ודודתו וכיוצא בהן, ע''ש.

הביאו באנצ''ת ערך יחוד וז''ל: יחוד עם הערוה דרך ארעי, יש מן הראשונים שכתב שהוא מותר מן התורה, ואין אסור מן התורה אלא כשדר עמה, וביארו אחרונים שיחוד בן עם אמו, שהתיר הכתוב, הרי זה יחוד דרך קבע, שמן הסתם כן דרך הבן להתייחד עם אמו, ויחוד שאר עריות שנאסר, הרי זה יחוד הדומה ליחוד הבן עם האם, היינו יחוד דרך קבע.

וראיתי בשבט הלוי ח''ה סי' ר''א שכתב: ופשוט אצלי דגם יחוד עראי, ז"א אם יש בה עכ"פ שיעור זמן ביאה - אסור מה"ת, וכתבתי כן לאפוקי ממה שכ' הגאון צפנת פענח פכ"א מאיס"ב דרק יחוד דרך דירה ממש אסור מה"ת, ויחוד עראי רק דרבנן, ומשמעות כל הפוסקים נגד דבריו, עכ''ל. ולא ידעתי מה יאמר על רש''י זה.

וראה רע''א סוטה שם: אמנם צריכים לדון ממה דכתב הב"ש (סי' קי"ז) ומדברי רש"י בסוטה משמע דבעוברת על דת משה אין צריך התראה כיון דהכשילתו. ועיין בספר כתובה שסתר לדברי הב"ש, דהא רש"י סבירא ליה דיחוד הוי דאורייתא, א"כ הוי עוברת על דת משה, ואעפ"כ פשטי' מהסי' דב"ד מפקינן לה לפוסלה מכתובה, הרי דביחוד ג"כ בעי התראה, אע"כ דרש"י לאו בדוקא נקט דת יהודית כו', ע''כ.

ולדברי רבינו לא קשיא, שרש''י סובר שיחוד דאורייתא זה רק אם דרים בקביעות, אבל שם בסוטה דהוה יחוד ארעי – הוי דת יהודית, מדרבנן).

וס''ל לרב בקדושין [פ''א ע''ב] – דגם דירה מותר באמו ובתו – דהיינו גם איסור תורה, ובאחותו לא הותר לדור בקביעות כי זה איסור תורה, אלא רק איסור דרבנן [להתייחד ארעי] כו'.

ושמואל דפליג על רב ס''ל דלדור אסור גם עם אמו ובתו כי לא הותר איסור תורה, ומותר רק להתייחד אתם בדרך ארעי, דהיינו רק איסור דרבנן לא גזרו בהן, כי בהן ליכא חשש תקלה, ולהתייחד – אסור עם אחותו ושאר עריות מדרבנן, שאסרו יחוד אף ארעי – אסור גם עם אחותו וכלתו וחמתו כו'.

ורבינו פסק כך.

זו דעת הרמב''ם, שמותר להתייחד באופן ארעי רק עם האם ועם בתו. ולדור בקביעות אסור אפילו עם אמו.

וז''ל תוס' הרא''ש קדושין פ''א: מתיחד אדם עם אחותו. דלא מגרי יצר הרע בקרובות מאנשי כנסת הגדולה ואילך. ותימה היכי עקרינן איסור יחוד דאוריתא מאנשי כנסת הגדולה ואילך?. ונראה לה"ר אלחנן דהיינו טעמא משום דאמו מותרת לכתחלה להתייחד עמה משום דכתיב בן אמך, ובאמו אפי' קודם עובדא דאנשי כנסת הגדולה לא היה יצר הרע שולט כדאמרינן בחלק במעשה דאמון דאמרו לו כלום יש לו הנאה ממקום שיצאת משם, אלמא הא בהא תליא, הילכך כיון דאזל ליה יצר הרע משאר קרובות ילפינן מאמו, וכיון דלא מגרי בהו - שרי להתייחד בהדייהו, ומ"מ לא התירו באחותו כמו באמו דמותר לדור עם אמו ולישון בקירוב בשר בלא הגדילו וכי הגדילו כל אחד בכסותו, והא דשרי בבתו כמו באמו משום דהואיל ויצאה ממנו לא מגרי בי' כלל ואע"ג דלא הוי יצתה ממנו ממש כמו באמו עכ''ל.

אבל דעת הרמב''ם כנ''ל שאין לעקור איסור יחוד מהתורה מאנשי כנה''ג ואילך, ולכן רק עם אמו ובתו מותר להתייחד ארעי ולא עם שאר הקרובות.

ובשו''ת שלמת יוסף סי' י''א על מש''כ התוס' שבת דף י''ג ע''ב: מטה חדא הואי - ופלטי בן ליש שנעץ חרב בינו לבינה (סנהדרין פ"ב דף יט:) איכא למימר שרחוק ממנה היה ביותר והיה פתוח לרה"ר שלא היה משום יחוד. וקשה דהרי בלילה לא מהני פתח פתוח לר''ה לאחר שכלתה רגל מן השוק כו'.

והשיב רבינו:

בדבר יחוד כבר כתבתי לו, ועיין בע''ז דף ס''א ע''ש בתוס' דבלילה לא מהני - וחלון כרשות הרבים דמי - פי' בקונטרס ל"א חלון של ישראל פתוח כנגד פתח הבית כו' דמרתת מישראל שכנגדו כו', ודוקא ביום אבל בלילה אסור.

וגם נפ''מ אם משום חשש או משום דזה גופה איסור. אולי ר''ל שאם זה איסור בעצם אזי אם הפתח פתוח – אף בלילה מותר כיון דאין זה יחוד, ואם משום חשש תקלה אזי בלילה אסור.

ועיין מש''כ התוס' נדה דף ב' גבי יחוד בר''ה - ואע"ג דאין סתירה בר"ה מכל מקום איתרע חזקתה דשייך קצת סתירה באפילה ובלילה ובעת שאין בני אדם מצויין כו' ע''ש.

וסוטה דף כ''ח ע''ב ע''ש בזה. – תוד''ה מכאן: י"ל אי לאו הלכתא דגמרינן דברה"ר טהור, הוה אמינא סתירה דנקט קרא - לא דבר הכתוב אלא בהווה, וה"ה לכל ספק טומאה בכל מקום שנולדה דמסברא אין לטהר זו יותר מזו, וסד"א דגזירת מלך כך היא בכל ספק טומאה הלכך איצטריך הלכתא להעמיד ספק טומאה ברשות הרבים אחזקתה דלא מחתינן ליה טומאה מספק. ירושלמי דפירקין קמא מ"מ יש רגלים לדבר לפלטיא בלילה, לחורבה ביום, למבואות אפילות ביום כו'.

מכאן ר''ל שבסתירת סוטה ג''כ יש שני גדרים מהי רה''ר, אם זה משום חשש אזי גם רה''ר בלילה – הויא סתירה, ואם זה דין בעצם שרה''ר ספק – טהור אז גם בלילה טהור.

וכ''כ רבינו בספר ההשלמה דף כ''ד טור ד':

וגם נ''מ – בין אם היחוד אסור בעצם או חשש תקלה - במה דמבואר בקדושין דפ''א דבעלה בעיר אין בה משום יחוד. וכ''כ דזה רק על האשה – דבה אין היחוד אסור – רק משום תקלה, משא''כ האיש דהיחוד בו איסור משום עצם, מחמת קריבות כו'. – אזי גם אם בעלה בעיר אסור לאיש להתייחד עמה. ומדוייק בלשון הרמב''ם פכ''כ הי''ב: אשת איש שהיה בעלה בעיר אינה חוששת לייחוד, מפני שאימת בעלה עליה. משמע שרק היא אינה עוברת, אבל האיש אסור ביחוד.

ועיין במנחת שלמה סי' ל''ה: אשה שבעלה נמצא בעיר אלא שטעתה וחשבה שהלך לעיר אחרת, מסתבר דיש בכה"ג איסור יחוד אפילו אם המתיחד יודע שהבעל כן נמצא בעיר, כיון שלגבי דידיה לא נזכר בשום מקום דמסתפי מבעלה כו' ע''ש.

• ובזה מדוייק לשון הגמרא ברכות דף ל''א ע''ב : אלך ואסתתר בפני אלקנה ע''ש.

ור''ל כך, דעיין בירושלמי סוטה פ''ד דגם אם היא טהורה – נענשה – מפני שהכניסה עצמה לספק הזה. – ריש ה''א: ברם הכא יודעת היית שאין ארוסה שותה למה הכניסה עצמה למספק המרובה הזה בשביל לפוסלה מכתובתה.

ועיין רש''י סוטה דף י''ז ע''א אולי ח' ע''ב: הכא טעמא מאי - אמרי רבנן שמצוה לביישה ואפילו היא טהורה משום ונוסרו כל הנשים שלא יביאו עצמן לידי חשד ותהיינה צנועות.

ודף כ''ו - אמר לו ר' ישמעאל: אם כן, יסתרו כל העקרות ויפקדו, וזו הואיל ולא נסתרה הפסידה [כל אשה צנועה עקרה משום דלא נסתרה הפסידה?].

אך זה רק בהני שיש איסור יחוד ולכן נענשת ומצוה לביישה כו' כיון שעשתה איסור, אבל בפני בעלה דאין בה איסור יחוד [כ''ש מאם בעלה בעיר] – לא, ולכך אמרה כן, ואתי שפיר.

שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

הדין הוא שאדם נאמן לאסור על עצמו, כפי שמבאר רש''י בכתובות דף ט': נאמן לאוסרה עליו - ואע"פ שאין הדבר הזה יכול להתברר אלא על פיו, לגבי נפשיה הוי מהימן לשוייה עליה חתיכה דאיסורא.

יסוד הדין הוא בגמרא שם כ''ב. כ''ג: שאשה שאמרה א''א אני נאמנת. ושבויה שאמרה טמאה אני נאמנת משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא.

חוקר רבינו, האם זה נהיה איסור ממש בעצם, או שרק הדין הוא שהוא נאמן לאסור על עצמו.

דהיינו, האם אנו מאמינים למעשה ולמציאות שאומר, כגון אם אומר לאשה קדשתיך והיא מכחישה ואומרת לא קדשתני, האם לגבי עצמו נאמן לגמרי שקידשה (כדלקמן). וכן בדין האשה שאומרת לבעלה שזינתה, האם לגבי עצמה נאמנת והיא נעשית בגדר זונה לכל דבר, ואף לאחר מיתת בעלה תהיה אסורה לכהן כו', או רק הדין הוא שאדם נאמן לאסור על עצמו, אבל איננו מאמינים שאכן כן היה המעשה והמציאות.

ובלשון רבינו בהשמטות לתרומות ס''ב טור ב':

וכ''כ במ''א בכוונת הגמרא דקדושין דף ס''ה ע''ב גבי מה דאמר שם אי מה להלן הודאת בע''ד כמאה עדים דמי אף כאן - דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי - ר''ל היכא דמודים שנתקדשה בעדים איש ואשה מודים שקידשה בפני עדים - אם הוה א''א גמורה, או רק בגדר חתיכה דאיסורא.

ובאמת גם הך דאמרינן בכמה מקומות חתיכה דאיסורא, מה ר''ל? אם נאמן על עצמו על האיסור, או נאמן על עצמו שנעשה המעשה.

ובשו''ת צפ''ד י''ח:

דהנה גדר חתיכה דאיסורא דאדם נאמן על עצמו, אם זה דמאמין לעצמו על הדבר כמו שאומר, או הדין כן דאם אומר שאסורה – נאמן על עצמו.

ושם באר שאם נאמן על המעשה אזי נעשה האיסור בגדר פנים חדשות ובגדר שכתב הרמב''ם בהלכות מאכלות אסורות גבי שור הנסקל [הלכות מאכלות אסורות פ''ד: שכיון שנגמר דינו לסקילה נאסר ונעשה כבהמה טמאה, ואם קדם ושחטו שחיטה כשירה הרי זה אסור בהנייה ואם אכל מבשרו כזית לוקה] - דנעשה בהמה טמאה.

מבאר רבינו לקמן [פי''ב ה''ב] שבזה נחלקו הרמב''ם והראב''ד:

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בפי''ח מהלכות א''ב ה''ט – אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אף ע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שביארנו הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, שהרי הודת שהיא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה האסורה.

ע''ש מש''כ הראב''ד ז''ל בהשגות – א"א: אע"פ שאמר דבר חכמה אין שמועתו מתכוונת, שאם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי, למה אינה נאמנת? והלא לא הודת על עצמו הודאה לאסור, ולא נתקבלו דבריה כלל, והרי אשה שאמרה א"א אני ואחר כך אמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת, אף בזו אם היתה קטטה ביניהם אמתלא גדולה היא זו ונאמנת עכ"ל.

דהיינו, לדעת הרמב''ם ההודאה שלה עושה אותה חתיכה אסורה בעצם, ולכן לאחר מות בעלה היא אסורה מדין זונה, ולא תועיל שום אמתלא לשנות את המציאות. אך לדעת הראב''ד זה רק דין שאדם נאמן על עצמו, אבל אינו עושה אותו חתיכה דאיסורא בעצם ולכן מועלת אמתלא וכו'.

ובזה אתי שפיר מה דבכתובות דף ט' ע''א גבי פתח פתוח מביא ראיה מהך דאומר לאשה קדשתיך – האומר פתח פתוח מצאתי - נאמן לאוסרה עליו כו', מאי קמ"ל? תנינא: האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני - היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה [באמה ובתה ואחותה, דשוינהו אנפשיה חתיכה דאיסורא] -

ואמאי לא הביא מהך דיבמות דף קי''א ע''ב גבי היבמה שאמרה לא נבעלתי כו' מבקשין הימנו – היבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי - כופין אותו שיחלוץ לה, לאחר שלשים יום - מבקשין הימנו שיחלוץ לה [לאחר ל' יום - הוא נאמן דלא מוקים איניש אנפשיה מלבעול, ומיהו איהי לא משתריא דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ובעיא חליצה ומבקשין הימנו אבל כופין לא דהא בעל].

הרי משנה מפורשת שאדם נאמן לאסור על עצמו מדין שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, וכמו כן האומר פ''פ יהא נאמן לאוסרה.

וצ''ל כך, דהויא ס''ד למימר גבי פ''פ כיון דעי''ז אינו בירור גמור שזינתה ברצון, לא מקרי שויא אנפשה, דמה שאנו אוסרין עליו אותה הוא מצד הדין לא מחמת דבריו - הוא רק אומר שמצא פתח פתוח ולא שזינתה ברצון. וא''כ אין ראיה מהך דיבמות הנ''ל, דשם כיון דאמרה לא נבעלתי ממילא זקוקה ליבם. והוי שויא אנפשה כי מחמת דבריה זקוקה ליבם.

לכך מביא ראיה מהך דקדושין, דס''ל דמה דנאסר בקרובותיה הוא ג''כ כמו דבר אחר - ר''ל שאינו אוסר במפורש את קרובותיה עליו, אלא מדאמר קדשתיך, ממילא הקרובות אסורות, וכמו כן האומר פ''פ מצאתי ממילא אסורה].

אך באמת זה הוה כמו דבר אחד - האומר לאשה קדשתיך, נאמן לאסור את הקרובות עליו, מדין שויא אנפשיה משום דזה "דבר אחד", כמו ביבמה האומרת לא נבעלתי. (ההודאה שלו והתוצאה אינם דברים נפרדים אלא דבר אחד).

ובהשמטות לתרומות ס''ב מבאר:

ולכך בכתובות דף ט' ע''א מייתי ראיה מהך דקדושין דף ס''ה גבי האומר לאשה, וכ''כ בזה דאמאי לא מביא מהך דיבמות דף קי''א ע''ב גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי דלאחר ל' יום מבקשין.

וע''ש דף קי''ח ע''ב בתוס' ד''ה א''ל - אמר ליה תנינא וחוששין לדבריה - וא"ת האי דאינה מתייבמת משום דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא וי"ל דדייק מדקתני חולצת דמשמע שכן הדין מדלא קאמר מבקשים לחלוץ, אי נמי משמע דחולצת אפילו נתנה אמתלא לדבריה, עכ''ל. [משמע שהיא בגדר איסור גמור בעצם, ולכן אף אמתלא לא תועיל].

אך כך, דגבי הך דפ''פ אפילו לפי דבריו לא הוה ודאי איסור רק ספק, וא''כ אם נימא דהך דאדם נאמן על עצמו הוא רק שאסור – שלא מאמינים לו על המציאות אלא רק הדין הוא שהוא אסור - כאן לא שייך זה, דאפילו לפי דבריו לא הוה איסור ברור כי הוא רק טוען פ''פ ואינו אומר שברור לו שזינתה ברצון, וא''כ אין ראיה מהך דיבמות, כי שם היא אומרת בפרוש שהיא באיסור יבמה לשוק, אך האומר פ''פ אינו אומר שהיא אסורה עליו.

• אך מהך דקדושין דכיון דאמר שם דהוא אסור בקרובותיה. [להלן ההמשך, שבקרובותיה נכללת גם אחותה, וכדי לאסור את האחות צריך מציאות ברורה של אשתו, ולא רק גדר איסור מצד הדין].

וכן כותב רבינו במה''ת ס''ג טור ד':

וכמ''ש בזה הביאור בהך דכתובות דף ט' ע''א מה דמביא ראיה גבי הך דר''א האומר פ''פ מצאתי דנאמן לאוסרה עליו - מהך דקדושין דף ס''ה ע''א גבי אומר לאשה קדשתיך דאסור בקרובותיה, ולמה לא הביא ראיה מהך דיבמות דף קי''א ע''ב גבי אמרה לא נבעלתי דצריכה חליצה ע''ש ג''כ מחמת חתיכה דאיסורא.

אך כך דשם אף לפי מה שהוא אומר פ''פ מצאתי לא הוי ודאי איסור דהוי רק ספק, וא''כ ס''ד דלא שייך לומר חתיכה דאיסורא דהוא לא אסרה עליו כלל, וזה רק הדין שאדם נאמן לאסור על עצמו, אבל לא המציאות לקבוע שודאי זינתה דהוי רק ספק, וא''כ אין ראיה מהך דיבמות הנ''ל גבי חליצה, דשם דלדבריה צריכה חליצה בודאי, ולכך מביאה הגמרא ראיה מהך דקדושין דף ס''ה גבי קרובים, משום דשם נקט סתם קרובים ומשמע אף באחותה.

וכן פירש רש''י בכתובות ט': הוא אסור בקרובותיה - באמה ובתה ואחותה דשוינהו אנפשיה חתיכה דאיסורא.

מה ההבדל בין אחותה לאמה ובתה כו' הנאסרות עליו כשאומר לה קדשתיך?

והנה חזינן דהתורה חילקה בין כל הקרובים לאחותה, דכל הקרובים אסורים לעולם ואחותה אסורה רק בחייה - חזינן דזה גזירת הכתוב יתד שלא תמוט. שהאומר לאשה קדשתיך הוא נאמן בעצם, ולא רק מצד הדין כדלקמן.

[בהשמטות מציין לגיטין דף י''ז ע''א - טעמא דאין הגט יוצא מתחת ידי שניהם, הא גט יוצא מתחת ידי שניהם - מכשרי רבנן? אמר ליה: אין. והא זמנין לא אמרת לן הכי אמר ליה: יתד היא שלא תמוט, ע''כ. ר''ל הדין שאדם נאמן על עצמו הוא גזירת הכתוב, וזה בגדר עצם ומהני אף נגד עדים. וראה מש''כ המאירי בקדושין ס''ה: ובדורות שלפנינו אירע מעשה באחת שאמרה נתקדשתי לפלוני ביום פלוני, בפני פלוני ופלוני, והעדים הכחישו ואמרו שלא היו דברים מעולם, ודנו בה שאעפ"כ שויה נפשה חתיכא דאיסורא כו'.

ובשטמ''ק ב''מ ג': והקשו בתוספות חיצוניים והרב פרץ ז"ל וזה לשונם: ואם תאמר כשהעדים מכחישין אותו היאך יסמכו הכהנים על פיו להקריב קרבן הא הוי חולין בעזרה. ויש לומר כיון דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים אם באו הכהנים להקריבו אין מוחין בידם כו' ע''כ. ובמשנה למלך אישות פ''ט ה''ט הביא מדברי הרשב''א ששויא אנפשיה מועיל אפילו נגד עדים, וכתב המש''ל שלא ראה מי שחולק ע''ז ע''ש].

כתובות דף ק''ד - כל מדת חכמים כן היא – [העמידוה יתד ולא תמוט – רש''י] - בארבעים סאה - טובל, בארבעים סאה חסר קורטוב - אינו יכול לטבול בהן.

ואחותה רק בזמן שהיא קיימת ר''ל מציאות הדבר - האחות אסורה רק כשאשתו קיימת ונמצאת, וכאן שאומר שקידש אותה אנו מאמינים לו שהיא היא אשתו והיא במציאות כו' - ומ''מ אסורה עליו, חזינן דהא דנאסרה עליו לפי דבריו לא משום האיסור בלבד, אלא רק דעל עצמו נאמן ג''כ לומר שיש הסיבה [כלומר גם "הסיבה" נמצאת, דהיינו "החפצא" של אשתו, ולא רק איסור "מקיף" כמו איזה נדר הנובע מדבורו. עיין בקצות החשן ל''ד שהביא: "מקצת שכתבו דשויא אנפשיה הוא ג''כ מתורת נדר", והביא המהרי''ט שדחה דבריהם ע''ש].

ה''נ גבי הך דר''א על עצמו מאמינים לו הסיבה [האומר פ''פ מצאתי הוא נאמן לאוסרה על עצמו, דהיינו לא משום גדר נדר וכו' אלא שהיא נעשית לגביו בגדר זונה] - וממילא אסורה, זה ר''ל שם כו' וכו' ע''כ משם.

וביתר ביאור על החילוק בין אחותה לשאר קרובות, שהנאמנות לאסור את אחותה מראה שהוא נאמן על המעשה בעצם, דהיינו לא שהיא אסורה עליו מצד הדין בגלל אמירתו, אלא היא אסורה עליו מכיון שמאמינים לו שקידש את אחותה.

וכפי שכותב רבינו בהשמטות לתרומות ס''ב טור ג':

והנה בקרובותיה יש שני גדרים, אחד מצד הדין ואחד מצד הגוף והמציאות, דהיינו הני דאסורים אף לאחר מיתה [אמה ובתה] - הוא בגדר דין, והני דרק כשהיא קיימת כמו אחותה - זה הוה בגדר מציאות, וכאן מבואר דאסור גם באחותה - א''כ חזינן דעל עצמו נאמן אף על המעשה והמציאות.

כלומר, האומר לאשה קדשתיך נאמן לאסור על עצמו את אמה ובתה לעולם, מחמת הדין שאדם נאמן על עצמו, אבל האיסור באחותה הוא רק כשאשתו קיימת בפועל ובמציאות, שהרי לאחר מותה מותר באחותה, מכאן מוכח שעל עצמו הוא נאמן אף על המציאות ולא רק מצד הדין.

וכ''כ במ''א גבי ממון בהודאת בע''ד אם זה בירור למפרע או רק חיוב מכאן ולהבא.

וכ''כ רבינו במה''ת כ''א טור ג' ע''ש.

ובשו''ת צפ''ד י''ח דלעיל, כותב רבינו:

וכן הך דב''מ דף ג' ע''ב הודאת בע''ד ג''כ כן, ור''ל אם זה בירור שהוא חייב או מחייב עצמו חיוב חדש, ולכך אמר דמאי ממון קנס - ופיו אין מחייבו ממון? והא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, - מאי ממון - קנס. - ר''ל דמביא ראיה דאין הודאה בירור, דלמה בקנס לא כו' אם הודאה היא בירור שהוא חייב, מה ההבדל בין ממון לקנס?

ומ''מ בהודאה שלו לבד לא מחייב כיון דזה לא בירור, שוב א''א לפסוק קנס ע''י פיו, דזה צריך ב''ד, וב''ד צריכים לפסוק קנס על מעשה, וע''י פיו לא הוה בירור שנעשה מעשה, זה כוונת הגמרא, משא''כ עדים שהם בירור על המעשה.

וא''כ הוה סד''א בכתובות דף ט' דהא פ''פ לא הוה בירור גמור שנאסרה, דספק הוא, רק אנו פוסקין דאסורה מספק, וא''כ הוא לא אמר שאסורה אלא רק אמר לנו את המציאות, והמציאות אין אנו מאמינים, והאיסור לא אסרה - ר''ל הבעל לא אומר שהיא זינתה ואסורה, אלא רק מעיד על המציאות שמצא פ''פ, ועל המעשה והמציאות אמרנו דאינו נאמן - לכן סד''א דלא נאמן, קמ''ל.

ומקשה דאין אשה נאסרת כו' - אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה.

והס''ד ר''ל, דודאי משום טומאה דזה דין – נאסרה, אבל לא שהיא נאסרת דנעשה כפנים חדשות, ובגדר שכתב רבינו הרמב''ם ז''ל בהלכות מאכלות אסורות גבי שור הנסקל דנעשה בהמה טמאה שמאמינים לו על המציאות והיא נעשית חפצא דאיסורא בגדר פנים חדשות דהיינו זונה ודאי, אלא רק זה דין. שהיא אסורה עליו. ע''כ מש''כ רבינו שם.

ועיין בכתובות דף כ''ג ע''ב גבי שבויה – אני וחברתי טמאה, ואמר לה עד אחד את וחברתך טהורה - איהי שויתא לנפשה חתיכה דאיסורא, חברתא משתריא אפומא דעד. הא תו למה לי? היינו רישא, מהו דתימא הני תרוייהו טהורות נינהו, והאי דקאמרה הכי? תמות נפשי עם פלשתים היא דקא עבדה, קמ"ל, ע''כ.

ר''ל שמכאן מוכח שהדין של שויא אנפשה הוא רק דין שהיא אסורה ולא בירור ודאי. כי הרי אנחנו עדיין בספק האם היא באמת טמאה או שרק אומרת כן כדי לאסור את צרתה (תמות נפשי כו').

והנפ''מ, אם הדין של שויא אנפשיה הוא דין או בירור, האם נאמנת לתת אמתלא לדבריה? שתחזור בה ותאמר שבאמת שתינו טהורות כפי שמעיד העד, והא דאמרתי אני וחברתי טמאה משום שרציתי לאוסרה, האם נאמנת?

מבאר רבינו בשו''ת צפ''ד סי' ט', שאם באמת היה הדבור שלה מועיל לדינא שנסמוך על דבריה – אזי אינה יכולה לחזור ולתת אמתלא. אבל כאן בשבויה, הרי גם אם היתה שותקת היו שתיהן אסורות שהרי מצד הדין שבויה אסורה, וא''כ אין שום נפ''מ במה שאומרת אני וחברתי טמאה, הלכך י''ל שיכולה לחזור ולתת אמתלא כיון דלא על פי דבריה אנו דנים.

ובלשונו:

ועיין בכתובות דף כ''ג ע''ב דמבואר שם דאם אמרה טמאה וגם חברתה – סד''א מחמת תמות נפשי ע''ש בגמרא. וגם שם נפ''מ אם אמרה אמתלא משום דכיון דשם מיירי שאנו יודעים שנשבית – שוב מה שאמרה טמאה אני – לא נפ''מ לנו לדינא, דבלא זה אסורה, י''ל דמהני אמתלא כיון דלא על פיה אנו דנין כו' ע''כ מהשו''ת שם.

ושם דף י''ד ע''א ברש''י ד''ה הכא ע''ש – הכא - גבי אלמנת עיסה כי היכי דלדידן מספקא לן לדידה נמי מספקא לה, וליכא למימר בה ברי ושמא ברי עדיף עכ''ל. אולי ר''ל שמכאן מוכח שאף לגבי איסורים אמרינן ברי עדיף, והאריכו בזה קמאי ובתראי.

ומה דאמר בגמרא שם – נדרים צ' ע''ב: אמרה לבעלה טמאה אני, מהו שתאכל בתרומה? רב ששת אמר: אוכלת, שלא תוציא לעז על בניה כו', אמר רבא: ומודה רב ששת, שאם נתארמלה שאינה אוכלת, מידי הוא טעמא אלא משום תוציא לעז על בניה, נתארמלה ונתגרשה, אמרי: השתא דאיתניסא. -

אתה מוציא לעז על בניה, והרי לדעת השאלתות שאף לפי משנה אחרונה אסורה לבעלה ותצא בלי כתובה, ואיך תלד בנים אחר גרושיה? - ר''ל על בניה קודם שאמרה טמאה אני.

ובהך דשם גבי אהלויי - נדרים צ''א: "ההיא איתתא דכל יומא דתשמיש מיקדמה משיא ידיה לגברא, יומא חד אתיא ליה מיא לממשא, אמר לה: הדא מילתא לא הות האידנא, אמרה ליה: א"כ, חד מן נכרים אהלויי דהוו הכא האידנא, אי אנת לא, דילמא מנהון; אמר רב נחמן: עיניה נתנה באחר, ולית בה מששא במלה".

מדוע מותרת לבעלה הרי לדעת השאלתות צ''ל אסורה? -

שם לא אמרה שזינתה, רק לפי מה שאמר לה שהוא לא בא עליה, וא''כ אומרת שע''כ אחר בא עליה, אבל לא מקרי חתיכה דאיסורא, דהא אף לפי דבריה י''ל שהוא [בעלה] בא עליה. לקמן פי''ב ה''ב.

חלות גירות למפרע.

גר קטן שהטבילוהו ב''ד, אם גדל ולא מיחה – הוי גר למפרע ולא רק מכאן ולהבא.

וכמו גבי גר קטן דהוה גר למפרע, עיין תוס' סנהדרין דף ס''ח ע''ב –

וז''ל: ובפרק עשרה יוחסין אמר ר"ש דגיורת שנתגיירה פחותה מבת שלש כשירה לכהונה שנזרעו בתוליה בישראל ומייתי ראיה מדכתיב בשלל מדין וכל הטף בנשים וגו' והרי פנחס היה עמהן, ואע"ג דאמרינן בכתובות (דף יא.) הגדילו יכולין למחות הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה.

ובירושלמי פ''ד דקדושין ה''א ע''ש – דרבי שמעון אמר גיורת שנתגיירה פחות מבת שלש שנים ויום אחד לא היה בה דעת לטבול, אז משהטבילה אותה, מכיון שהיא חוזרת וטובלת לשם קידושת ישראל – (כשתגדל ותטבול לנדותה – לדעת ר' שמעון תחול הגרות למפרע, משעה שטבלה בקטנותה כשהיתה פחותה מבת ג''ש ולכן מותרת לכהונה, ע''ש בקרבן העדה. וחכמים חולקין וסוברים:) - כל אחת גיורת היא, וגיורת כזונה היא אצל הכהונה. דהיינו לדעת חכמים הגרות תחול רק משעה שתטבול בגדלותה לנדותה ולא למפרע, הלכך אסורה לכהן כמו כל גיורת, ע''כ.

ופי' רבינו במה''ת נ''ז טור ג':

בירושלמי רפ''ד דקדושין במה שהקשו התוס' בסנהדרין ס''ח ע''ב גבי קטנה לר' שמעון פחותה מבת ג' אף דיכולה לחזור בה, מ''מ אחר כך לכשנתרצית – נעשית גיורת למפרע ע''ש].

עד''ז מפרש רבינו בחדושיו למסכת סנהדרין את טענת זמרי למשה "בת יתרו מי התירה לך". שמכיון שהיתה בת יתרו כהן מדין, ומדין היה מבני אברהם וקטורה, ואברהם מל את בני קטורה, הרי בשעה שנתגיירה בת יתרו הויא גיורת למפרע. וז''ל רבינו שם: עמ''ש רש''י: בת יתרו מי התירה לך, משה קודם מתן תורה נשאה, וכשניתנה תורה כולן בני נח היו, ונכנסו לכלל מצוות והיא עמהן.

הנה כך דהנה מבואר בחגיגה דף ג' וסוכה דף מ''ט – אלא אלקי אברהם שהיה תחילה לגרים דאברהם תחילה לגרים, ועיין ביבמות דף ק' ע''ב אזהרה וכו' לא תנסיב - אלא מעתה, גבי אברהם דכתיב: להיות לך לאלהים ולזרעך אחריך, התם מאי קא מזהר ליה רחמנא? הכי קאמר ליה: לא תנסב עובדת כוכבים ושפחה, דלא ליזיל זרעך בתרה.

חזינן דחל עליו שם ישראל ועיין לעיל דף נ''ט ע''ב ועיין סוטה דף י''ב גיורת – ותרד בת פרעה לרחוץ על היאור אמר ר' יוחנן משום רשב''י שירדה לרחוץ מגלולי בית אביה, [לטבול לשם גירות, רש''י].

ועיין בזה בכ''מ אך הגדר כך, דעיין מש''כ בזה בשבת דף פ''ח - וברמב''ם בכ''מ דלאחר טבילה חל עליו גרות מזמן מילה. ועיין נדה דף מ''ג - עובד כוכבים שהרהר - ונעקר ולא יצא.

וירד וטבל - לשם גירות ואח"כ יצא קריו. מהו - אפי' אם תמצי לומר לגבי ישראל דכי נעקר בהרגשה ויצא שלא בהרגשה טמא דאזלינן בתר עקירה הכא לא ניזיל בתר עקירה דהיינו קולא, הואיל וכשהוא עובד כוכבים נעקר וטהור. [משמע שאינו נעשה גר למפרע מזמן המילה]. ודף מ''א.

ובאמת בני אברהם אבינו עד זמן מתן תורה היו תלויים ועומדים, דלאחר מתן תורה נעשו יהודים למפרע, וראיה הא כתב רש''י ביבמות דף ע''ו ע''ב – ד''ה הנך אזלי לעלמא – מתו וטבעו בימי פרעה, וכי אזהר רחמנא מערב רב - דגם על ערב רב הוה דין גר מצרי, ומה שייך? הא אז הכל נתגיירו? כל ישראל אז נתגיירו וגר מצרי מותר להנשא לגיורת, דקהל גרים לא איקרי קהל, ראה אבני מלואים ד' סק''ט.

וע''כ דישראל הוה למפרע ישראלים, וכמו לויים – שכל בני לוי היוצאים משבט לוי הם לויים למפרע אף שגם הם התגיירו בזמן מתן תורה, כמו גבי מילה וגבי גיד הנשה נאמר לבני יעקב, עיין לעיל דף נ''ט - למה לי למיכתב לבני נח ולמה לי למשני בסיני? - כדרבי יוסי ברבי חנינא. דאמר רבי יוסי ברבי חנינא: כל מצוה שנאמרה לבני נח ונשנית בסיני - לזה ולזה נאמרה. לבני נח ולא נשנית בסיני - לישראל נאמרה ולא לבני נח. ואנו אין לנו [אזהרה בבני נח, ולא נשנית בסיני אלא גיד הנשה] - אלא גיד הנשה ואליבא דרבי יהודה.

ובפירוש המשניות פ''ז דחולין - ושים לבך לכלל הגדול הזה המובא במשנה זו והוא אמרם מסיני נאסר, והוא, שאתה צריך לדעת שכל מה שאנו נזהרים ממנו או עושים אותו היום אין אנו עושים זאת אלא מפני צווי ה' על ידי משה, לא מפני שה' צוה בכך לנביאים שקדמוהו, דוגמא לכך, אין אנו אוכלים אבר מן החי לא מפני שה' אסר על בני נח אבר מן החי, אלא מפני שמשה אסר עלינו אבר מן החי במה שנצטווה בסיני שישאר אבר מן החי אסור. וכן אין אנו מלים בגלל שאברהם מל את עצמו ואנשי ביתו, אלא מפני שה' צונו על ידי משה להמול כמו שמל אברהם עליו השלום, וכן גיד הנשה אין אנו נמשכים בו אחרי אסור יעקב אבינו אלא צווי משה רבינו, הלא תראה אמרם שש מאות ושלש עשרה מצות נאמרו לו למשה בסיני, וכל אלה מכלל המצות.

וכמה מקומות בזה.

ר''ל, שהציווי בסיני מחייב אותנו "שישאר אבר מן החי אסור", וכן מילה וגיד הנשה. למרות שבני נח לא חייבים בזה, ולפני מתן תורה היינו כולנו בגדר בני נח, מ''מ במ''ת יצאנו מכלל בני נח ונעשינו בני אברהם ויעקב למפרע.

אבל גרים נעשו גרים מכאן ולהבא, ולכן נאסרו ישראל להנשא לערב רב שהיו גרים מצריים.

והנה י''ל דמדין כיון דהם ג''כ מזרע אברהם לאחר המילה ואמם נתגיירה, אז אם יתגיירו הוה ישראל למפרע, וזה צפורה אשת משה כנ''ל בזה, שכשנתגיירה יצאה למפרע מכלל מדין, ונעשית ישראלית למפרע.

ועיין בחדושים וביאורים בש''ס לאדמו''ר מליובאוויטש, שטענת זמרי בת יתרו מי התירה לך היתה, מי התיר למשה שהיה כהן לישא גיורת, וע''ז תירץ כמ''ש הצ''פ שכשנתגיירה הויא ישראלית למפרע ולא גיורת, ע''ש.

ואתי שפיר הך דנדרים דף ל''א בזה – ע''א במשנה קונם שאיני נהנה לבני נח, מותר בישראל ואסור באומות, ובגמרא – וישראל מי נפיק מכלל בני נח? כיון דאיקדש אברהם איתקרו על שמיה. ואכמ''ל.

תנאי בגרושין.

בענין הגט שהתפרסם בעולם בשם הגט מוינא -

עי' בשו"ת ב"ח החדשות סימן צ':

תורף המעשה ש"מ נתן גט לאשתו בפני ב' גדולי ישראל והמה חכמים מחוכמים וסדרו את הגט ע"פ הנהגת רבינו יחיאל מפרי"ש ליתן גט גמור בלי תנאי כו',

ומערערים על הגט באמרו שמעשה הגט ח"ו היה בערמה ובתרמית וראייתם ממה שבאה חמותו וקרובי האשה ודברו תחלה על לב הבעל שיגרשנה והבטיחו בהבטחה גמורה כשיעמוד תחזור לקחתו בנישואין שנים. והנה לפי ערעורים כל כוונתיו בשעה שצוה לכתוב הגט ובנתינת הגט ליד האשה היה הכל רק ע"ד שתחזור לקחתו ותהיה אשתו אם יעמוד מחליו כאשר הבטיחו חמותו וקרובותיה קודם כתיבת הגט ונמצא כשעמד הווית אשתו כו' וכו'.

להלכה פסקו רוב הפוסקים שהגט כשר ודלא כמהר''ם מלובלין סי' קכ''ב, והדברים ידועים.

אך מצאתי לרבינו נקודה חדשה בענין שכמדומני לא הזכירו הפוסקים.

וכ''כ רבינו בהשמטות לתרומות נ''ח טור ג', גבי הקונה שדה ואמר למוכר לכשיהיו לך מעות אחזיר לך – מותר, "טעמא: דאמר ליה מדעתיה, הא לא אמר ליה מדעתיה – [אלמא, על כרחיה מקיים תנאה, לפיכך אינו מכר, והוה ליה כרבית, ולא אמרינן פטומי מילי נינהו - הואיל ולא אתני מוכר] - לא אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא כו'. משא''כ באשה שקבלה גט ואמרה שכשיבריא בעלה תחזור אליו: ההוא שכיב מרע דכתב לה גיטא לדביתהו, אנגיד ואתנח. אמרה ליה: אמאי קא מתנחת? אי קיימת - דידך אנא – איננה משועבדת לקיים דבריה, כדפירש רש''י ב''מ ס''ו: בדידה קיימא כו' - בתמיה, הגט אינו אלא מדעת האיש, וצריך למוסרו לה על התנאי, ואם לא התנה בשעת נתינה - תנאי שלה אינו כלום, ואפילו אמרה קודם לכן, ולא דמי לממון, דמשעבד נפשיה בדיבוריה עכ''ל.

כלומר, בממון יכול גם הקונה להתנות ולשעבד עצמו אבל בגט אין האשה יכולה להתנות ולשעבד עצמה לחזור אליו. ואף הוא [אם לא התנה בשעת נתינה שנותן הגט על תנאי] – אין תנאו כלום, כמ''ש הרשב''א שם: ועוד בעובדא דההוא דיהב גיטא כי אתני אפילו איהו מאי הוה? ומאי קאמר מהו דתימא הוא גופיה אדעתא דידיה קגמיר ויהיב, והאי כבר איגרשא ולאחר גירושין תנאי דידיה מאי מהני. ע''כ.

ומבאר רבינו שאפילו אם האשה תאמר ותתנה בפרוש בזמן קבלת הגט, שאם יבריא תחזור ותינשא לו – אינה משועבדת לקיים דבריה, וז''ל:

ואף דקי''ל דקנין "אתן" הוי רק קנין דברים בעלמא, עיין ב''ב דף ג' – ע''א: אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו, א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא. וכו' וכו'.

אך מצינו קנין כה''ג, בב''מ דף ס''ה ע''ב ודף ס''ו ע''א, גבי כשיהיו לך מעות ע''ש, ובדברי רבינו בפי''א מהלכות מכירה הי''א, דמשעבד עצמו שאם יהיו לו מעות שמחוייב למכור לו הקרקע, לא בגדר חזרה רק בגדר קנין חדש.

וע''ש ברש''י ד''ה בדידה דגבי קרקע שייך שעבוד, ולא לגבי אשה לעיל: תנאי שלה אינו כלום, ואפילו אמרה קודם לכן, ולא דמי לממון, דמשעבד נפשיה בדיבוריה.

ר''ל דרק שעבוד שתנשא לו, ולא שייך זה בגט כו', ומ''מ באישות לא שייך זה, דכל הקנינים באין ממילא ע''י האישות, וכל זמן שלא נשאה אין עליו שום חיוב, וכ''כ בזה בח''א אי הקנינים הם באין ממילא או בשעת הקנין ואכמ''ל.

פרק י''א

הלכה א':

הנושא כו', ואם מן הנשואין כו', ואלמנה לאחר שמסרוה לרשות הבעל הנה זה מחלוקת אמוראי בכתובות דף נ''ח ע''ב ע''ש ובאמת לשיטת רבינו דס''ל דחופה היינו גדר יחוד כמבואר לעיל פ''י ה''א רק דאף שלא נבעלה הוה כנבעלה לכל דבר עפ''י דין, וזה רק בארוסה אבל ביבמה לא ועיין בתוספתא כאן רפ''ד וביבמות דף קי''ב ועיין תוס' כתובות דף מ''ט ע''א ד''ה ואימא ועיין בסנהדרין דף נ''ז ע''ב ע''ש דגבי בן נח ליכא הך דין ועיין יבמות דף ק''ז ע''א דגם גבי קטנה בת מיאון אמרינן זה ובירושלמי שם הוה זה בעיא דלא איפשטא

ועיין בריש פ''ח דעדיות וכבר כתבתי בזה.

והנה בירושלמי רפי''ג דיבמות דמבעיא ליה שם גבי ארוסה שביהודה אם הוה כנשואה או לא ולכאורה לשיטת רבינו דס''ל דחופה היינו יחוד, וא''כ הוה כמו חופה, וצ''ל דשם הוה בבית חמיו לא ברשותו

ועיין ביבמות דף מ''א ובירושלמי פ''ח דגיטין הי''א ע''ש ואמר ארוסה שביהודה כנשואה היא.

ועיין בירושלמי בכתובות פ''ד דאמר לא סוף דבר לחופה, אלא אפילו לבית שיש בו חופה וצ''ל דנפקא מינה אף אם לא נכנסו לשם נשואין רק סתמא הוה ג''כ גדר נשואין, וכמו דאמרינן בגמרא דכתובות גבי חצר דידיה

ועיין מש''כ התוס' יבמות דף ע''ב ע''א, דאף היכא דאי אפשר לבעול מ''מ מקרי נשואין –

ועיין תוס' שם דף ס''ה ע''ב ד''ה כי ותוס' ישנים סוף נדרים ע''ש

והך דכתובות דף י''א ע''ב, דמבואר שם דאף אם יש עדים שלא בא עליה מ''מ הויא נשואה

או דמיירי כגון שראו אותם מבחוץ דאל''כ לא הוה יחוד כלל או דר''ל דלא גרע ממסירה וכמ''ד דכתובתה שוב רק מנה.

רבינו מבאר כאן ובכמה מקומות, שלדעת הרמב''ם יחוד עם ארוסתו בביתו הוי נשואין אף אם ברור לנו שלא נבעלה, ועל פי דין היא נחשבת כבעולה ודאי, שאם נתאלמנה ונשאת לאחר כתובתה מנה, ואם נאנסה אין לה קנס וכו'. כיון דגדר אישות לא תלוי בפעולת ביאה אלא רק שיהיה לה דין בעולה.

ואף אם אינו יכול לבעול כגון טומטום וכיו''ב – הויא נשואה ואוכלת בתרומה.

כן הדין גם לגבי מיאון, שלדעת ב''ש אין הנשואה ממאנת, אף אם נכנסה לחופה ולא נבעלה – אינה ממאנת, כי דינה כבעולה.

וזה רק אם נתייחדה בבית בעלה, אבל אם נתייחד עמה בבית חמיו (כמו שנהגו ביהודה) – איננה נשואה עדיין.

וזה רק בישראל המתייחד עם ארוסתו, אבל בבן נח איננה נעשית אשתו ביחוד בעלמא אא''כ בעל.

"בעולת בעל יש להם, נכנסה לחופה ולא נבעלה – אין להם".

וכן המתייחד עם יבימתו איננה נעשית נשואה אא''כ בעל.

ובהא דכותב רבינו: מש''כ התוס' יבמות דף ע''ב ע''א, דאף היכא דאי אפשר לבעול - מ''מ מקרי נשואין ז''ל התוס': טומטום אינו אוכל בתרומה, נשיו ועבדיו אוכלים. וא"ת אכתי היאך מאכיל את אשתו דכיון דאינו בן ביאה לא הוי חופתו, וי"ל דכיון דראוי לקרוע הוי בר חופה.

מבאר רבינו בצפ''ו קמ''ד:

אז לא הוי גדר ביאה וגרע מן משמש מת שכתבו התוס' ביבמות נ''ג דלא קנה לכ''ע ביבום, דשם דוקא דרך הקמה - ואר"י דיש לדקדק מכאן דאין יבמה נקנית אלא בבא עליה בקישוי, מדלא מוקמי שהדביקוהו בלא קישוי, ואיכא למימר דאתי הך סוגיא כמ"ד משמש מת בעריות פטור וילפינן קיחה מעריות דאינה נקנית אלא בקישוי. ועוד אר"י דאתיא שפיר אפילו למאן דאמר משמש מת בעריות חייב ולענין יבום בעינן ביאה דרך הקמת שם. עכ''ל. וא''כ כ''ש טומטום אינו קונה את יבימתו לכ''ע.

אבל גבי אישות אף לנישואין – מהני יחוד גמור מהני לעשותה בדין נשואה אף אם אינו בר ביאה כלל. וכן במ''ש התוס' ביבמות דע''ב - מבחוץ - וא"ת אכתי היאך מאכיל את אשתו דכיון דאינו בן ביאה לא הוי חופתו חופה כמו פחותה מבת ג' לעיל בפרק הבא על יבמתו (דף נז:), וי"ל דכיון דראוי לקרוע הוי בר חופה.

ועיקר הגדר דגבי אישות אף בשניהם מודים שלא נבעלה כהך דיבמות קי''ב – לא מהני כלל להפקיע את הנשואין, דשם הוא דין ולא מציאות כלומר, ביבום צריך מציאות של ביאה בפועל, הקמת שם כו', ולכן המשמש באבר מת לא קנה, אבל בנשואין מספיק רק דין של ביאה, שיהיה לה דין של בעולה, אף שלפועל לא נבעלה כלל.

ועיין מש''כ הרמב''ם ז''ל בהלכות איס''ב פי''ט ה''ג - אבל כהן שקידש אשה מאיסורי כהונה ונתאלמנה או נתגרשה מן האירוסין לא נתחללה, ואם נשאת אע"פ שלא נבעלה – נתחללה, שכל נשואה בחזקת בעולה היא אף ע"פ שנמצאת בתולה. לא כתוס' – כוונתו לתוספתא פ''י דיבמות: אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט שנכנסה לחופה לשם נישואין ולא הספיק לבועלה עד שמת - כשירה לכהונה וכשירה לאכל בתרומה, בא עליה - פסלה מן הכהונה ופסלה מלאכל בתרומה.

וירושלמי יבמות פ''ו דרק ביאה – אמר רבי יוסי בי רבי בון לא סוף דבר מן הנישואין, נבעלו - בין מן האירוסין בין מן הנישואין פסולות, לא נבעלו - בין מן האירוסין בין מן הנישואין כשירות, ע''כ. כלומר, הרמב''ם והתוס' פוסקין דלא כהתוספתא והירושלמי. וע''ש בביאור הגר''א במהדורת פרנקל שציין לירושלמי זה וגם לתוספתא פ''י, ע''ש. [ופשוט שאין כוונת רבינו (או המדפיס) בכותבו בקיצור "לא כתוס'" לתוספות, כי מהתוס' ביבמות נ''ז ד''ה רב, אדרבא, משמע שם שדעתו כרמב''ם, כמ''ש הגר''א ע''ש] כו', ע''כ משם.

(והחת''ס אה''ע ח''ג קכ''ג כתב: ולפ"ז צ"ל הא דפשיטא להמחבר בסי' ס"ד דנכנסה לחופה ולא נבעלה יש לה שמחה כל ז', היינו טעמא נהי שהיא אצלינו בחזקת בעולה מ"מ היא יודעת בנפשה שלא נבעלה והרי צריכה פיוס ופיתוי וצריכים לשמחה, וכל זה לפתותה ולשמחה כל ז', אבל בסי' ס"ב לברך שבע ברכות אינה בחזקת בתולה לברך ז' ברכות, דאפילו החתן עצמו אחר שבעל ומצא בתולים ויודע שהיא בתולה מ"מ הלא הוא אינו מברך אלא אחרים מברכים לו, ולגבי דידן אפילו עדים מעידים אינם נאמנים, ע"כ אין מברכים באלמן שנשא אלמנה ולק"מ, עכ''ל. ולפי הנ''ל בדברי רבינו אפילו החתן עצמו אם ירצה לברך – אינו רשאי, כי על פי דין הויא בעולה).

דעת רבינו היא שא''א לבטל נשואין בטענת מקח טעות, רק בארוסין אמרינן שאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה כו', אבל לא בנשואה.

וכ''כ בצפ''ד צ''ג:

שהרי התוס' ביבמות דס''ה ע''ב כתבו דאם אין לו קושי כלל, רק נפ''מ לגבי תוספת כתובה, אבל גט – בעיא - כן מצאתי בתשובה אחת שפסק ריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורתו כו', והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה אפילו אינה באה מחמת טענה כיון דאין יכול כלל לקיים לה עונה ודוקא מנה ומאתים אבל תוספת לא יתן כו'. אף דהיא ע''כ לא ידעה מזה, וע''כ דלאישות ונשואין א''א לבטל כלל, וח''ו בזה.

וכן דעת התשב''ץ סי' א', שאף אם הבעל נמצא שחוף שאינו יכול לבעול או טומטום, לא אמרינן מקח טעות לבטל הקדושין אלא צריכה גט וז''ל: עוד ראיתי בקונדריס הזה בעצמו שהוא אומר שאפי' קדושין מדרבנן ליכא והטעם בזה דמספר כתובה נלמוד שכך כתב לה ואיעול לותיכי כאורח כל ארעא והרי זה כמקדש בתנאי זה ולא קיים דאפי' גטא לא בעיא. וגם זה אין מספיק להתיר אשה זו כו'.

ועוד בפ' ארוסה (כ"ז ע"ב) אמרינן דמקנין ע"י שחוף ואע"ג דכתיב ושכב איש אותה והאי אינו ראוי לכך, משמע דלא מימעיט כלל מאיש, אפי' היכא דאיכא שכיבה בהדיא כו'. ועוד דלא גרע זה מטומטום ואמרינן בפרק הערל (ע"ב ע"א) דצריך לגרש מספק שמא איש וכו', וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מה' אישות. הא אם הי' ודאי איש כגון שביציו מבחוץ מגרש בגט ודאי אע"פ שאינו ראוי לביאה כלל כו'.

ועוד זקן שקדש יוכיח. וא"ת שגם קדושיו בטלים אתה מפקיע כמה נשים מבעליהם. ומקרעין כמה כתובות בשוקא ובודאי אלו ידעה כן לא אנסבא ליה כו', עכ''ל.

ועי' בפסקי הלכות יד דוד ח''א קפ''ה ע''ב.

אבל עי' בחות יאיר רכ''א שכתב בסוף תשובתו: ומ"מ בדלא ידעי ודאי א"צ גט, וה"ה בסריס אדם. כנלפענ"ד להלכה לא למעשה, ע''כ.

ועי' באג''מ אה''ע א' ע''ט שהעלה אף הוא להתירה בלא גט וז''ל : וזה ודאי שמום דלא יכול לבעול הוא מום גדול ועוד יותר ממוכה שחין, דהא אין שייך בו כלל ענין האישות, וכל האחרונים הא הסכימו שהוא מום גדול לכן יש לבטל הקידושין בלא ידעה כדנתבאר במוכה שחין.

ענף ג': אף שיש עדין לעיין בזה שהוא אחר הנישואין, והתוס' הא פירשו דרק בנפלה מן האירוסין אמר בהקושיא דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ולא במן הנישואין. אך עיין בבאר יצחק סי' ד' ענף ג' שכיון שאינו ראוי לביאה לא נעשית נשואה להרמב"ם דבעינן חופה הראויה . ובעין יצחק שם ענף ד' הוסיף בשם הבשמים ראש דאף להחולקים על הרמב"ם בחופת נדה מודו באין ראוי לבעול שאינה נשואה.

כו' וכו'. אך עדין יש לעיין אם יש בזה איסור מדרבנן להצריכה גט מדבריהם, דהעין יצחק כתב בתירוץ שני שמה שבתוס' יבמות דף ס"ו איתא באין יכול לבעול דצריך ליתן גט דהוא מדרבנן, וכהא דכתובות דף ע"ג לרבה ור' חסדא בנמצאו בה מומין דמצרכי גט מדבריהם כו'. וסיים התשובה: ולכן בעובדא דידן שאינו יכול לבעול ונתברר שהיה זה לפני הקידושין וא"א להשיג ממנו גט בשום אופן אין לעגנה ויש להתירה מטעם קידושי טעות. זהו הנלע"ד בעה"י, משה פיינשטיין.

הלכה א':

הנושא בתולה שנתאלמנה או שנתגרשה או נחלצה, אם מן האירוסין נתאלמנה או נתגרשה או נחלצה כתובתה מאתים, ואם מן הנישואין כתובתה מאה, שמשנשאת הרי היא כבעולה.

הנושא כו', ואם מן הנשואין כו', ואלמנה לאחר שמסרוה לרשות הבעל [נתאלמנה בדרך לפני החופה] - הנה זה מחלוקת אמוראי בכתובות דף נ''ח ע''ב ע''ש – מ''ח ע''ב: ושמואל אמר: לירושתה, ר"ל אמר: לכתובתה. כתובתה מאי היא? דאי מתה ירית לה, היינו דשמואל? אמר רבינא, לומר: כתובתה מאחר מנה. [לשוייה אלמנה מן הנשואין שלא תיקנו לה חכמים אלא מנה מן הכונסה אחרי כן, עכ''ל רש''י, והרשב''א פי': אמר רבינא לומר כתובתה מאחר מנה. פי' דאע"ג דעדיין בתולה היא שהרי לא נכנסה לחופה מ"מ משעת מסירתה בטל חינה].

ובאמת לשיטת רבינו דס''ל דחופה היינו גדר יחוד כמבואר לעיל פ''י ה''א – עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה, והוא הנקרא נישואין בכל מקום. רק דאף שלא נבעלה הוה כנבעלה לכל דבר עפ''י דין, [הרמב''ם פוסק שיחוד בלבד אע''פ שלא בעל – זהו חופה והיא נעשית נשואה, אבל במסרוה לשלוחי הבעל, אם לא היה יחוד – אע''פ שלגבי קנינים היא נשואה גמורה, מ''מ אין זו חופה גמורה, ואינה נחשבת כבעולה, וכתובתה מן השני – מאתים].

וזה רק בארוסה אבל ביבמה לא, ועיין בתוספתא כאן רפ''ד – הלכה ג':

יפה כח אשה מכח יבמה כו', שהאשה אוכלת בתרומה כיון שנכנסה לחופה אע"פ שלא נבעלה, מה שאין כן ביבמה. וביבמות דף קי''ב ע''א – יבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי, בין שהוא אומר בעלתי, בין שהוא אומר לא בעלתי - כופין אותו שיחלוץ לה, לאחר שלשים יום - מבקשין הימנו שיחלוץ לה כו', ע''כ. הרי מפורש שאפילו שהתייחדו שלשים יום, לא הויא כבעולה. ועיין תוס' כתובות דף מ''ט ע''א ד''ה ואימא – ויש לומר דהא פשיטא ליה דנשואה שאינה בעולה חשובה כבעולה, ואין חילוק כלל, דנשואין משוו לה כבעולה לכל דבר, וכי היכי דבעולה פשיטא דלא הדרא למילתא קמייתא לכל דבר, ה"נ שאינה בעולה, ולא אצטריך דרשה דתנא דבי רבי ישמעאל אלא לאשמועינן דלא נימא כיון דלא נבעלה ונתאלמנה או נתגרשה בטלו להו שם נשואין מינה והוי כלא נשאת מעולם כו' עכ''ל.

[הרי שהתוס' כאן ס''ל כרמב''ם, כלשון רבינו בצפ''ו רצ''ג: ע''ש בתוס' מ''ט ע''א דנכנסה לחופה הוי בעולה ממש לכל דבר].

ועיין בסנהדרין דף נ''ז ע''ב ע''ש דגבי בן נח ליכא הך דין – דתני רבי חנינא: בעולת בעל - יש להן, נכנסה לחופה ולא נבעלה - אין להן [דכתיב והיא בעולת בעל ולא כתיב והיא אשת איש, אלמא הנך מת משום בעילתו של בעל - ולא מפני קדושין וחופתו]. ועיין יבמות דף ק''ז ע''א דגם גבי קטנה בת מיאון אמרינן זה – אמר רב יהודה אמר שמואל: מאי טעמא דבית שמאי? לפי שאין תנאי בנשואין, ואי נשואה תמאן, אתי למימר יש תנאי בנשואין. נכנסה לחופה ולא נבעלה מאי איכא למימר? לפי שאין תנאי בחופה. מסר האב לשלוחי הבעל מאי איכא למימר? [וה"ק מסר האב לשלוחי הבעל דקי"ל בכתובות (דף מח:) דנישואין נינהו, ודכוותה הכא מסרוה אחין לשלוחין הוו נישואין ולב"ש לא ממאנת, מאי איכא למימר], לא פלוג רבנן.

הרי שגם בקטנה אמרינן שאם נכנסה לחופה הויא כבעולה, [וכ''כ רבינו במכתבי תורה ר''ג: ביבמות דקי''ז מבואר דגם חופה בקטנה מהני לבית שמאי שלא תוכל למאן כו' ע''כ משם].

ובירושלמי שם הוה זה בעיא דלא איפשטא – פי''ג ה''א: עברה ומיאנה מן הנישואין על דבית שמאי אין מיאונה מיאונין, נכנסה לחופה ולא נבעלה מה את עבד לה כארוסה, כנשואה?.

ועיין בריש פ''ח דעדיות – העיד רבי יהודה בן בבא ורבי יהודה הכהן על קטנה בת ישראל שנשאת לכהן שהיא אוכלת בתרומה כיון שנכנסה לחופה, אף על פי שלא נבעלה. [פי' הרע''ב: קטנה בת ישראל - והיא יתומה, כדפרישנא בשלהי פרקין דלעיל. והוסיף כאן כשנכנסה לחופה אע"פ שלא נבעלה. דמעדות דלעיל לא שמענו שאוכלת בתרומה אלא כשנבעלה]. וכבר כתבתי בזה.

והנה בירושלמי רפי''ג דיבמות דמבעיא ליה שם גבי ארוסה שביהודה אם הוה כנשואה או לא – ארוסה שביהודה שלבו גס בה מה את עבד לה כארוסה, כנשואה?.

ולכאורה לשיטת רבינו דס''ל דחופה היינו יחוד, וא''כ הוה כמו חופה וביהודה שהיו מתייחדים החתן והכלה פשיטא דהויא נשואה, ומאי קא מיבעיא ליה לירושלמי.

וצ''ל דשם הוה בבית חמיו לא ברשותו – [וחופה לדעת הרמב''ם היא רק משיכניסנה לביתו].

ועיין ביבמות דף מ''א – וכן כל שאר הנשים לא יתארסו ולא ינשאו - עד שיהו להן שלשה חדשים. כו', אחד נשואות ואחד ארוסות, רבי יהודה אומר: הנשואות יתארסו, והארוסות ינשאו, חוץ מן הארוסות שביהודה, מפני שלבו גס בה – [דתנן פרק קמא דכתובות (דף יב) ביהודה היו מייחדים החתן והכלה קודם כניסתן לחופה כדי שיהא לבו גס בה כלומר רגיל ומצחק עמה שלא יהיו בושין זה מזה בבעילת מצוה הלכך חיישינן דלמא בעיל]. (וזה ודאי בבית חמיו, כי אם הכניסה לביתו – נשואה היא אפילו אם ודאי לא בעל).

ובירושלמי פ''ח דגיטין הי''א ע''ש – המגרש את אשתו לא תדור עמו לא באותה חצר ולא באותו מקום כו', במה דברים אמורים בזמן שנישאו, הא לא נישאו – לא, ובכוהנת אפילו לא נישאו והארוסה שביהודה כנשואה היא. ואמר ארוסה שביהודה כנשואה היא.

ועיין בירושלמי בכתובות פ''ד דאמר לא סוף דבר לחופה, אלא אפילו לבית שיש בו חופה – הלכה ז': לעולם היא ברשות האב כו' לא סוף דבר לחופה אלא לבית שיש לו חופה כו'. [פירוש שזו היא מסירה לרשות הבעל, או''ש כאן], וצ''ל דנפקא מינה אף אם לא נכנסו לשם נשואין רק סתמא - הוה ג''כ גדר נשואין, וכמו דאמרינן בגמרא דכתובות גבי חצר דידיה – מ''ח ע''ב: הא גופא קשיא, אמרת: נכנסה עמו ללין, טעמא דללין, הא סתמא - לשם נישואין, אימא סיפא: נכנסה עמו לשם נישואין, הא סתמא – ללין, אמר רב אשי: סתמי סתמי קתני, סתם חצר דידה - ללין, סתם חצר דידיה – לנשואין.

ועיין מש''כ התוס' יבמות דף ע''ב ע''א, דאף היכא דאי אפשר לבעול מ''מ מקרי נשואין – טומטום אינו אוכל בתרומה, נשיו ועבדיו אוכלים. כו' ספק אשה הוא, ואין אשה מקדשת אשה, אמר אביי: כשביציו ניכרות מבחוץ, וכתבו התוס': מבחוץ - וא"ת אכתי היאך מאכיל את אשתו דכיון דאינו בן ביאה לא הוי חופתו חופה כמו פחותה מבת ג' לעיל בפרק הבא על יבמתו. וי"ל דכיון דראוי לקרוע, הוי בר חופה.

ועיין תוס' שם דף ס''ה ע''ב ד''ה כי – והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה אפילו אינה באה מחמת טענה כיון דאין יכול כלל לקיים לה עונה, ודוקא מנה ומאתים אבל תוספת לא יתן, דהא בנכנסה לחופה ולא נבעלה עמד בתיקו בריש אע"פ כו' ע''כ.

[וכתב ע''ז רבינו בצפ''ד צ''ג:

שהרי התוס' ביבמות דס''ה ע''ב כתבו דאם אין לו קושי כלל, רק נפ''מ לגבי תוספת כתובה, אבל גט – בעיא, אף דהיא ע''כ לא ידעה מזה, וע''כ דלאישות ונשואין א''א לבטל כלל, וח''ו בזה. כלומר, אף שאינו יכול לבעול כלל, מ''מ היחוד עצמו הוי נשואין וצריכה גט ונוטלת כתובה, אבל ח''ו להתירה לעלמא ללא גט, אף שלא ידעה מזה כו', אינה יכולה לטעון מקח טעות כו', עכ''ל שם].

ותוס' ישנים סוף נדרים ע''ש – צ''א ע''א ד''ה קסבר: והילכך כשטוענת שאינו יכול להתקשות יוציא ויתן כתובה ואומר ריצב''א דלא תטול רק מנה מאתים אבל תוספת אין לה כדאמר פרק אע''פ מן הנשואין גובה את הכל מן האירוסין אינה גובה אלא מנה מאתים שלא כתב לה אלא ע''מ לכונסה, עכ''ל. מכאן מוכח שצריכה גט כנ''ל.

והך דכתובות דף י''א ע''ב, דמבואר שם דאף אם יש עדים שלא בא עליה מ''מ הויא נשואה

• ת"ר: כנסה ראשון לשום נישואין, ויש לה עדים שלא נסתרה, אי נמי נסתרה ולא שהתה כדי ביאה - אין השני יכול לטעון טענת בתולים, שהרי כנסה ראשון, [ועליו לדעת שנבעלה] ע''כ. מה הפשט יש עדים שלא נסתרה, שהעדים היו אתם יחד? א''כ איך הויא נשואה הרי אין זה יחוד?. ועי' בר''ן בריש כתובות שהקשה על הרמב''ם הסובר שיחוד היינו חופה, וז''ל: וראיה לדבר מדאמרינן לקמן [דף יב. ע"ש] דאלמנה מן הנשואין אין לה אלא מנה אע"פ שעדים מעידין עליה שלא נסתרה ולא נבעלה, אלמא חופה לאו היינו יחוד כו'.

וע''ז מבאר רבינו: - או דמיירי כגון שראו אותם מבחוץ, [כנסה לשם נשואין והעדים היו בחוץ וראו שלא נבעלה], דאל''כ לא הוה יחוד כלל - אם העדים היו אתם ביחד לא הוי יחוד כלל, ופשיטא דאינה נשואה, והשני יכול לטעון טענת בתולים, אלא ע''כ הכא איירי שהעדים מבחוץ, ומעידין שלא בא עליה, ואעפ''כ היא נעשית נשואה, וכתובתה מנה. וזה שאומרים העדים שלא נסתרה, להשביח מקחו אמרו כו' כמ''ש התוס' ד''ה שאני: אע"ג דעדים מעידים שלא נבעלה אינו סומך על זה מאחר שהיו נישואין וסבר דלשבחה אומרים כן. ועי' שטמ''ק או דר''ל דלא גרע ממסירה – שאף אם לא היה יחוד כדבעי - הויא כנשואה, וכמ''ד דכתובתה שוב רק מנה – כדלעיל כתובות מ''ח ע''ב: אמר רבינא, לומר: כתובתה מאחר מנה. כי היא נעשית נשואה.

כלומר, מ''ד שבמסירה לבעל אף ללא יחוד הויא נשואה, הכא איירי אפילו שלא היה יחוד כלל, ולמ''ד שאם לא היה יחוד כתובתה מאחר מאתים, הכא איירי שכנסה ונתייחד עמה, והעדים מבחוץ (כמ''ש הר''ן שאין אפוטרופוס לביאה הראויה לו כו').

[וכ''כ רבינו בספר ההשלמה י''ז טור ב':

ועיין כתובות די''א ע''ב דמבואר שם דאף אם יש בירור שלא נבעלה – יש עליה שם נשואין, דאמר שם שיש עדים שלא נסתרה, אך י''ל דמ''ד כתובות דמ''ח ע''ב דגם ע''י מסירה יש עליה שם אלמנה מן הנשואין לכתובה מסר האב לשלוחי הבעל - הרי היא ברשות הבעל וכו'.

כו', אמר רבינא, לומר: כתובתה מאחר מנה, ע''כ. כלומר, אפ''ל שהגמרא בכתובות י''א אזלא כמ''ד שמסירה לבעל עושה אותה נשואה שכתובתה מאחר מנה, דהיינו שלא צריך ביאה כלל, אבל למ''ד שצריך חופה אפשר דס''ל שאם יש עדים שלא נסתרה לא הויא נשואה, ואין ראיה משם שמספיק דין ביאה ולא מציאות ביאה כו', ע''כ משם].

פרק י''א

הלכה ג':

מוכת עץ כו', והנה בעולה שלא כדרכה, עיין תוס' כתובות דף ל''ט ע''ב ד''ה טעמא מבואר דיש לה כתובה מאתים אך בירושלמי כאן פ''א ה''ג מבואר דרק מנה וי''ל דזה תליא בהך מחלוקת דיבמות דף נ''ט אם כשירה לכה''ג

ועיין רש''י ביבמות שם דס''ל דלר''מ מוכת עץ כשרה לכה''ג ולכך ס''ל דכתובתה מאתים, ועיין שם דף ס' ע''ב אך בירושלמי ביבמות שם מבואר להיפך אליבא דר''מ ע''ש בפ''ו ה''ד ועיין מש''כ בזה לקמן בהלכות א''ב פי''ז הי''ד ע''ש.

[וז''ל רבינו שם:

כה''ג לא ישא כו' עיין בירושלמי כאן דס''ל דכ''ע מודו בזה, ולא כרש''י ותוס' דף נ''ט ע''ב ד''ה כשרה ועיין שם דף ס' ע''א וע''ב - מכלל דבמוכת עץ כר''מ ס''ל אך י''ל דר''מ לשיטתיה בכתובות דף י''א דמוכת עץ יש לה כתובה מאתים עכ''ל שם]

וגם נפקא מינה לפי מה דקי''ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוה מקח טעות, אם הטעם הוא משום מום, או הטעם משום שזינתה.

ועיין בירושלמי כאן נשא אשה בחזקת שלא זינתה כו' אין זה מקח טעות וכן מוכח בגמרא די''א ע''ב

ונ''מ לשיטת התוס' דשלא כדרכה יש לה כתובה מאתים, אם כנסה בחזקת בתולה ונתברר שנבעלה שלא כדרכה אם הוה מקח טעות ועיין מש''כ התוס' ד''י ע''א ד''ה חזקה, ובמש''כ הרמב''ן ז''ל במלחמות פ''ג דכתובות גבי חרשת ושוטה דכיון דעפ''י דין אין להם כתובה לא הויא מקח טעות אם כתב לה כתובה אף אם נמצאת בעולה הרי מבואר דזנות גופא לא הויא מקח טעות.

הרמב''ם פוסק שמוכת עץ כתובתה מנה, כיון שאינה בתולה, מה הדין אם היא בתולה אבל היתה בעולה שלא כדרכה – מציין רבינו שלדעת התוס' כתובתה מאתים ולפי הירושלמי כתובתה מנה. ומבאר שזה תלוי במחלוקת התנאים אם היא כשרה לכה''ג או לא, הסובר שבעולה שלא כדרכה מותרת לכה''ג – דינה כבתולה וממילא כתובתה מאתים, והסובר שאסורה לכה''ג כי אינה בתולה – כתובתה מנה. והראיה שדין הכתובה תלוי בהיתר לכה''ג הוא מהגמרא ביבמות שלדעת ר' מאיר מוכת עץ מותרת לכה''ג ולכן ס''ל שכתובתה מאתים.

ולפי''ז לדעת הרמב"ם באיסורי ביאה פי''ז הי''ד: "נבעלה שלא כדרכה הרי זו כנבעלה כדרכה" - שאסורה לכה''ג – כתובתה מנה.

ונפ''מ אם בעולה שלא כדרכה דינה כבתולה או כבעולה, אם נשאה ע''מ שהיא בתולה ונתברר שנבעלה שלא כדרכה, אם החסרון של בעולה הוא משום מום (שאינה בתולה) – הרי זו שבתולה היא - כתובתה מאתים, ואם חסרון הבעולה הוא משום שזינתה – גם זו זינתה והוי מקח טעות.

רבינו מוכיח שעצם הזנות אין זה מקח טעות, וממילא חסרון של הבעולה הוא משום מום, וזו שנבעלה שלא כדרכה אין בה מום וכתובתה מאתים.

בתוס' המובא לקמן: "ולמ"ד נמי לקמן כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה כלל, ניחא דהשתא נמי מפסידה שהרי מקח טעות הוא", החזו''א באה''ע פ''ב כ''ד כתב שמקח טעות פירושו "לבטל הקדושין או לגרש" כו', וכן העתיק בארטסקרול שם הערה 21, ומש''כ "לבטל הקדושין", וכן כתב הב''ש ס''ח כ''ד: דהיכא דהוי מקח טעות צריך לקדשה מחדש ולעשות נשואין כו' ע''ש. (וחלק עליו בעל ההפלאה).

אין כן דעת רבינו כי לא שייך ביטול קדושין אם נמצאת בעולה, אלא רק ביטול התחייבות הכתובה והקנינים כו', ואז ממילא אסור לשהות עמה בלא כתובה וחייב לגרשה בגט פטורין כדין, ונמצא מפסיד סעודתו כו'.

וחוזר רבינו על דין זה בכמה מקומות, שאין לומר מקח טעות ולהפקיע הנשואין ולהתירה לעלמא בלא גט ח''ו.

עי' צפ''ו קצ''ט, וצפ''ד סי' פ''ג וז''ל:

רק גבי קנינים ולא לעצם הקדושין, והא דנקט בגמרא דף י' אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, ר''ל דכיון דבטל הכתובה אסור לדור עמה בלא כתובה, אבל ח''ו הקדושין לא פקע והוה אשת איש גמורה כו' כך הוא הדין ולא כפשטות התוס' כו' כלומר פשטות התוס' שהביא הב''ש דלעיל ע''ש, וכ''כ רבינו במכתבי תורה סי' ר''ה ע''ש. וכן משמע קצת מלשון תוס' הרא''ש דלקמן: ולמאן דאמר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום – ניחא, משום דהוי מקח טעות ובודאי אית לן למימר דמשום הך טענה דלא מצאה בתולה קא מגרש לה כו'.

ואף לדעת הב''ש ודעימיה פשיטא דהויא א''א וברור שלא עלה על דעתם להתירה לעלמא בלא גט. ועי' בשו''ת רע''א החדשות סי' י' וז''ל: ובספר כתובה (הפלאה) גמגם על דברי הבית שמואל הנ"ל. ומ"מ בנ"ד כיון דיש לסייע ג"כ המשמעות בתוס' דצריך לקדשה, וא"כ אינה אשתו, יש לסמוך עכ"פ דיכול לגרשה בע"כ עכ"פ ע"י כפיה שתאמר רוצה אני כו'.

וכ''כ רבינו בהלכות איסו''ב פ''ג ה''ח:

וגם משום הך דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אף דקי''ל מקח טעות, לא ר''ל שהוא טעות לענין הנשואין, רק דר''ל דאין לה כתובה כלל, דעל זה לא נתחייב לה כתובה, וזה הוה מין אחר, לא משום המום דבעולה או זנות, דהרי מבואר בירושלמי פ''א דכתובות דאם לקחה בחזקת שלא זנתה ונמצאת שזנתה – אין זה מקח טעות, וכן בגמ' דידן דף י''ב כו'.

ר''ל, בהלכות מכירה פי''ז ה''ב פוסק הרמב''ם: המוכר חטים שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצא שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, כל אחד מהן יכול לחזור בו, שאין זה המין שאמר שימכור לו, וכן כל כיוצא בזה, עכ''ל.

מטעם זה כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, אין לה כתובה כלל, כי היא בגדר מין אחר, והוא לא נתחייב כתובה למין זה, אע''פ שבעולה זה לא מום וזנות זה לא חסרון המבטלין את המקח, שלכן צריכה גט, אבל חיוב כתובה אין כאן.

ועי' בשו''ת זכר יהודה למהרי''ל בטלן מתלמידי אדה''ז, שתלה זאת בהך דכתובות ע''ג כנסה ע''מ שאין עליה נדרים כו' מחלוקת רבה ורב חסדא דצריכה גט, אם רק מדרבנן או משום ספיקא דאורייתא כו' ע''ש.

והאריך בזה באגרות ורשימות קהילת יעקב מכתב הרי''ש אלישיב (עמ' מ''ו), ע''ש.

ובספרי צ''פ על יבום וחליצה פ''ו הי''ט הבאתי בהערה שם: ומדברי רבינו כאן יש להקשות, שאם נאמר שכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הויא מקח טעות ונעקרו הקדושין, א''כ המוציא שם שטוען שמצאה בעולה, לפי דבריו אינה מקודשת כלל, והויא סתם פנויה שזינתה ואיך אפשר לחייבה?... ע''ש.

הלכה ג':

מוכת עץ כתובתה מאה, אפילו נשאת על מנת שהיא בתולה שלימה ונמצאת מוכת עץ כתובתה מאה.

מוכת עץ כו', והנה בעולה שלא כדרכה, עיין תוס' כתובות דף ל''ט ע''ב ד''ה טעמא, מבואר דיש לה כתובה מאתים – ומיהו תימה דקא פסיק ותני דבכל ענין אין לה כתובה אפילו בא עליה שלא כדרכה ובתולה גמורה היא ויש לה כתובה מן התורה, דהא אם בא עליה שני יש לה קנס. ובתוס' הרא''ש: ובשלא כדרכה בתולה גמורה היא אפי' לענין קנס, וכ"ש לענין כתובה.

אך בירושלמי כאן פ''א ה''ג מבואר דרק מנה – קטן שבא על הגדולה אין הבתולין חוזרין [ואמאי כתובתה מאתים], אמר רבי אבין תיפתר שבא עליה שלא כדרכה [דבגדול שלא כדרכה - בעולה הויא וכתובתה מנה, וקמ''ל דקטן אינו עושה אותה בעולה בשלא כדרכה, פנ''מ].

וי''ל דזה תליא בהך מחלוקת דיבמות דף נ''ט אם כשירה לכה''ג – רבי מאיר סבר: בתולה - אפילו מקצת בתולים משמע, בתוליה - עד דאיכא כל הבתולים, בבתוליה - בכדרכה אין, שלא כדרכה לא, ורבי אלעזר ורבי שמעון סברי: בתולה - בתולה שלימה משמע, בתוליה - ואפי' מקצת בתולים, בבתוליה - עד שיהיו כל בתוליה קיימין, בין בכדרכה, בין שלא כדרכה.

(לדעת ר' מאיר בעולה שלא כדרכה מותרת לכה''ג ולכן כתובתה מאתים, ולדעת ר' אלעזר ור' שמעון אסורה לכה''ג דחשיבא בעולה ולא בתולה ולכן כתובתה מנה).

ועיין רש''י ביבמות שם דס''ל דלר''מ מוכת עץ כשרה לכה''ג – כשרה לכהונה - אפי' לכהן גדול דמוכת עץ בעלמא היא, ומאן דשרי במוכת עץ שרי בה. ולכך ס''ל דכתובתה מאתים.

ועיין שם דף ס' ע''ב – ור' יוסי מדשבקיה לבר זוגיה – [דגבי מוכת עץ לא פליג אלא ר' שמעון לחודיה ושבקיה ר' יוסי דהוה בר זוגיה בארוסה, מכלל דבמוכת עץ כר' מאיר סבירא ליה לר' יוסי דמטמא לה, עכ''ל רש''י. מכאן שמוכת עץ כשרה לכה''ג לדעת ר' מאיר].

אך בירושלמי ביבמות שם מבואר להיפך אליבא דר''מ, ע''ש בפ''ו ה''ד – אחות מוכת עץ - רבי מאיר ור' שמעון אומרים לא יטמא לה - [כי התורה אמרה ולאחותו הבתולה לה יטמא, ולא למוכת עץ].

ועיין מש''כ בזה לקמן בהלכות א''ב פי''ז הי''ד ע''ש.

וז''ל רבינו שם:

כה''ג לא ישא כו' עיין בירושלמי כאן דס''ל דכ''ע מודו בזה, - [כנ''ל: שוין שלא יקח את מוכת עץ], ולא כרש''י ותוס' דף נ''ט ע''ב ד''ה כשרה [שכתבו שלדעת ר''מ כה''ג מותר במוכת עץ, כנ''ל]. ועיין שם דף ס' ע''א וע''ב - מכלל דבמוכת עץ כר''מ ס''ל - שמוכת עץ חשיבא בתולה וכהן גדול מטמא לאחותו המוכת עץ, שהבבלי ורש''י ותוס' ס''ל שמוכת עץ חשיבא בתולה, כי הם מדברים אליבא דר''מ. - אך י''ל דר''מ לשיטתיה בכתובות דף י''א דמוכת עץ יש לה כתובה מאתים – [מתני': הגדול שבא על הקטנה, וקטן שבא על הגדולה, ומוכת עץ - כתובתן מאתים, דברי רבי מאיר].

(כי היא נחשבת בתולה ולכן מותרת לכה''ג).

ע''כ העתקתי ממ''ש רבינו שם. וע''ש עוד שסיים שרב לשיטתיה ושמואל לשיטתיה, והא דכשרה לכה''ג אמר שמואל כו'.

וגם נפקא מינה אם בעולה שלא כדרכה דינה כבתולה או כבעולה - לפי מה דקי''ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוה מקח טעות [תריץ ואימא הכי אם יש עדים שזינתה תחתיו – בסקילה, זינתה מעיקרא – ולא כלום כו'. שאם זינתה אין לה כתובה כלל], אם הטעם הוא משום מום, או הטעם משום שזינתה.

כלומר, אם הטעם משום מום, שהעדר הבתולים הוא מום – אזי בעולה שלא כדרכה אינה מקח טעות, ואם הטעם משום שזינתה, אזי גם בשלא כדרכה הוי מקח טעות.

ועיין בירושלמי כאן נשא אשה בחזקת שלא זינתה כו', אין זה מקח טעות – נשא אשה בחזקת שלא זינתה ונמצאת שזינתה, אין זה מקח טעות להפסידה מכתובת מנה, ע''כ. [כלומר כתובתה מנה מפני שאיננה בתולה, כמו מוכת עץ כו', ולא בגלל עצם הזנות].

וכן מוכח בגמרא די''א ע''ב – ואמר רב חייא בר אבין אמר רב ששת, זאת אומרת: כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה - יש לה כתובה מנה.

• ונ''מ לשיטת התוס' הובא לעיל - דשלא כדרכה יש לה כתובה מאתים, אם כנסה בחזקת בתולה ונתברר שנבעלה שלא כדרכה אם הוה מקח טעות [אם נמצאת בעולה הוי מקח טעות משום מום – אזי בעולה שלא כדרכה אין בה מום ולא הוי מקח טעות, ואם משום שזינתה – אף שלא כדרכה הוי מקח טעות] –

ועיין מש''כ התוס' דף י' ע''א ד''ה חזקה – חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה - תימה תינח באשת כהן או בפחותה מג' דמיתסרא עליה, הילכך כיון דמפסידה נאמן, ולמ"ד נמי לקמן כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה כלל, ניחא דהשתא נמי מפסידה שהרי מקח טעות הוא, אבל למ"ד יש לה כתובה מנה לא מפסיד מידי אלא שבא להפסידה מכתובתה מנה אבל הסעודה לא מפסיד ואמאי מהימן? ונראה דלא מהימן. [עכ''ל התוס'. וליתר ביאור אעתיק תוס' הרא''ש: אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. באשת כהן או באשת ישראל פחותה מבת שלש ניחא האי טעמא דאין אדם טורח בסעודה שהרי אוסרה עליו בטענתו, ולמאן דאמר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום – ניחא, משום דהוי מקח טעות ובודאי אית לן למימר דמשום הך טענה דלא מצאה בתולה קא מגרש לה, והוא לא היה משקר להפסיד סעודתו, ולמאן דאמר יש לה מנה ואם בא לגרשה מיד וליתן לה מנה - ודאי נאמן, אבל אם אמר לא בעינא לגרשה אלא לפחות מכתובתה מאחר שמצאתיה בעולה שאם תתאלמן או תתגרש לא תגבה אלא מנה, התם ודאי לא מהמנינן ליה דאערומי קא מערים הואיל וליכא הפסד סעודה].

ובמש''כ הרמב''ן ז''ל במלחמות פ''ג דכתובות גבי חרשת ושוטה דכיון דעפ''י דין אין להם כתובה לא הויא מקח טעות אם כתב לה כתובה אף אם נמצאת בעולה – י''ג ע''ב: דמכדי קי''ל חרשת ושוטה אין להן כתובה, אלא בשרצה לכתוב לה, וקי''ל נמי מוכת עץ בין הכיר בה בין לא הכיר בה – מנה, אלמא אין מקחה מקח טעות, הלכך נשא חרשת אע''פ שכתב לה מאתים כסבור בתולה היא, ולא מצא לה בתולים – טוענין לה מוכת עץ, וכיון שמדעת עצמו כתב מאתים – אינה מפסדת כלום שאין זה מקח טעות כו'.

כלומר סתם אשה שחייב ליתן לה כתובה, אם נמצאת בעולה – הפסידה כתובתה, אבל חרשת ושוטה שאין להן כתובה, אם חייב עצמו וכתב להן כתובה – אין לו טענת בתולים כי אף אם תימצא בעולה – חייב בכתובה כיון שהוא חייב את עצמו.

וכ''כ רבינו בהלכות תרומות כ''ג טור ג':

גבי חרשת ושוטה דהיכא דכתב לה כתובה אף היכא דעל פי דין אם היתה פיקחת הפסידה כתובתה, לא אמרינן זה, רק הוי בגדר מתנה כו'.

וכ''כ בהלכות ערכין פ''א הט''ז:

ובמש''כ הרמב''ן במלחמות פ''ג דכתובות גבי חרשת ושוטה אם יש להם טענת בתולים היכא דחייב עצמו בכתובתה כיון שעל פי דין לית לה ע''כ משם.

ובקונטרס ההשלמה ח' טור ד':

במלחמות על הך דדף ל''ו דס''ל שם דהוה רק חיוב ממון בעלמא, ולא גדר כתובה גבי חרשת ושוטה, ונפ''מ דאין להם טענת בתולים ע''ש וכ''כ בזה, עכ''ל שם].

הרי מבואר דזנות גופא לא הויא מקח טעות.

[מהרמב''ן מבואר שאם התחייב לתת לחרשת ושוטה כתובה, אזי גם אם מצאה בעולה – חייב בכתובתה, מכאן שהעובדה שזינתה לא הויא מקח טעות.

ולכן, בעולה כתובתה מנה מפני שזה מום שאיננה בתולה, ובעולה שלא כדרכה – כתובתה מאתים, כיון דזנות לא הוי מקח טעות, ושלא כדרכה אין זה מום].

וכ''כ רבינו בהלכות תרומות כ''ג טור ג':

ובמש''כ הרמב''ן ז''ל במלחמות פ''ג דכתובות גבי חרשית ושוטה דהיכא דכתב לה כתובה, אף היכא דעל פי דין כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה - אם היתה פיקחת הפסידה כתובתה, לא אמרינן זה, רק כיון דמדעת עצמו כתב לה מאתים - הוי בגדר מתנה כו' וכו'.

ושם בדף כ''ה טור ג':

וכמו שכתבתי לעיל בשם הרמב''ן דגבי חרשית ליכא דין טענת בתולים, כיון דבה ליכא תקנת חכמים בכתובה, וכ''כ בזה בח''א בהלכות אישות פי''א אי זנות גופא הוי מום או רק דנפ''מ בדין כתובה, - אם זנות גופא הויא מום, אזי אף החרשת אם נמצאת בעולה הוי מקח טעות ותצא ללא כתובה, אך אי אמרינן שזנות אינה מום אלא רק נפ''מ לסכום הכתובה, אזי כיון שמדעת עצמו חייב עצמו במאתים – חייב לשלם. - עיין בירושלמי כתובות פ''א ה''ד דאין זה מקח טעות כדלעיל: נשא אשה בחזקת שלא זינתה ונמצאת שזינתה, אין זה מקח טעות להפסידה מכתובת מנה.

ושם דף י''א ע''ב ודף י''ב ע''א – אמר רבה, זאת אומרת: כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה - כתובתה מנה. דמשמע דזנות לא הוי מום, רק משום דיש שינוי בדין - [אם ישלם וכמה ישלם בכתובתה]. ונפ''מ אי הא דקי''ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות – ההלכה היא שאין לה כתובה כלל, היכא דהוי בעולה מחמת אישות - כנסה בחזקת בתולה ונמצא שהיתה נשואה מקודם, אם הזנות היא החסרון, שאם נמצא שזינתה אין לה כתובה, הרי זו היתה נשואה ולא זינתה וא''כ אין זה מקח טעות וכתובתה מנה. ואם העדר הבתולים ע''י שנבעלה זהו החסרון, אזי גם זו הויא מקח טעות.

או כגון שהיתה בעולה שלא כדרכה בזנות - שאם הזנות הוא החסרון הרי גם זו זינתה והויא מקח טעות, ואם העדר הבתולים הוא החסרון הרי זו עדיין בתולה. - דאז לשיטת התוס' כתובות דף ל''ט ע''ב יש לה כתובה מאתים - טעמא מאי כו', ומיהו תימה דקא פסיק ותני דבכל ענין אין לה כתובה אפילו בא עליה שלא כדרכה ובתולה גמורה היא ויש לה כתובה מן התורה, דהא אם בא עליה שני יש לה קנס ולא הוי טעמא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה כו'.

כלומר, לדעת התוס' אם ידע הבעל שהיא נבעלה שלא כדרכה ורוצה לשאתה – כתובתה מאתים, מה הדין אם כנסה בחזקת בתולה, ונמצא שזינתה שלא כדרכה - אי הוה מקח טעות. - הרי היא בתולה ואין לה חסרון של בעולה אך יש לה חסרון של זנות, כנ''ל.

אך הירושלמי פ''א דכתובות ה''ג ס''ל דבעולה שלא כדרכה יש לה כתובה מנה, - קטן שבא על הגדולה כו', תיפתר שבא עליה שלא כדרכה, והפנ''מ פירש דבגדול כה''ג בעולה הויא וכתובתה מנה, ועיין נדה דף ח' ע''ב גבי ג' בתולות הן, ואמר בתולת אדם כל זמן שלא נבעלה כו', וזה ודאי, מאי קמ''ל? אך דר''ל אף אם עדיין נשארה בתולה בדין, כמו שלא כדרכה והעראה – מ''מ אסורה לכהן גדול וכתובתה מנה, - שאף שהיא עדיין בתולה, מ''מ כיון דנבעלה לאדם – אסורה לכהן גדול וכתובתה מנה, ועיין יבמות דף נ''ט ובתוס' שם.

עכ''פ זה מבואר מדברי הגמרא והירושלמי בעצם הזנות לא הוי מקח טעות רק מה דאינה בתולה, אף היכא דאין נפ''מ לענין ממון כמו הך דדף י''ב ע''א – בתולה מן הנישואין היכי משכחת לה? כגון שנכנסה לחופה ולא נבעלה, אמר רבה, זאת אומרת: כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה - כתובתה מנה; רב אשי אמר, לעולם אימא לך: בעלמא לית לה כלל, ושאני הכא, שהרי נכנסה לחופה, ע''כ. כלומר אין נפ''מ לענין ממון כי היא נכנסה לחופה עם בעלה הראשון וכתובתה מהשני – מנה, ואח''כ התברר שזינתה לפני נשואי השני, ומ''מ כתובתה נשארת מנה, כי עצם הזנות לא הוי מקח טעות.

והאי מקח טעות דקאמר ר''ל לענין שמפסדת כתובתה, אבל הנשואין - נשואין גמורים [רבינו כותב זאת בכ''מ ובשו''ת שלו כדי לאפוקי ממשמעות פשט התוס', כאילו שזה מקח טעות ולא צריכה גט ח''ו] –

ולא הוי כמו סמפון דדף נ''ח בכתובות – בדף נ''ז ע''ב פירש רש''י: משום סימפון - הוא דאמר ארוסה לא תאכל תרומה עד שיגיע זמן שחייב במזונותיה, ולשון סימפון הוא ביטול כגון שובר המבטל שטר קרוי סימפון, ומום באשה או בבהמה שמבטל המקח קרוי סימפון, והכא גזור בה שמא ימצא בה מום ונמצאו קידושי טעות ובטלים ונמצא שאכלה זרה בתרומה. וביבמות דף נ''ו – כי פליגי - מן האירוסין, רב אמר: אוכלת כו', ושמואל אמר: כי רבי רחמנא - לאוקמיה במקום בעל, לאלומי מבעל לא. ובתוס' ד''ה מת כו', ואור"י דלא חיישינן לסימפון אלא כשיכול הדבר להתגלות שיש סימפון ויהיו קידושי טעות כו'. וקדושין דף י' - והכי שלח ליה: שמעתי עליך, שאתה אומר ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה, ולא חיישת לסימפון כו'.

שם זה קדושי טעות והקדושין בטלין, משא''כ כאן בתוס' בנמצאת בעולה, אין הקדושין בטלין אלא רק חיוב הכתובה נפקע.

והא דאמר שם דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה - שלכאורה משמע שהפסיד הסעודה מכיון שבטלו הקדושין ואסור לו להיות עמה, אומר רבינו לא, הקדושין חלין אבל ר''ל דכיון דאין לה כתובה – אסור לדור עמה.

ומ''מ גבי חרשית ושוטה אין זה מקח טעות אף לא לגבי חיוב הכתובה כמש''כ הרמב''ן, וצ''ל דהטעם משום דהוא מכח עצמו ולא מכח בית דין כו' ע''כ העתקתי משם].

שם:

פרק י''א הלכה ג':

וכן גדולה שבא עליה קטן מבן תשע שנים ולמטה כתובתה מאתים כאילו לא נבעלה כלל, שביאת בן תשע שנים ויום אחד ביאתו ביאה פחות מזה אין ביאתו ביאה.

וכן גדולה כו', הנה רבינו ז''ל לא מחלק כמ''ש התוס' – כתובות י''א ע''ב: ושמואל אמר אין מוכת עץ בבשר - בלא השיר בתולין איירי דאי בהשיר למה יש לה להיות פחותה ממוכת עץ. - דמיירי שלא כלו בתוליה וכמו אם הערה, רק דס''ל דאין עליה גדר מוכת עץ כלל - ואפילו אם השיר בתוליה כתובתה מאתים, וכמ''ש בשטה מקובצת: אבל בשטה ישנה כתוב וז"ל ושמואל אמר אין מוכת עץ בבשר ואע"פ שהוציא דם לא עקר כל הבתולים, ואפילו עקרם כיון שאין זו לא בעילה ולא הנאה - מותבינן לה כבוגרת, והילכתא כשמואל. –

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות א''ב פי''ח ה''א ע''ש. – לפיכך הנרבעת לבהמה אע"פ שהיא בסקילה לא נעשית זונה ולא נפסלה לכהונה שהרי לא נבעלה לאדם.

מוכת עץ כתובתה מנה ואסורה לכהן גדול, וכמ''ש הרמב''ם פי''ז מהא''ב הלכה י''ד: כהן גדול לא ישא מוכת עץ אע"פ שלא נבעלה. אבל הנבעלת לבהמה מותרת לכה''ג כמ''ש הרמב''ם שם: כה''ג לא ישא מוכת עץ כו', נבעלה לבהמה ה"ז מותרת. (לכהן הדיוט, ואולי אף לכה''ג משום דאין מוכת עץ בבשר, עי' הלכות איסו''ב ח''ב פי''ז הי''ד).

וז''ל המאירי יבמות נ''ט בענין הנרבעת לבהמה כשרה לכה''ג: ויש אומרים אף בכדרכה, וכי תימא מי גרעא ממוכת עץ? הם סוברים דמוכת עץ לא נאסרה אלא מדברי סופרים מגזירת בעולה, ומשום דמוכת עץ שכיחא, אבל ביאת בהמה לא שכיחא, וסתם אמרו בראשון של כתובות י"א ב' אין מוכת עץ בבשר אלא שלא נאמר אלא באיש, עכ''ל.

ובמנחת חינוך מצוה רע''ב: אכן דעת הרמב''ם נ''ל דהוא כסברת השט''מ כו' א''כ בנבעלת לקטן או לבהמה אפילו כדרכה ובהשרת בתולים, מ''מ כשרה לכהן גדול כו' כן נ''ל ברור, עכ''ל. ושם הביא שכתובתה מאתים משום דאין מוכת עץ בבשר אפילו בהשרת בתולים ע''ש.

הלכה ד':

ואם כנס כו', כן מבואר בירושלמי פ''א דכאן ה''ב ולא הויא כמו בקטן בהלכה ז' דשם כתובתה מאתים, משום דגבי קטן הקנינים שלו לבד מאישות גמרי למפרע ועיין מש''כ בזה בהלכות מכירה פכ''ט הי''ז ע''ש, וכמו גבי גר קטן דהוה גר למפרע עיין תוס' סנהדרין דף ס''ח ע''ב ובירושלמי פ''ד דקדושין ה''א ע''ש ועיין בתוספתא סוטה פ''ה דגרס שם ר''י אומר ישקנה ויגדיל הקטן ע''ש

וצ''ל כהך דקדושין דף י''ט גבי יעוד או גבי יבמה וכה''ג.

ועיין בירושלמי ספ''ט דכתובות דמקשה מקטן מגרש ולא מקשה מקדש וכל כה''ג

גדר אישות ונשואין בין איש לאשתו, הוא קשר הלכתי הפועל שני דברים, גם איסור אשת איש וגם קנינים ושעבודים ביניהם.

מבאר רבינו שקטן שקידש אין קדושיו קדושין ואין חייבין עליה משום א''א עד שיגדיל. דהיינו אין גדר איסור א''א בנשואי קטן, (שאדם אחר הבא על אשת קטן, אף אם הגדיל הקטן ונשאר עמה, לא שייך לחייב את הבועל למפרע) - אבל הקנין שיש לבעל באשתו, כשיגדל הקטן – יחול הקנין למפרע, ולכן כתובתה מאתים כי חיוב הקנינים חל למפרע מהזמן שנשאה שאז היתה בתולה. אבל הנושא חרשת ונתפקחה – כתובתה מאה, כי בשעה שמתחיל החיוב היא כבר בעולה.

ובזה מתורצת קושיית הלח''מ: וכן גר שנתגייר ואשתו עמו כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה ע"כ ומפרש רבינו גבי גר שכתובתה מנה וגבי קטן נראה שסובר שכתובתה מאתים כדמעיקרא. וקשה אי בתר מעיקרא אזלינן אפילו גבי גר נמי, ואי בתר השתא אזלינן אפילו גבי קטן נמי הא אחר שהגדיל בעולה היא כו' ע''ש. ולדברי רבינו שהקנין של הקטן באשתו חל למפרע - אתי שפיר.

עפ''ז מבאר רבינו את התוספתא שב''ד מקנין לאשת קטן, לא להשקותה אלא לפוסלה מכתובתה, כלומר, כשיגדל הקטן יוציאה בלא כתובה, אע''פ שלא היה לה דין א''א בקטנותו (ואינה חייבת על זנותה, ומשום כך אינה שותה), מ''מ חיובי ממון חלים למפרע, וזו שזינתה – נפקע חיוב הכתובה.

האחרונים נתקשו הרבה בתוספתא זו, מדוע מקנין לאשת קטן והרי אין אישות לקטן. רוב האחרונים תירצו שמדובר בקדושי יעוד או בקטן שייבם, שאז יש לו בה אישות. ויש מי שתרץ (השאגת אריה בתשובות בשם הראב''ן כו' הובא בחזון יחזקאל שם), שסתם קטן אינו בר אישות אבל אם אביו קידש לו אשה – היא מקודשת מדאורייתא כיון דזכות היא לו וזכין לאדם שלא בפניו כו'. ותמה שם על זה שהרי גמרא מפורשת בגיטין שקטן לאו בר הויה כו' ע''ש.

בשו''ת מבאר רבינו ענין זה וז''ל:

והנה גבי קטן בכתובות דף צ' נקט שהשיאו אביו - ע''א: קטן שהשיאו אביו – כתובתה קיימת. ונראה מירושלמי שמפרש שם שזה קאי אם נימא דיש יעוד גם בקטן - כפי הנראה מדברי רבינו בספר ההשלמה דלקמן ומדבריו כאן, היתה הגירסא בירושלמי שלו בכתובות סופ"ט בערך כך: ניחא קטן מקדש אלא קטן מגרש?. וביאר רבנו ז"ל דהירושלמי למד דמה שהשיאו אביו דמתני' מיירי ע"י יעוד.

ועיין בירושלמי פ''א דקדושין - ה"ב. ר' יוחנן אמר מייעדה בין לבנו גדול בין לבנו קטן כו' רשב"ל אמר אינו מייעדה אלא לבנו גדול. ופ''י דיבמות כנ''ל, ורק ארוסין ע''ש לדעת הירושלמי שם יעוד עושה אירוסין ולא נשואין.

אך רבינו ז''ל בפי''א דהלכות אישות שינה לשון ונקט רק קטן שנשא ובכתובות בזה למסקנא מדמה לקטנה וע''ש - תוס' כתובות ע''ג ע''ב: והא הכא דכטעות אשה אחת דמי כו' - תימה לר"י כיון דמדמי קידושי קטנה לטעות א"כ תקשי ליה נמי ברייתא דלעיל דוכן קטן שקידש דפליגי אע"ג דהוי בטעות אשה אחת כו', ע''כ. כלומר התוס' מדמה קטן שנשא לקטנה שנישאת דלא הוו קדושין כלל. ע''כ משם.

ובצפ''ד סי' ח' כותב רבינו סברא זו [שהביא החזון יחזקאל שם]שקטן שאביו קידש לו אשה – היא מקודשת מדאורייתא וז''ל:

בקיצור כך, בקטן אין לו שום גדר אישות ואינו יכול לעשות את הכסף קדושין לקדושין, אך זה רק באיסור, אבל קנין - כל האישות יש לו, ורק ע''י אביו כו'.

ולדברי רבינו כאן אתי שפיר, שקטן אכן אינו בר אישות, אך מ''מ כשגודל זוכה ומתחייב למפרע בכל הקנינים והחיובים של בעל לאשתו. (ומקנין לאשתו כדי להפקיע החיובים ולהפסידה כתובתה).

אבל מ''מ קטן אין לו שום אישות ואפילו אם קידשו אביו, ואף אם ייעד או יבם יבימתו – לא הויא אשת איש אלא רק מדרבנן, ורק לגבי הקנינים וההתחייבויות של ממון כו'.

ועיין באבני מלואים בתחילתו שהביא דעת הסובר שקטן שהשיאו אביו, צריכה גט כי זכין לאדם שלא בפניו והיא אשת איש כו', ובספר פרי יעקב קדושין סי' מ''ג.

ולקמן הבאתי מש''כ רבנו במה''ת דאיירי בקטן שהגיע לי''ג ויום אחד והביא מקצת סימנים, דהיינו שהביא ב' שערות אבל הן קטנות מהשיעור דניטלות בזוג כו', כי אם הוא קטן ממש, אין קדושיו קדושין כלל ואינה צריכה גט ע''ש.

וכשגודל הקטן, אזי הקנינים והחיובים שנתחייב לאשתו בקטנותו – חלים למפרע ולא רק מכאן ולהבא, כמו גר שנתגייר בקטנותו שאם גדל ולא מיחה – הרי הוא גר למפרע.

וכן יעוד, אם האדון ייעד האמה לבנו הקטן, יש לו בה קניני אישות כמו כל בעל באשתו, אבל התורה מיעטה את בועלה ממיתה "פרט לאשת קטן".

וכן יבם קטן – קנה את אשתו (יורשה כו'), ואין חייבים עליה משום א''א עד שיגדיל.

וכאמור, כשיגדל הקטן יחולו הקנינים למפרע, אבל כשהוא בקטנותו פשיטא שאין שום חיוב ושעבוד.

ועי' מ''ש המהרי''ט בשט''מ כתובות צ' ע''א וז''ל: ודוקא אם הגדיל, אבל אם מת בעודו קטן - אין לה כלום, שאין נשואי הקטן נשואין ואין כתובתו כתובה וכמפותה בעלמא היתה עמו. ודוקא אם כתב לה כתובה בקטנותו, אבל אם כנסה בקטנותו ולא כתב לה, עכשיו כשהגדיל וקיימה אין לה אלא מנה כבעולה, שאין לומר כאן על דעת כתובה הראשונה קיימה שהרי לא כתב לה ע"כ.

והמאירי בכתובות פ''ח ע''ב נסתפק: ומכל מקום אני מספק כתובה זו שכתובה כשהוא קטן שנשתעבדו נכסיו בה משהגדיל ובעל, אם טורפת לקוחות דוקא מזמן זה או אף מזמן ראשון? ונראה דוקא מזמן גדלות, עכ''ל.

הלכה ד':

והחרשת אע"פ שיש לה נישואין מדבריהם לא תיקנו לה כתובה כדי שלא ימנעו מלשאת אותה, וכשם שאין לה כתובה כך אין לה מזונות ולא תנאי מתנאי כתובה, ואם כנס החרשת ונתפקחה יש לה כתובה ותנאי כתובה וכתובתה מאה.

ואם כנס כו', כן מבואר בירושלמי פ''א דכאן ה''ב – פיקח שנשא חרשת יש לה עליו מזונות וכתובה, ואם מתה אינו יורשה שהוא רוצה לזוק לה נכסיו והיא לא רצתה לזוק לו נכסיה כו',

תיפתר שהיתה חרשת ונתפקחה, שלא תאמר הואיל והיתה חרשת תחלה אין לה כתובה, לפום כן צ"ל יש לה, עכ''ל. וכן ציין האור שמח בשם הכס''מ. ולא הויא כמו בקטן בהלכה ז' – קטן אפילו בן תשע שנים ויום אחד שנשא אשה אין לה כתובה, ואם הגדיל וקיימה אחר שהגדיל יש לה עיקר כתובה. - דשם כתובתה מאתים, משום דגבי קטן הקנינים שלו לבד מאישות גמרי למפרע [ר''ל, אע''פ שכשהוא קטן אין קדושיו קדושין, והיא נעשית אשתו רק משיגדיל, ואז אינה בתולה, מ''מ כתובתה מאתים כי הקנין שיש לו בה חל למפרע] –

ועיין מש''כ בזה בהלכות מכירה פכ''ט הי''ז ע''ש, וכמו גבי גר קטן דהוה גר למפרע, עיין תוס' סנהדרין דף ס''ח ע''ב – ובפרק עשרה יוחסין אמר ר"ש דגיורת שנתגיירה פחותה מבת שלש כשירה לכהונה שנזרעו בתוליה בישראל ומייתי ראיה מדכתיב בשלל מדין וכל הטף בנשים וגו' והרי פנחס היה עמהן, ואע"ג דאמרינן בכתובות (דף יא.) הגדילו יכולין למחות הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה.

ובירושלמי פ''ד דקדושין ה''א ע''ש – דרבי שמעון אמר גיורת שנתגיירה פחות מבת שלש שנים ויום אחד לא היה בה דעת לטבול, אז משהטבילה אותה, מכיון שהיא חוזרת וטובלת לשם קידושת ישראל – (כשתגדל ותטבול לנדותה – לדעת ר' שמעון תחול הגרות למפרע, משעה שטבלה בקטנותה כשהיתה פחותה מבת ג''ש ולכן מותרת לכהונה, ע''ש בקרבן העדה. וחכמים חולקין וסוברים:) - כל אחת גיורת היא, וגיורת כזונה היא אצל הכהונה. דהיינו לדעת חכמים הגרות תחול רק משעה שתטבול בגדלותה לנדותה ולא למפרע, הלכך אסורה לכהן כמו כל גיורת, ע''כ.

ופי' רבינו במה''ת נ''ז טור ג':

בירושלמי רפ''ד דקדושין במה שהקשו התוס' בסנהדרין ס''ח ע''ב גבי קטנה לר' שמעון פחותה מבת ג' אף דיכולה לחזור בה, מ''מ אחר כך לכשנתרצית – נעשית גיורת למפרע ע''ש].

ועיין בתוספתא סוטה פ''ה דגרס שם ר''י אומר ישקנה ויגדיל הקטן ע''ש – הלכה ו':

המשנה אומרת: ואלו שב''ד מקנין להן: מי שנתחרש בעלה, או נשתטה, או שהיה חבוש בבית האסורים, לא להשקותה אמרו אלא לפוסלה מכתובתה. והתוספתא: ר' יוסה אומר ישקנה שמא נתפקח חרש (משנתפקח החרש), ונשתפה שוטה והגדיל הקטן. - והיכי משכחת לה, הא לא הויא קדושין כלל

מה הפשט משיגדיל הקטן ישקנה, הרי משהיה קטן לא היתה אשתו כלל?.

וצ''ל כהך דקדושין דף י''ט גבי יעוד – אמר רבי זירא, תא שמע: איש - פרט לקטן, אשר ינאף את אשת איש - פרט לאשת קטן; ואי אמרת מייעד, אם כן מצינו אישות לקטן ואלא מאי? אינו מייעד, אמאי קא ממעט ליה קרא? תיפשוט מינה דמייעד. (מכך שמיעט הכתוב קטן משמע שהיעוד עושה אותה אשת איש "ומיהו מיעטה קרא ממיתה").

או גבי יבמה – אמר רב אשי: הכא, ביבם בן תשע שנים ויום אחד הבא על יבמתו עסקינן, דמדאורייתא חזיא ליה, [כלומר זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה כדתנן (נדה דף מה) בן תשע שבא על יבמתו קנאה]. מהו דתימא כיון דמדאורייתא חזיא ליה וביאתו ביאה, הבא עליה מתחייב באשת איש, קמ"ל.

(האחרונים פירשו את התוספתא שהקטן משקה אותה משיגדיל, הוא רק בקטן שיעד או קטן שיבם, שהיא אשתו מן התורה). וכה''ג.

ועיין בירושלמי ספ''ט דכתובות דמקשה מקטן מגרש ולא מקשה מקדש – ניחא גר [דקתני כתובתה קיימת דמיירי שמגרשה עכשו, אלא קטן], וקטן מגרש [וכי קטן יכול לגרש, ואם אינו מגרש כתובה מנין?], א"ר חגיי קיימתיה כיי דמר רבי לעזר בשם רבי חנינה והוא שבא עליה משנתפקח ומשנשתפה, וכא הוא שבא עליה משהגדיל.

(מה מקשה הירושלמי וכי קטן מגרש?, מדוע לא מקשה וכי קטן מקדש? אלא) - וכל כה''ג [ר''ל כה''ג בקטן שיעד או יבם שקדושיו לגבי קנינים הם קדושין, ואינו יכול לגרש עד שיגדיל].

בהלכות תרומות י''ט טור ד' כותב רבינו:

ועיין רש''י יבמות דקי''א ע''ב גבי יבם קטן, דלכך אינו מגרש – משום דאין גיטו כלום כו', [הרי גם קדושיו אינם כלום ומדוע בכלל צריך גט?]. אך כוונת רש''י דאף היכא דנפלה לו מאחיו חרש, או כגון שהיתה קטנה יתומה – דאין קנינו רק מדרבנן מ''מ מ''ט לא מהני גרושין? לכן מפרש משום דאין קטן בגדר גרושין.

כלומר, יבם קטן קדושיו קדושין מדרבנן, ואעפ''כ אינו יכול לגרש כי קטן אינו בגדר גרושין כלל, שאף קדושי רבנן אינו יכול להפקיע.

ובספר ההשלמה ח' טור ג':

מבואר ברש''י כו' דאף היכא דלא בעי גט רק מדרבנן, כמו קטן שיבם אשה שנפלה לו מאחיו חרש – מ''מ לא מהני כלום, דאינו בן גירושין ע''כ משם.

ובאמת בהך דכתובות דף צ' ע''א גבי קטן שהשיאו אביו אשה, עיין בדברי רבינו בהלכות אישות פי''א דלא כתב שהשיאו אביו – קטן אפילו בן תשע שנים ויום אחד שנשא אשה אין לה כתובה כו'. ע''ש מש''כ. -

ז''ל רבינו שם:

דבאמת למה כתובתה מאתים, מאי שנא מחרשת שנתפקחה? ובאמת במכילתא פ' משפטים יליף מקרא דגם קטן מצוה על אביו להשיאו אשה.

והנה בירושלמי שם פריך ניחא קטן מקדש קטן מגרש, ר''ל כך, דס''ל לירושלמי דזה אתי כמ''ד בירושלמי פ''א דקדושין דמיעדה לבנו קטן, וא''כ לא הוי קדושין גמורים כו', [אך מ''מ הוו קדושין מדרבנן ולכך אמר ניחא קטן מקדש], אך אנן קי''ל דיעוד ארוסין עושה, [וא''כ אם הוא מגרשה מקדושי יעוד היא רק ארוסה ואין לה כתובה אף אם מגרשה כשהוא גדול ואמאי אמר דיש לה כתובה?].

ולכך נקט דהנשואין היו ע''י האב ולכך כתובתה קיימת, דבכה''ג גם ארוסה יש לה כתובה כו'.

הלכה ו':

וכן קטן לא תיקנו לו חכמים נישואין הואיל וסופו לבוא לידי נישואין גמורין, ומפני מה תיקנו נישואין לקטנה ואע"פ שהיא באה לידי נישואין גמורין, כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר, ואין משיאין את הקטן עד שבודקין אותו ויודע שהביא סימנין.

ואין משיאין את הקטן כו', זה ר''ל מהך דב''ב דף קנ''ו ע''ש – אמר רב נחמן אמר שמואל: בודקין לקדושין – [אע"פ שהוא בן י"ג שנים ויום אחד והאשה בת י"ב שנים ויום אחד לא סמכינן אשנים לאחזוקינהו כגדולים ובני שיער להחשב קדושיהן ודאי אף להקל, כגון לבטל קדושי שני שקידש אחריו בלא גט, אלא בודקין אחריו אם הביא שערות אז יחשבו קדושי ודאי].

ועיין יבמות דף קי''ג ע''א תוס' ד''ה שמא – ובקונ' פי' בהניזקין (גיטין ד' נה. ד"ה בפקחת) דלא גזרינן אטו קטן שישא גדולה, משום דלית ליה נשואין כדאמר הכא, ומילתא דלא שכיחא היא. ואין נראה דהא משיאן סמוך לפירקן מעליותא היא כדפי' לעיל.

דעת רש''י כרמב''ם, שלא סומכין על השנים אלא צריך לברר שהביא סימנים, וז''ל המאירי סנהדרין ע''ו: והם פירשו סמוך לפרקן במקום זה למה שאמרו במקום אחר בן שמונה עשרה לחופה שישיאם קרוב לזמן זה או קודם לו הרבה ע''כ. והתוס' חולקים וס''ל שמשיאין אף קטן כשסמוך לפרקו.

ובשו''ת הרשב''א אלף קפ''א: שאלת בענין קטן שהשיאוהו אשה שאמרת מה יש בדבר באמת אסור לעשות כן מכמה טעמים. חדא דכל דלא תקון להו רבנן נשואין בעילת זנות הוא כו' ע''ש.

בפרוש הלכה זו, מה הפשט ברמב''ם "ואין משיאין את הקטן עד שבודקין אותו ויודע שהביא סימנין".

הרי אם הביא סימנים הוא כבר גדול?

כתב רבינו במה''ת נ''ז טור א':

ובאמת הארכתי בזה דהיכא שהגיע לשני גדלות וגם יש בו שערות רק פחות מכשיעור דניטלות בזוג כו'. אז לאחר שהביא - הפעולה שנעשה הוי גדול למפרע. ר''ל, אם עשה פעולה כשהוא בן י''ג ויום אחד, ואף הביא ב' שערות אך הן פחות מהשיעור, כשיגיעו השערות לשיעורן – תחול הפעולה למפרע.

וזה ר''ל רבינו ז''ל בהלכות אישות פי''א ה''ו אין משיאין את הקטן עד שבודקין אותו ויודעין שהביא סימנים כו', והוא תמוה דא''כ לא הוי קטן (יש מי שתרץ (שו''ת הגר''ח ראפאפורט ריש אבן העזר) דאיירי בקטן בשנתו הי''ג לפני שמלאו לו י''ג, דעדיין קטן הוא ואעפ''כ בודקין אותו ואם הביא סימנים משיאין אותו). ועיין ב''ב קנ''ו בודקין לקדושין כו' דלעיל. וכתובות דף צ' ע''א - קטן שהשיאו אביו - כתובתה קיימת כו'. דהיינו הכתובה חלה למפרע. מ''מ מפורש במשנה קטן שהשיאו אביו הרי רשאי להשיאו. ובשט''מ שם: ואית דבעו מימר שאסור לאדם להשיא בנו קטן, ואם השיאו הוו להו הברכות של אירוסין ונשואין לבטלה. וגם רבינו משה כתב שאין משיאין את הקטן, ואין זה נראה אלא ודאי מותר להשיאו, דאם איתא שהיה איסור בדבר היכי מיירי מתניתין בדבר שיש בו איסור?, וכן הורה הלכה למעשה הרב ר' שלמה מן ההר ז"ל ע"כ.

אך ר''ל כך דלא נגמרו עדיין אצלו הסימנים כו'. כלומר, המשנה מדברת לא הקטן ממש, אלא הוא בן י''ג והביא ב' שערות פחות מכשיעור, הוא עדיין קטן עפ''י דין, אבל מותר להשיאו אשה, כיון שכשיגדלו הסימנים יחולו הקדושין למפרע.

וכ''כ רבינו בצפ''ד ח''ב י''ז:

עיין בהך דסנהדרין דף ע''ו ע''ב גבי משיאן סמוך לפרקן ובתוס' שם וביבמות דף ס''ב ודף צ''ו ע''ב ודף קי''ג ע''א ורש''י סנהדרין דף ק''ד ע''ש עוד הרמב''ם מפרש לאחר גדלות בשנים רק עדיין לא הביא שערות גדולות וזה ר''ל פרקן עיין בהלכות איסורי ביאה פכ''א ועיין בהלכות אישות פי''א ה''ו ונפ''מ דבאמת במכילתא יליף זה בפרשת משפטים מן יעוד שהאב מחוייב להשיא בנו ושם בגמרא דילן ס''ל דף י''ט דרק גדול ובירושלמי שם הוה מחלוקת דר''י ור''ל כו'.

ועיין עוד מש''כ רבינו בפכ''א מהלכות איסורי ביאה הכ''ה.

בענין קטן שהשיאו אביו אי חיילי קדושין למפרע עי' בשו''ת הצ''צ אה''ע ל''ד, שכתב השואל וז"ל: לדעתי אפשר קדושי קטן כשהשיאו אביו יחולו ויגדלו כשיגדל למפרע ובפרט כשהוא בן י"ב שנה ובפרט כשיבעול אח"כ כו'. והשיב הצ''צ: תמה אני, דהמעיין ברי"ף פ' ב"ש וטוש"ע סימן קנ"ה מבואר דאין כאן שום ספק לחוש לגידול קדושין מדאורייתא אפילו בקטנה, וכמו שהוכיח הרש"ל ביש"ש כו'. ובר מדין אנא מתניתא ידענא ה"ה תשובת אאזמו"ר נ"ע [אדה''ז בעל התניא] המתחלת מ"ש הח"מ סימן ל"ז ס"ק כ"א (ברמ''א סי' ל''ז סי''א מביא ב' דעות, בנערה שנתקדשה שלא לדעת אביה שהלך למדינת הים ונתגדלה הבת ושתקה, אי גדלו הקידושין עמה. וע''ז הביא בח''מ שם ס''ק כ''א מ''ש מהרי''ק בשורש ל''ב ענפים ב' ג' בדין יתומה כו') בשם מהרי"ק בדין יתומה שנתגדלה אם גדלו קדושין מדאורייתא ולא ראיתי חולק כו' - הוא פליאה עצומה ונגד סוגיית הגמרא ספ"ה דנדה וכל הפוסקים וטוש"ע סימן קנ"ה וכו' ע"ש היטב איך שסתר דעתו. ע''כ וע''ש שהאריך לסתור דעה זו והוכיח במישור מכל הפוסקים שלא אמרינן שכשיגדל הקטן יחולו הקדושין למפרע, ולכאורה דלא כדעת רבינו כאן.

וי''ל דשאני הכא שהוא כבר בן י''ג והביא סימנים אלא שאינם גמורים, לכשיגמרו אפשר דלכו''ע הוי גדול למפרע, וממילא קדושיו קדושין מדאורייתא. אבל בקטן ממש אין קדושין גדלין אא''כ יבעול לכשיגדל, ואז תהיה מקודשת מדאורייתא רק מכאן ולהבא, [כצ''צ שם וכל הפוסקים ועי' נו''ב ס''א ועוד].

ורק לעניני ממונות וקנין יחולו קדושין למפרע כדלעיל. כמ''ש רבינו.

ושם פירש את המחלוקת בירושלמי גבי יעוד, אם דוקא שהבן גדול או אף לקטן יש מצוה לייעד, ובמכילתא פרשת משפטים מבואר דאף לקטן - ואם לבנו ייעדנה, מכאן אמרו חייב אדם להשיא את בנו קטן - ור''ל כה''ג דוקא שהוא בן י''ג והביא שערות, רק הן פחות מהשיעור. כי קטן ממש לא משיאין.

ועי' ב''ש סי' ס''ז: שהשיאו אביו - אבל הב"ד אין משיאין אותו כמו שוטה שאין משיאין כ"כ הנ"י. ואפילו אם השיאו לא מהני מאחר דאין להם רשות כו'.

ע''כ משם.

וכ''מ.

פרק י''א

הלכה י''ב:

ואעפ''י שיצא דם כו', עיין בתוס''י דף ט' ע''ב דפתח פתוח יכול להיות בלא דמים, וגם אם הטה עושה הפ''פ בלא דמים.

ועיין בתוס' שם דף ה' ע''ב ד''ה לדם

ושם דף ו' ע''ב וזהו דמקשה שם אלא מעתה שושבינים למה, ר''ל דבשושבינים ג''כ אינו מבורר הדבר שהיא בתולה, דהא יכול להטות.

ועיין תוס' שם דף מ''ו ע''א ד''ה בשלמא

ובאמת זה תליא בהנך תרי לישני דכתובות דף י' ע''א אם הטיה צריך כוונה ע''ש.

ועיין בירושלמי כאן דס''ל דאם מצא פ''פ אנו תולין הדם בדם צפור וזהו מה דאמר בכתובות דף י''ב ע''א כל שלא מישמש אינו יכול לטעון שם ר''ל שהוא אומר שהוא דם צפור, וטענת פ''פ אין לו, דמיירי שהיא בוגרת וכדומה, אבל אם אומר פתח פתוח אז נאמן בכל מקום.

ואתי שפיר מה שהקשו התוס' שם דף י'

בהשמטות בסוף ספר הפלאה דף נ''ז טור א' כותב רבינו:

לפרק י''א הי''ב טען כו' ואם לא בגרה כו'.

עיין בתוס''י כאן דף ט' ע''ב אם ע''י הטיה נעשה הפתח פתוח או לא, ושם דף ו' ע''ב ודף ה' ע''ב בתוס' ושם דף מ''ו ע''א בד''ה בשלמא ע''ש דמשמע רק דאין יוצא דם והנה בהך דחגיגה דף י''ד ע''ב גבי הא דב''ז גבי בתולה שעיברה ע''ש ברש''י דמיירי שכה''ג נשא לה ומצא לה כו' – ר''ל כך, דאי חיישינן לשמואל אז אסורה לו, דמ''מ נבעלה, והוה שפיר הך חיישינן לחומרא ובפרט למה דקי''ל דאפילו נבעלה שלא כדרכה אסורה לכהן גדול, ועיין תוס' יבמות דף נ''ט ע''ב גבי העראה

ובדברי רבינו פי''ז מהלכות אסו''ב ועיין בירושלמי כתובות פ''א ה''ג מעשה שעיברה כו'. –

אך לשיטת התוס' בחגיגה שם י''ל כך, דמיירי שכה''ג בעלה ולא מצא לה כו', והיא אומרת שהטה, אך עי''ז הביאה נתעברה וזהו דאמר דשמואל לא שכיח דתתעבר בלא ביאה גמורה וע''כ היתה ביאה גמורה וע''כ כו', ר''ל י''ל באמבטי אך לכאורה אם נימא דע''י הטיה פתחה סתום, וא''כ תוכל לברר אם פתחה עדיין סתום או לא אך י''ל דמיירי בבוגרת וכמ''ד דבוגרת מותרת לכה''ג, ובוגרת לעולם פתוח וא''כ לדידן דס''ל דבוגרת אסורה לכה''ג לא משכחת להך דב''ז ולכך לא הביאו רבינו ואתי שפיר.

הרמב''ם אומר שכל נערה בתולה (לא בוגרת) פתחה סתום, ואם נמצא פתחה פתוח – אע''פ שיצא דם – אין כאן בתולים. מבאר רבינו שכן דעת תוס''י שאפשר להטות ולפתוח הפתח מבלי להוציא דם, ולכן אין הדם סימן בתולים כי שמא (כשזינתה) נבעלה בהטיה וע''כ פתחה פתוח, והדם שלא יצא אז - יוצא עכשו.

ומוכיח כן מכ''מ. כלומר, לכל נערה בתולה יש גם דם בתולים וגם פתחה נעול, אם פתחה פתוח או שלא יצא דם – ודאי בעולה היא, אם פ''פ אע''פ שיצא דם – אנו אומרים שודאי בעולה היא, ולכן פתחה פתוח, ושכשזינתה היטה הבועל וע''כ לא יצא אז הדם, והוא יוצא עכשו. ובלשון הרמב''ם: ואע"פ שיצא הדם הואיל ומצא פתח פתוח אין כאן בתולים.

רבינו מקשה מהגמרא חגיגה י''ד ע''ב: שאלו את בן זומא: בתולה שעיברה מהו לכהן גדול? מי חיישינן לדשמואל, דאמר שמואל: יכול אני לבעול כמה בעילות בלא דם, או דלמא דשמואל לא שכיחא?. אמר להו: דשמואל לא שכיח, וחיישינן שמא באמבטי עיברה.

לפי פירוש רש''י, נערה פנויה מעוברת הטוענת שהיא בתולה ומעולם לא נבעלה, או כה''ג שנשא נערה ומצא שהיא בתולה ונמצאת מעוברת, האם היא נאמנת שלא זינתה ותהיה מותרת לכה''ג כי נאמר שבאמבטי עיברה, או שנחשוש שמא זינתה בהטיה כדשמואל ומזנות נתעברה, והיא אסורה לכה''ג אע''פ שהיא בתולה משום שודאי נבעלה.

שם מדובר שהכה''ג חושב שהיא בתולה משום שמצא דם, אלא שחיישינן שמא הבועל היטה ולא הוציא דם בבעילתו, ועכשו ע''י הבעל יצא הדם, כלומר, הטיה יכולה לעשות שלא יצא דם כדאמר שמואל, אבל לא שישאר פתחה נעול, כי גם הטיה עושה פתח פתוח, כדלקמן.

א''כ, מדוע [בפנויה מעוברת] לא נבדוק אם פתחה פתוח או לא?

וכן לפי פירוש התוס' שם (כפי שמפרשו רבינו ע''ש בהגהות הב''ח שהגיה הרבה בתוס' כו') – שהמדובר שם שכה''ג נשא אשה ולא מצא דם, היא טוענת שהבעל עשה הטיה כשמואל ועדיין בתולה אני, ואח''כ נמצאת מעוברת, האם היא נאמנת ומותרת לו? וע''ז ענה בן זומא דשמואל לא שכיחא, כלומר לא שכיח שתתעבר אלא ע''י ביאה גמורה, והיא נאמנת שלא נבעלה ע''י בעלה ביאה גמורה ועדיין בתולה היא, ובודאי באמבטי עיברה.

והכא נמי מדוע לא נבדוק אם פתחה פתוח או לא?, שאם ימצא פתחה נעול – ודאי שלא זינתה אלא באמבטי עיברה.

מתרץ רבינו, שהגמרא שם היא אליבא דמ''ד בוגרת מותרת לכה''ג, ובוגרת פתחה פתוח ואי אפשר לבודקה, לכן בן זומא לא אמר להם לבודקה, אבל לדידן כפסק הרמב''ם שבוגרת אסורה לכה''ג, וממילא כאן מדובר שהיא נערה, א''כ אפשר לבודקה, ולא שייך שאלת הגמרא, האם שכיחא דשמואל או לא, וע''כ לא הביא הרמב''ם הלכה זו.

הלכה י''ב:

טען ואמר לא מצאתיה בתולה והיא אומרת לא בא עלי ועדיין בתולה אני, בודקין אותה או חוזר ובועל בפני עדים. אמרה בא עלי ובתולה מצאני ככל הבתולות ושקר הוא טוען, שואלין אותו ואומרין לו מה היה הדבר עד שאמרת שאינה בתולה, אם אמר מפני שלא מצאתי דם, בודקין במשפחתה שמא אין להם דם כלל לא דם נדה ולא דם בתולים, אם נמצאו כולן כן הרי זו בחזקתה, לא נמצאו בני משפחתה כן בודקין אותה שמא חולי גדול יש בה שיבש לחלוחית האיברים או שמא היתה מתענה ברעב, ומרטבין אותה ומאכילין אותה ומשקין אותה עד שתבריא ותבעל שנייה ונראה אם תוציא דם אם לאו, ואם אין שם חולי ולא רעב ולא כיוצא בו הרי זו טענת בתולים, ואע"פ שמצא דוחק בעת התשמיש הואיל ולא יצא דם אין כאן בתולים, שכל בתולה יש לה דם בין קטנה בין נערה בין בוגרת אלא מפני החולי כמו שביארנו.

ואם אמר מפני שלא מצאתי דוחק אלא פתח פתוח מצאתי, שואלין על שנותיה שמא בוגרת היא שרוב הבוגרות אין להן דוחק שמרגישין בו הרבה שהרי גדלה ונתרפו איבריה וכלו בתוליה, ואם לא בגרה עדיין אומרין לו שמא הטיתה או בעלת בנחת הרבה ולפיכך לא הרגשת בדוחק, אם אמר לא כי אלא ודאי פתח פתוח היה הרי זו טענת בתולים לכל בתולה שלא בגרה בין קטנה בין נערה בין בריאה בין חולה שכל נערה בתולה פתחה סתום הוא, ואע"פ שיצא הדם הואיל ומצא פתח פתוח אין כאן בתולים.

ואעפ''י שיצא דם כו', עיין בתוס''י דף ט' ע''ב – וא''ת מ''מ אם איתא דפתח לה פתח הוי דם? וי''ל דאפשר למיפתח פתח בלא דם, ולפירוש ר''ח איכא לאוקמי בבוגרת שכלו דמיה שפתח פתחא ולאו אדעתיה כיון דליכא דם, ובכל בתולה אפשר לפותחה בלא דם כדשמואל כו'. - דפתח פתוח יכול להיות בלא דמים, וגם אם הטה עושה הפ''פ בלא דמים.

השאלה היא האם הטיה (כשמואל), יכולה לעשות שלא יצא דם ולא יפתח הפתח, כפי שמשמע בפשטות (וז''ל הרשב''א בשט''מ כתובות ו' ע''ב: א"ל לא כהללו בבליים שאין בקיאין בהטייה אלא כהללו שבקיאין בהטייה. ללישנא דאמרינן דם מפקד פקיד ולדם הוא צריך בקיאין בהטייה שמוציאין דם בלא פתיחת פתח, ולאידך לישנא דאמרת דם חבורי מחבר ולהנאת עצמו הוא צריך - אפשר בהטייה בלא פתיחת פתח ובלא השרת דמים הרשב"א ז"ל, עכ''ל. משמע שהטיה עושה שלא יצא הדם אבל אין הפתח נפתח). או אף לעשות שיהא פתח פתוח, מהתוס''י מוכח שאפשר לפתוח הפתח. [ולא יצא דם].

ועיין בתוס' שם דף ה' ע''ב ד''ה לדם – לדם הוא צריך ושרי - וא"ת והא פסיק רישיה הוא לענין הפתח, וצ"ל שיכול להוציא הדם בלא עשיית הפתח.

ושם דף ו' ע''ב – ד''ה ואם להוציא כו', כיון דלא הוי פסיק רישיה לענין פתח, כיון דאפשר להוצאת דם בלא עשיית פתח כדמוכח לעיל כו'.

ולפי פירוש התוס''י שאפשר אף לפתוח הפתח בלא דם יובן - וזהו דמקשה שם אלא מעתה שושבינים למה? ר''ל, דבשושבינים ג''כ אינו מבורר הדבר שהיא בתולה, דהא יכול להטות. כלומר, מה מועילין המפה והשושבינין שמראים דם על המפה להוכיח שהיא בתולה כו', הרי יכול להיות שנבעלה קודם והבועל הטה ופתח הפתח מבלי להוציא דם, ועכשו יצא דם, ואין שום ראיה שהיא בתולה.

ועיין תוס' שם דף מ''ו ע''א ד''ה בשלמא – תימה דע"כ בשיש עדים שזינתה איירי, דמשום שלא ימצאו על השמלה דם בתולים אין להורגה, א"כ מה תועלת יש בפרישת השמלה? דפשיטא דלא מיתכחשי עדים בשביל כך, דיש לתלות שהנואף הטה, וי"ל דסבר דלא מיחייב אלא אם כן העיז פניו לשנות הידוע שמחציף להראות השמלה בלא בתולים לבית דין ונמצא שקרן שהיא מלאה דם, ע''כ.

תוס' מקשין מה הראיה (שאבי הנערה מביא) מהדם על השמלה? הרי יש עדים שזינתה, וכי בגלל הדם לא נאמין לעדים? אלא נאמר שודאי שזינתה כעדות העדים, והנואף הטה כשבעל ולכן יצא הדם עכשו על השמלה.

ובאמת זה תליא בהנך תרי לישני דכתובות דף י' ע''א, אם הטיה צריך כוונה ע''ש –

ההוא דאתא לקמיה דרבן גמליאל, אמר ליה: פתח פתוח מצאתי, אמר ליה: שמא הטיתה? אמשול לך משל, למה הדבר דומה? לאדם שהיה מהלך באישון לילה ואפילה, היטה מצאו פתוח, לא היטה מצאו נעול. איכא דאמרי, הכי אמר ליה: שמא במזיד הטיתה, ועקרת לדשא ועברא? [איכא דאמרי - בלא מתכוין לא שכיח הטיה ולא אמרי' שמא הטה, אלא כך בדקו שמא במזיד הטית ועקרת לדשא ועברא עקרת הדלת והבריח]. אמשול לך משל, למה הדבר דומה? לאדם שהוא מהלך באישון לילה ואפילה, היטה במזיד מצאו פתוח, לא היטה במזיד מצאו נעול.

אולי ר''ל, שאם א''א להטות בלי כוונה אלא צריך להטות במזיד וכוונה כו' - אזי דם בתולים הוא סימן לבתולה כי לא חוששים שמא הטה הבועל, אבל אם אפשר להטות אף בלא כוונה חיישינן שמא הטה הבועל ופתח הפתח ללא דם.

ועיין בירושלמי כאן דס''ל דאם מצא פ''פ אנו תולין הדם בדם צפור – אלא הכין אנן קיימין כשלא פישפש ומצא, היא אומרת דם בתולים היא, והוא אומר לא כי אלא דם צפור היא, הורע כוחו שלא נהג כמנהג זה, הדא דתימר שלא להפסידה מכתובתה אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה, ותייא כיי דתנינן תמן בתולה ואלמנה וכו' וכולהן מן ההין דאמר רבי הילא בשם רבי לעזר מצא פתח פתוח אסור לקיימה משום ספק סוטה.

וזהו מה דאמר בכתובות דף י''ב ע''א כל שלא מישמש אינו יכול לטעון – דהטוען טענת בתולים הוא הבעל, והוא אינו נוהג מישמוש שבו [שאינו תלוי בבעל] אלא על אבי הכלה למשמשו שלא יאבד את בתוליה, ומשמוש בכלה שלא תביא דם מן החוץ תלוי בבעל כו'. -

שם ר''ל שהוא אומר שהוא דם צפור, וטענת פ''פ אין לו, דמיירי שהיא בוגרת וכדומה, [וכיון שאין לו טענת פ''פ, אינו יכול לטעון שהביאה דם מן החוץ] אבל אם אומר פתח פתוח - אז נאמן בכל מקום. [אם היא נערה, אע''פ שיצא דם, יכול לטעון פ''פ מצאתי כי הדם אינו ראיה שהיא בתולה כמ''ש הרמב''ם].

ואתי שפיר מה שהקשו התוס' שם דף י'. – ועוד אור"י דלא קיימא לן כר"נ דאשכחנא רב אשי דהוא בתראה דפליג עליה כדמתרץ לקמן ברייתא (דף יב.) תני כל שלא מושמש אינו יכול לטעון טענת בתולים אלמא דחייש לשמא משקר ולא אמרינן חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה.

(ולפי רבינו י''ל שבאמת הלכה כרב נחמן שהבעל נאמן כי אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, אבל זה רק אם טוען פ''פ מצאתי, אבל רב אשי מדבר באופן שאינו אומר פ''פ מצאתי כי היא בוגרת וכדומה, רק אומר שהוא דם צפור כו', בהא, אם לא מושמש [שאינו יכול להוכיח שהביאה דם מן החוץ] – אינו יכול לטעון טענת בתולים).

בהשמטות בסוף ספר הפלאה דף נ''ז טור א' כותב רבינו:

לפרק י''א הי''ב טען כו' ואם לא בגרה כו'.

• [ואם אמר מפני שלא מצאתי דוחק אלא פתח פתוח מצאתי, שואלין על שנותיה שמא בוגרת היא שרוב הבוגרות אין להן דוחק שמרגישין בו הרבה שהרי גדלה ונתרפו איבריה וכלו בתוליה, ואם לא בגרה עדיין אומרין לו שמא הטיתה או בעלת בנחת הרבה ולפיכך לא הרגשת בדוחק, אם אמר לא כי אלא ודאי פתח פתוח היה הרי זו טענת בתולים לכל בתולה שלא בגרה בין קטנה בין נערה בין בריאה בין חולה שכל נערה בתולה פתחה סתום הוא, ואע"פ שיצא הדם הואיל ומצא פתח פתוח אין כאן בתולים.

עיין בתוס''י כאן דף ט' ע''ב אם ע''י הטיה נעשה הפתח פתוח או לא, ושם דף ו' ע''ב ודף ה' ע''ב בתוס' ושם דף מ''ו ע''א בד''ה בשלמא ע''ש, דמשמע רק דאין יוצא דם - הטיה יכולה לעשות רק שלא יצא דם אבל לא שישאר הפתח נעול.

והנה בהך דחגיגה דף י''ד ע''ב גבי הא דב''ז גבי בתולה שעיברה – שאלו את בן זומא: בתולה שעיברה מהו לכהן גדול? מי חיישינן לדשמואל, דאמר שמואל: יכול אני לבעול כמה בעילות בלא דם, או דלמא דשמואל לא שכיחא? - אמר להו: דשמואל לא שכיח, וחיישינן שמא באמבטי עיברה.

ע''ש ברש''י דמיירי שכה''ג נשא לה ומצא לה כו' – כהן גדול נשאה ולא ידע שהיא מעוברת, ומצא לה בתולים, ואחר כך נמצאת מעוברת, מהו לקיימה משום בתולה מעמיו יקח. - ר''ל כך, דאי חיישינן לשמואל - כשזינתה נבעלה בהטיה ונתעברה ממנו, ומ''מ נשארה בתולה ולפיכך מצא הכה''ג דם בתולים - אז אסורה לו, דמ''מ נבעלה, והוה שפיר הך חיישינן לחומרא - כלומר. "חיישינן לשמואל", היינו לחומרא שהיא נאסרת עליו כי נבעלה בהטיה כמו שאמר שמואל.

ובפרט למה דקי''ל דאפילו נבעלה שלא כדרכה אסורה לכהן גדול, וכ''ש בעולה כדרכה ע''י הטיה שהיא אסורה לכה''ג.

ועיין תוס' יבמות דף נ''ט ע''ב גבי העראה – וא"ת ואי אין קנס בהעראה היאך איש מתחייב קנס למאן דאמר העראה זו הכנסת עטרה דבהכנסת עטרה הוא משיר בתוליה כדמוכח בבן סורר (ג"ז שם, ואז היא כבר בעולה, ורחמנא אמר בתולה ולא בעולה וי"ל דבהכי חייב רחמנא הואיל ובבעילה זו נעשית בעולה אע"ג דלא מתחיל חיוב קנס עד אח"כ כו'.

ובדברי רבינו פי''ז מהלכות אסו''ב – נבעלה שלא כדרכה הרי זו כנבעלה כדרכה, ועיין בירושלמי כתובות פ''א ה''ג מעשה שעיברה כו'. – קטן שבא על הגדולה (ונישאת לאחר - כתובתה מאתים) כו', אמר רבי יוסי בר' אבין ואפילו תימא בכדרכה, קטן ביאתו ביאה אבל אין בו כח ליגע בסימנים, ותני כן מעשה שעיברה [מביאת קטן] ובתוליה קיימין.

כל זה לפירוש רש''י בחגיגה, שחיישינן שנתעברה בזנות ע''י הטיה כשמואל, ולכן אסורה לכה''ג.

אבל לפי התוס', לא מדובר שהיא היתה מעוברת מקודם, דבהא פשיטא דאסורה, אלא:

אך לשיטת התוס' בחגיגה שם י''ל כך, דמיירי שכה''ג בעלה ולא מצא לה דם בתולים כו', והיא אומרת שהטה, אך עי''ז הביאה נתעברה [היא טוענת שהטה ולכן לא מצאה בתולה, אך לפועל היא נתעברה מאותה ביאה] - וזהו דאמר "דשמואל לא שכיח" כלומר, לא שכיח דתתעבר בלא ביאה גמורה, וע''כ היתה ביאה גמורה, וע''כ [ודאי שהיתה בעולה מקודם, ולכן לא מצאה בתולה, ובעלה הכה''ג לא היטה ולכן נתעברה] כו', ר''ל י''ל באמבטי [אנו אומרים שהבעל היטה כמו שהיא אומרת ולכן לא מצאה בתולה, והיא לא נתעברה מאותה ביאה אלא באמבטי, והיא מותרת לכה''ג. כלומר, הבעל טוען שלא היטה ולא מצא לה בתולים, וברור שזינתה קודם שהרי היא מעוברת, והיא טוענת שפתחה עדיין סתום והוא (הבעל) היטה, והיא נתעברה באמבטי].

אך לכאורה אם נימא דע''י הטיה פתחה סתום, וא''כ תוכל לברר אם פתחה עדיין סתום או לא [ע''י שנושיבה על פי חבית כו', כמ''ש התוס'. א''כ מהי הבעיא בגמרא, נבדוק אותה, אם ימצא פתחה סתום כדבריה – הרי היא מותרת לכה''ג, ונאמר שבאמבטי עיברה, ואם פתחה פתוח – אסורה עליו כי ודאי זינתה],

אך י''ל דמיירי בבוגרת וכמ''ד דבוגרת מותרת לכה''ג, ובוגרת לעולם פתוח [וא''א לברר], וא''כ לדידן דס''ל דבוגרת אסורה לכה''ג לא משכחת להך דב''ז [כי ודאי דאיירי בנערה ולא בבוגרת כי הבוגרת אסורה לכה''ג, ובנערה אפשר לברר אם פתחה סתום, ואם נמצאת בתולה אחר הבדיקה, אמרינן שבעלה היטה כמו שהיא טוענת, והיא באמבטי עיברה ומותרת, ואם פתחה פתוח - אסורה] –

ולכך לא הביאו רבינו הרמב''ם לא מביא את הבעיא בתולה שעיברה מהי לכה''ג, כי היא חייבת להיות נערה ולא בוגרת, וא''כ אפשר לבודקה, והגמרא שם היא למ''ד שבוגרת מותרת לכה''ג. וכן העיר המש''ל פי''ז מהלכות איס''ב וז''ל: הן אמת שדין זה של בן זומא לא ראיתי לשום אחד מהמחברים שהביאוהו, והנראה אצלי דס"ל להפוסקים שדברי בן זומא הללו הם דלא כהלכתא כו'. - ואתי שפיר.

פרק י''ב

הלכה ב':

שארה אלו מזונותיה כו', הנה לקמן בסוף הלכה ד' ס''ל לרבינו דמזונות מחיים מקרי ג''כ מתנאי כתובה. והנה עיין ביבמות דף פ''ה ע''א דקרא להמזונות מחיים תנאי כתובה ע''ש גבי אלמנה לכה''ג וע''ש בתוס' דף נ''ו ע''ב ודף נ''ח ע''א ד''ה דהני תנאי ועיין ביבמות דף ע' ע''א גבי אם לא ידעה משנעשה פצוע דכא דאוכלת בתרומה ומיירי אף בבת ישראל, כמבואר שם דף נ''ז ע''א. והנה נ''מ גבי אשת כהן שנאנסה, דיש לה כתובה ותנאי כתובה, אם כל זמן שלא גירשה אם יש לה מזונות דזה לא דמי לאלמנה לכה''ג דשם הנשואין היו בהיתר.

והנה כך, דאם נימא דהטעם משום דין דשארה אז כאן ליכא מזונות דשוב פקע שארות, משא''כ אם הטעם משום תנאי כתובה אז חייב. ועיין בנדרים דף צ' ע''ב וכתובות דף נ''א

ועיין בירושלמי כתובות פ''ב ה''י ובתוספתא שם מבואר דר' זכריה בן הקצב היה מעלה מזונות לאשתו אף דנאסרה עליו מטעם שבויה, ואינה ראויה להיות עוד אשתו, ומ''מ היה נותן לה מזונות מטעם תנאי כתובה. ובאמת הטעם דאשת כהן שנאנסה שיש לה כתובה הנה בנדרים שם אמרינן משום דנסתחפה שדהו דהוא גרם לזה שהוא כהן ועיין ברשב''ם ב''ב דף קמ''ה ע''א מבואר שם טעם אחר, משום דלא פשעה ונ''מ כגון אם היא שוגגת באשת כהן דאדם מועד לעולם אז אין לה כתובה, ואם טעמא משום דנסתחפה שדהו - יש לה כתובה.

ועיין במרדכי בקדושין פ''ג שכתב שם גבי גבי הני עובדי דנדרים דאין לה כתובה והטעם דהויא בגדר שוגגת לא אנוסה וגם באמת לפי המבואר בשאלתות דרב אחאי גאון פרשת נשא מבואר דס''ל דאף לפי משנה אחרונה באומרת טמאה אני לך אסורה לבעלה, ונ''מ בין משנה ראשונה למשנה אחרונה רק לענין כתובה, דלמשנה ראשונה יש לה כתובה כיון דמאמינין לה שהאמת שנאנסה וצריך ליתן לה כתובה, ולמשנה אחרונה אין מאמינין לה, רק דמ''מ אסורה על בעלה מטעם דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, והיא גרמה והיא נתנה אצבע בין שיניה לכן הפסידה כתובתה.

וכן מבואר בירושלמי בסוף נדרים דזה תליא בזה ומה דבגמרא שם אמר דמותרת לאכול בתרומה משום דס''ל דזה הוא מילתא בפני עצמה, ורק היכא דעפ''י דין היא זונה אז אסורה לאכול בתרומה, וע''י דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא - בזה לא אסרינן לה לאכול בתרומה, דזונה לא מקריא. ועיין מש''כ רבינו ז''ל בפי''ח מהלכות א''ב ה''ט ע''ש מש''כ הראב''ד ז''ל בהשגות ובזה אתי שפיר מה דבכתובות דף ט' ע''א גבי פתח פתוח מביא ראיה מהך דאומר לאשה קדשתיך ואמאי לא הביא מהך דיבמות דף קי''א ע''ב גבי היבמה שאמרה לא נבעלתי כו' מבקשין הימנו

וצ''ל כך, דהויא ס''ד למימר גבי פ''פ כיון דעי''ז אינו בירור גמור שזינתה ברצון, לא מקרי שויא אנפשה, דמה שאנו אוסרין עליו אותה הוא מצד הדין לא מחמת דבריו, וא''כ אין ראיה מהך דיבמות הנ''ל, דשם כיון דאמרה לא נבעלתי ממילא זקוקה ליבם, לכך מביא ראיה מהך דקדושין, דס''ל דמה דנאסר בקרובותיה הוא ג''כ כמו דבר אחר אך באמת זה הוה כמו דבר אחד. אבל גבי תרומה ודאי אין עליה שם זונה, ועיין בכתובות דף כ''ג ע''ב גבי שבויה ושם דף י''ד ע''א ברש''י ד''ה הכא ע''ש ומה דאמר בגמרא שם, אתה מוציא לעז על בניה, ר''ל על בניה קודם שאמרה טמאה אני.

ובהך דשם גבי אהלויי שם לא אמרה שזינתה, רק לפי מה שאמר לה שהוא לא בא עליה, וא''כ אומרת שע''כ אחר בא עליה, אבל לא מקרי חתיכה דאיסורא, דהא אף לפי דבריה י''ל שהוא בא עליה. ועיין תוס' סוטה דף ו' ע''א ד''ה והאומרת אך באמת אין הפירוש כן בירושלמי, דרק דהירושלמי ס''ל דהמשנה דסוטה מיירי בלא קנוי וסתירה, והנה לגבי מזונות דגדר שארה לא הוה אך מ''מ משום תנאי כתובה יש לה.

וגם נ''מ למה שכתב רבינו ז''ל לקמן בהלכות אישות פכ''ד הי''ח דזינתה הפסידה כתובתה אף שמותרת לדור עמו כגון אם אין מאמינים לה, מה יהיה הדין גבי מזונות, דמשום תנאי כתובה ליכא ומשום דין מזונות איכא.

וכן נ''מ כגון כה''ג שנשא בוגרת או מוכת עץ דקיי''ל אם נשא אין צריך להוציא, אם חייב במזונותיה ובאמת נ''ל דזהו מה דר''ל בגמרא דף נ''ח ע''א נשאו זו וזו כו' ע''ש בתוס' – וי''ל דמיירי בהני דאם נשא אינו מוציא, ולכך אוכלת משלו ואוכלת בתרומה, ומ''מ אם נשא בת ישראל כהאי גונא אינה אוכלת בתרומה. ואתי שפיר הך בעיא דשם דף נ''ט ע''א ע''ש

ועיין בהך דיבמות דף נ''ב ע''א דאמר שם דכתבינן בשטר כתובה של יבמה לזון ולפרנסה כראוי, ור''ל דלא נימא דכיון דמזונות היא ג''כ גדר תנאי כתובה, יהיה ניזונית מנכסי בעלה הראשון, לכך אמר זה - דהיבם יזון אותה ויפרנסה מנכסיו.

ועיין מש''כ התוס' כתובות דף נ''ג ע''ב ד''ה בת יבמה ע''ש ברש''י

וגם יהיה נ''מ אם הוה שניה לבעל ולא ליבם, דאין לה כתובה מיבם, כמבואר ביבמות דף פ''ה ע''א אם יש לה מזונות מיבם.

וכן נ''מ אם בא עליה ביאת שוגג לשמואל אם יש עליו מזונות, ובאמת זהו מה דר''ל בגמרא דכתובות הנ''ל בת יבמה. דר''ל מהך ביאה דלא קניא שתהא כאשתו לכל דבר, אם יש להבת מזונות. ועיין תוס' שם דף נ''ז ע''ב ד''ה קנין כספו ע''ש.

ועיין בהך דשם דף מ''א ע''ב בתוס' ד''ה עמד בדין ובתוספתא דיבמות פ''ו מבואר דיבמה שנתארמלה לאחר נשואין יש לה מזונות והרי בגמרא מבואר וכן שם בתוספתא באותו הפרק, דלאחר ג' חדשים אין לה מזונות

ועיין בתוספתא כתובות פ''ה וי''ל דמיירי שם כגון בביאת שוגג וכהך דרב ושמואל, ואז מטעם שארו ליכא, אך מ''מ מחמת תנאי כתובה יש לה מזונות.

ובאמת הך דזינתה ברצון אין לה כתובה הוא מחמת דהיא גרמה שהבעל יוציא אותה, וכמש''כ רש''י בכתובות דף ק' ע''ב גבי ממאנת וע''ש דף נ''ד ע''א דזינתה לא הפסידה מזונותיה שלאחר מיתה, מחמת יצר אנסה, ושם דף נ''ג ע''א דקנסינן לה ע''ש,

ולא הויא בגדר מורדת עיין מש''כ התוס' מעילה דף י''ח ע''ב.

וגם נ''מ למסרוה שלוחי האב לשלוחי הבעל דאז החיוב רק בגדר תנאי וע''ש דף מ''ח ע''ב

ותוס' קדושין דף י''א ע''א ע''ש

ועיין כתובות דף ע' ע''ב גבי שהגיע זמן ולא נשאה ע''ש בתוס'

וגם י''ל דמן התורה אינו מחויב ממילא במזונות, רק שמחויב לשעבד עצמו לה ליתן מזונות, וזהו מה דאמר בירושלמי רפ''ז דכתובות מכיון שעתיד לגרשה כו' ר''ל דאין זה שיעבוד על הנכסים רק על הגוף.

ועיין מש''כ לקמן בהלכה ט''ו.

ועיין בתוס' כתובות דף מ''ט ע''ב גבי מזונות מחיים ניזונית מן המטלטלין ע''ש

וע''ש בתוס' ד''ה הוא

ועיין תוס' ב''ק דף ק''ט ע''א ובירושלמי רפ''י דכתובות ע''ש ועיין מש''כ רבינו לקמן פי''ז הי''ט

וכאן בהלכה י''ח ע''ש.

אלמנה כל משך אלמנותה אוכלת מנכסי בעלה, וזה לכל הדעות מתנאי כתובה.

אבל חיוב מזונות האשה בחיי בעלה, שהבעל חייב במזונות אשתו, י''א שהחיוב הוא מהתורה [כתובות מ''ז ע''ב: אמר רבא: האי תנא סבר מזונות מדאורייתא, דתניא: שארה - אלו מזונות כו'], וי''א שזה רק תקנת חכמים [שם: תנו רבנן: תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה כו', בפשטות נראה שזו דעת ראב''י, ועיין רשב''ם ותוס' הרא''ש שם ועוד].

הרמב''ם כאן פוסק שחיוב מזונות הוא מן התורה: "שלשה מהן מן התורה ואלו הן שארה כסותה ועונתה, שארה אלו מזונותיה" כו'. ובה''ד לקמן פוסק שזה חיוב מדרבנן מתנאי כתובה: "אם אמר הבעל איני זנך ואיני נוטל כלום ממעשה ידיך - אין שומעין לו, שמא לא יספיק לה מעשה ידיה במזונותיה, ומפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי הכתובה". (ועי' יבמות פ''ה ע''א: שהלך הוא למדינת הים ולוותה ואכלה, מאי? מזוני תנאי כתובה נינהו, מדאית לה כתובה אית לה מזוני כו').

מבאר רבינו לדעת הרמב''ם שיש שני מיני חיובים למזונות האשה, אחד מדאורייתא והשני מדרבנן מתנאי כתובה.

וז''ל רבינו בצפ''ד קכ''ה:

הארכתי בזה דיש ב' מיני חיובים למזונות:

א' – ממילא, אם נימא דמזונות מן התורה, דכיון שנשאה – נתחייב לה.

ב' – זה הוה גדר תנאי, אף מחיים אף בחיי הבעל, כמ''ש הרמב''ם ז''ל בהלכות אישות פי''ב ה''ד, וכמה מקומות בזה ברמב''ם - דגם מחיים הוה מזונות מגדר תנאי כתובה, ור''ל חיוב הבעל מצידו שהבעל מחייב את עצמו לא בגדר התורה – שגדר התורה הוא לא חיוב עצמי אלא משפט ממילא כו' ע''ש.

וכ''כ רבינו בסוף מהד''ת:

וגבי מזונות אשתו, אף למאי דקי''ל דהוי מן התורה, לא בגדר שעבוד אלא זה רק חיוב עליו, והשעבוד רק מתנאי כתובה, עיין בהלכות אישות פי''ב ופי''ז ויבמות דפ''ה ובירושלמי כתובות פי''ג גבי מוחלת. ולכך פסק רבינו בהלכות שמיטה דאשתו ניזונת מנכסי בעלה בשביעית כי זה לא חוב שהוא חייב לה, אלא מצוה עליו לפרנסה, ולא כשיטת הירושלמי כתובות פ''ז וכ''מ, וכבר כתבתי מ''ש רש''י כתובות דף פ''ו גבי פריעת בעל חוב מחמת הן כו' – פריעת בע"ח מצוה - מצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו דכתיב הין צדק שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק.

ואף דזה מפורש דין תשומת יד והשמטה בשביעית - רש''י מפרש שפריעת בע''ח מצוה שהוא צריך לקיים את דבריו, שכשקיבל את ההלואה הבטיח לשלם, לכן צריך לאמת דברו ולהחזיר, משמע שאין זה חיוב ממון, מקשה רבינו הרי תשומת יד זה חיוב ממון, וגם ממה שהתורה אומרת ששביעית משמטת חוב ההלואה משמע שזה חיוב ממון, וי''ל אך זה רק חוב אבל לא פרעון, ולכך דבר שעיקר המציאות הפרעון – אין שביעית משמטת, דמ''מ לא פרע, כמו קנסות ושכר שכיר והקפת החנות וכתובה - כלומר, פריעת מלוה היא רק חוב ומצוה על האדם החייב, והוא צריך רק להפטר מהחוב, והתורה אומרת שהשמיטה פוטרת אותו, משא''כ בקנסות וכתובה כו' החיוב הוא שהלז יקבל את חובו.

וכמ''ש רבינו בפירוש המשניות שביעית שם פ''י: וכן הקנסות שחייב ה' לאונס ומפתה ומוציא שם רע, אינם חוב כשאר חובות, אלא הם קנסות מוטלים על אותו אדם, לא יפטרנו אלא תשלום מה שחייבו ה' לשלם. כ''ה בהוצאת קאפח. ובנדפס כתב: הקנסות שחייב הכתוב לאונס ולמפתה ולמוציא שם רע אינם כשאר חובות אבל הם חיובים שהאיש נתחייב בהן, והאיש ההוא לא יהיה פטור עד שיפרעם. דמלוה נעשה הדבר שלו במלוה "הדבר שלו" כלומר כל החיוב שלו הוא - רק בגדר חוב, משא''כ הני צריך לפרוע. ע''כ משם.

ועי' בר''י מיגאש שבועות ל''ג.

והכס''מ בפ''ט הי''א משמיטה ויובל כתב: ואיני יורד לסוף חילוק זה דגם הלוה מחבירו חייב הוא לפורעו אלא שהשביעית משמטתו, ואפשר לומר שמאחר שכתובים בתורה הוה ליה כגבויים או כמסורים ביד בית דין (ובהערה שם: ואפשר עוד לומר דאף שהלוה מחבירו חייב לפורעו היה ברצון המלוה ללוות או שלא ללוות פחות או יותר ואף אחר שהלוהו יכול הוא למחול על חובו מה שאין כן באונס ובמפתה שנתחייבו בחוב זה מן התורה ואין הב"ד יכול למחול כנ"ל). ועיין בית דוד חו''מ סי' ט''ז שהאריך לבאר. ובמסומן בספר המפתח על הרמב''ם שם.

ובספר ההשלמה ל''ב טור א' פירש:

עכ''פ גבי הני יש ג''כ חיוב שלא יהא הגזל תחת ידו, [וכפי שמפרש רבינו שהגזלן עובר בכל רגע ורגע שהגזילה תחת ידו], ועיין מש''כ הה''מ ז''ל פ''ח מהלכות גזילה בשם הראב''ד ז''ל גבי גזל הגר, - כתב הר"א ז"ל א"א אלא כל הקודם זכה חוץ ממנו ואם דברי הרב בשהחזיק בהם אחר מיתת הגר קודם שיזכה בהם הלה אחר מיתה דבריו קיימים ופשוטים כו', ע''כ. ומפרש רבינו: "דהגזלן בעצמו אינו יכול לזכות בגזל שגזל" – הלכות כלאים י''ח טור ד' ע''ש.

משא''כ בהלואה די רק כשיעשה פעולה שלא יהיה חייב לו, [ולפי זה יובן שאע''פ שגזל וגניבה מעכו''ם אסור מהתורה, מ''מ מותר להפקיע חיובו "הפקעת הלואתו שרי במקום שאין חילול השם", חו''מ שס''ט. דהיינו בגזל חייב להוציא את הגזילה מתחת ידו, משא''כ בהלואה צריך רק להיפטר מהחיוב].

וזה ר''ל הגמרא בכתובות דף פ''ו ע''א פריעת בע''ח מצוה, ר''ל דהחיוב הוא רק שלא יהא חייב לו, ולא לפרוע, והיכא שמפקיע החוב והשיעבוד מהנכסים – אין עליו חיוב כו' ע''כ.

במשנת הרוגאצ'ובי ביאר הרמ''ש כשר:

"חוב (של הלואה) מבוסס על דבר שאירע בעבר, ועל יסוד זה הוא צריך עכשו להחזיר, וזו הסיבה הבלעדית של כל חוב, אך בחיוב (קנסות כו') סיבתו אינה בעבר אלא כל שעה ושעה קיימת הסיבה המחייבת, ומשום כך אין השמיטה יכולה להפקיע את החיוב שהרי הסיבה קיימת תמיד, ואין השמיטה פועלת כאילו כבר קיים את החיוב".

והכא נמי, חיוב מזונות אשתו מהתורה הוא בגדר דין ומצוה שעליו לקיים לא שעבוד, והחיוב שהבעל משעבד עצמו בתנאי כתובה הוא שעבוד על נכסיו שהוא חייב לפרוע.

בענין אם ההתחייבויות לאשה הם בגדר שעבוד או רק גדר דין, כלומר מצוה לתת לה, כותב רבינו בפ''ג מהלכות ערכין הי''ד, הובא לקמן פי''ג ה''ג דנפ''מ גם לגבי לבושי האשה, האם הם שלה לגמרי או רק יש לה זכות להשתמש בהם כל זמן שהיא אצלו, ונפ''מ האם בע''ח גובה מבגדי שבת של האשה כמו שגובה מבגדי שבת של הבעל או לא. ע''ש.

וכ''כ בהלכות מתנות עניים פ''ט הי''ג:

וכן הני חיובים דאיש לאשה, אף למ''ד דרבנן, ר''ל דהתורה לא שיעבדה אותו ממילא, רק מוטל עליו החיוב להשתעבד. והתנאים דע''מ שאין לך שאר כסות כו', פירוש שהוא מתנה – שלא יהא חייב להשתעבד עצמו, דס''ל דזה לא הוה ממילא דכיון שנשאה הוא משועבד לה וכמו ירושה החיוב הוא לא ממילא כמו ירושה כו' אלא הוא משעבד עצמו בחיוב הכתובה. ע''כ משם.

ומדוע באמת אין חיוב המזונות מהתורה בגדר שעבוד על נכסיו?

וגם י''ל דמן התורה אינו מחויב ממילא במזונות, רק שמחויב לשעבד עצמו לה ליתן מזונות, וזהו מה דאמר בירושלמי רפ''ז דכתובות מכיון שעתיד לגרשה כו' ר''ל דאין זה שיעבוד על הנכסים רק על הגוף.

כלומר, מכיון שבידו להפסיק את החיוב, מובן שאין זה חיוב כמו שכר שכיר וגזלן ואונס כו' שחייבין לפרוע, אלא רק מצוה עליו ליתן לה מזונות.

וכ''כ צפ''ד סי' כ''א: ובאמת זה ר''ל הירושלמי ברפ''ז דכתובות גבי מדיר וכי אדם נודר שלא לפרוע חוב? ותירץ דיכול לגרשה. ר''ל דלא חייב לה כלל, רק כיון שאין מגרשה – ממילא חייב לה, וכיון שיכול לגרשה – לא נקרא חוב.

ומכאן יוצא חידוש דין, שאונס, כיון דאינו יכול לגרש, ולכך אין לה כתובה, וא''כ איך משתעבד לה למזונות אם לא כותב כתובה? ולפי הנ''ל היא הנותנת, שמכיון שאינו יכול לגרשה אזי חיוב התורה של מזונות "שארה כסותה" – הוי חיוב ושעבוד על נכסיו ממש...

וכ''כ רבינו שם ובצ''פ על מכות ט''ז על הגליון, הגמרא שם אומרת שהאונס דגרש אנוסתו והדירה ברבים שלא תהנה ממנו, גם לר' יוחנן הסובר ביטלו ולא ביטלו כו' חשיב ביטול עשה בידים, היכי דמי? כגון שהדירה על דעת רבים. פירש רש''י שמצא בה עוון (זנות, או דבר מכוער כמ''ש המאירי שם, או שהיתה עוברת על דת כמ''ש רבינו בהלכות נדרים ט''ז טור א' ע''ש). - שאסורה לו והדירה ע''ד רבים.

ובתוס' שם: כגון שהדירה ברבים - פי' הקונט' שמצא לה עון שאסורה לו והדירה, ולא נראה דא"כ אינו מצוה לקיימה, אלא נראה שהדירה בלא שום עון ושפיר חל עליה כגון דאמר קונם תשמישך עלי כדאיתא בנדרים (דף פא:).

ובחדושי רבינו על הגליון על התוס' שם כתב:

והנה דברי התוס' תמוהים, דאחר נשואין מה לנו זה כמו כל אשה, וקודם שנשאה למה צריך זה? ר''ל, מדוע התוס' הוצרכו להעמיד באומר קונם תשמישך עלי, הרי קודם נשואין אינו משועבד לה, דאף דמצווה לשאת אותה, הרי הנדר חל על דבר מצוה, וא''כ אף אם יאמר קונם תשמישי עליך נמי יחול הנדר, ואף אי נימא דמשועבד לה, הא קונמות מפקיעין מידי שעבוד, ורק לשעבודא דבעל ואשה דאלמוה רבנן, אבל זו שאינה כנוסה אצלו למה לא יפקיע הנדר שעבודא, וכן הקשה אב''מ סי' כ''ח.

ועיין מש''כ בכורות דף מ''ה ע''ב - ועוד כו', אבל ברבים אין לו הפרה לא שנא לדבר מצוה ולא שנא לדבר הרשות בשום ענין אין לו הפרה, תדע דמעשה דגבעונים לדבר מצוה היה.

וגיטין דף ל''ה ע''ב כנ''ל. ודף מ''ו ע''ב - ואטו אינו יכול לקדשה על מנת שלא יהא עלי שאר כסות כמו בכל אשה דעלמא?

ועיין בירושלמי ריש פ''ז דכתובות דלכך מהני הדירה משום דיכול לגרשה, וא''כ גבי אונס לא שייך זה וממילא דהוי שעבוד גמור.

וגם באמת נפ''מ אם גירשה ואח''כ אינה רוצה להנשא – אונס שנשא אנוסתו ועבר וגירשה, ושוב אינה רוצה לחזור ולהנשא לו, האם יש עליו איזה חיוב אליה כיון דעבר וגירשה - וזה הך דכאן דאמר דשויתיה שליח. אם עשתה אותו שליח לקדשה לאחר, היא מוכיחה בכך שאינה רוצה להנשא לו, ואין עליו מצוה לשאת אותה, כי בכך נעקר העשה, ע''ש בערוך לנר שפירש כן.

וצ''ל דסבירא להו להתוס' דעיקר כוונת התורה גבי אנוסה ומוציא שם רע היינו החיובים שנעשו ע''י האישות, ולכך לא מהני בקידושין לבד.

וכ''כ בצפ''ו רפ''ד:

וגבי אונס מפורש בדברי הרמב''ם ז''ל דכופין אותו לישא, עיין בפ''א מהלכות נערה בתולה, דשם עיקר הוא הנישואין, ומאד הארכתי בזה דלא יצא בקדושין רק בנישואין ממש. ע''כ משם.

כלומר, התורה חייבה את האונס והמוציא שם רע בכל חיובי אישות, ואינו יוצא ידי מצוה אם רק יקדש אותה ויניחנה, אלא חייב לשאת אותה לאשה ולתת שאר כסות ועונה, לכן אינו יכול להתנות ע''מ שאין לך שאר כסות ועונה, אלא רק אם מתנה קונם הנאת תשמישך עלי כמ''ש התוס'.

ועיין מש''כ בירושלמי פ''ג דכתובות גבי באו עליה עשרה בני אדם, ביררה אחד – נפטרים כולם ע''ש בזה ואכמ''ל בזה.

התורה מחייבת את כל העשרה לשאת אותה ולהשתעבד בחיובי אישות, אך כשהיא בוררת אחד מהם, נפקע החיוב מכל האחרים, וגם אם תצא ממנו – הם פטורים לגמרי.

מכאן שחיוב האונס לאנוסתו הוא כמו חיוב לבעל חוב, ולא מצות עשה בעלמא, ולכן בידה למחול ולהפקיע החיוב מעיקרו.

ועיין בצפ''ד סי' ע''ב שהרמב''ם לא ס''ל כתוס' שיש הבדל בין אנוסה לשאר נשים בגדר השעבוד, אלא הוא סובר שלענין השעבודים אין נפ''מ. וז''ל שם:

ולכך פסק הרמב''ם ז''ל אף דמזונות מן התורה, מ''מ יכול להאכילה מפירות שביעית.

וע''ש בירושלמי כתובות פ''ז ה''א: כמאן דמר אין מזונות האשה מדבר תורה כהדא דתני אין בית דין פוסקין לאשה מזונות מדמי שביעית, אבל ניזונת היא אצל בעלה בשביעית כו'. ומעשרות כנ''ל - דס''ל דזה תליא במזונות מן התורה. שאם חיוב מזונות מהתורה אזי אינה ניזונת מפירות שביעית אצל בעלה.

אך הרמב''ם פסק דלא דמן התורה הוה מציאות חדש רק ממילא - אפילו כשחייב במזונותיה מהתורה כמו אנוסה ומוציא שם רע, שאינו יכול לגרשה וא''כ חייב לפרנסה מהתורה לפי הירושלמי, מ''מ מותר להאכילה מפירות שביעית, כי זה חיוב שמתחדש בכל רגע מחדש ממילא - אף באנוסה דאסור לגרשה מ''מ השעבודים אין נפ''מ, ולא כמ''ש התוס' מכות דף ט''ז ע''א ד''ה כגון דמשמע שם, דשם אין יכול להדירה אף קודם שהחזירה, דלאחר שהחזירה הרי היא ככל הנשים, ומה נפ''מ בין אנוסה? ומאד יש להאריך בזה כו'.

דהיינו, לפי התוס' אין האונס ומוציא שם רע יכול להדירה כי הוא משועבד לה מהתורה כמ''ש הירושלמי (שבסתם אשה כיון שיכול לגרשה אינו משועבד לה מהתורה, אבל זה אינו יכול לגרשה), ולכן אינו יכול להאכילה מפירות שביעית. אבל לפי דעת הרמב''ם השעבודים של אונס שוין לשאר נשים, שהחיוב מתחדש בכל רגע, לכן גם האונס יכול להאכילה מפירות שביעית.

אבל בהשמטות לתרומות נ''ח טור ד' מסיים רבינו בצ''ע בזה וז''ל:

ובירושלמי שם אמר דלא הוה שעבוד כיון שעתיד הוא לגרשה. ור''ל דהשעבוד הוא נובע מן האישות דאל''כ גבי אונס ומוציא שם רע לא יהא יכול להדירה בכה''ג, ועיין תוס' מכות דף ט''ז ע''א וצ''ע, וכ''כ בזה.

ובשו''ת צפ''ד ס''א כותב:

ועיין בתוס' מכות דף ט''ז ע''א דמשמע שם דגבי אנוסה ומוציא שם רע, השעבודים שלו לה – עדיפי משאר [נשים] ומה זה, זה רק בשביל אישות כו'. ר''ל, שבסתם אשה יכול להתנות קודם הנשואין ע''מ שאין לך שאר כסות ועונה, אבל אונס השעבוד וחיובי האישות חלין אף קודם הנשואין ולכך אינו יכול להתנות כדלקמן.

ושם סי' כ''א:

אך התוס' במכות ס''ל דכיון דהתורה שעבדה את האיש דאסור לגרשה, ואם גרשה מוכרח להחזירה, לענין הקנינים אף קודם שחזר וכנסה – משועבד – גם קודם הנשואין התורה מחייבת אותו להשתעבד לה בכל חיובי אישות כדלקמן בתוס' - ובזה לא שייך גדר הירושלמי רפ''ז דכתובות כיון שיכול לגרשה, דכאן אסור לגרשה – שוב הוה דין שעבוד גמור – כלומר, סתם אשה יכול לגרשה ולהפקיע חיוביו, משא''כ אונס שאסור לגרשה – הוה שעבוד גמור כו' ע''ש.

ועי' בצפ''ו סי' רפ''ד.

מפרט רבינו כמה נפ''מ להלכה, בין אם חיוב המזונות הוא מהתורה מטעם שארות או מדרבנן מתנאי כתובה:

א') גרושה שנתארסה לכהן, והגיע זמן ולא נשאה שהדין הוא שאוכלת משלו, האם מותר להאכילה בתרומה מהתורה או לא?

אם נאמר שחיוב מזונות הוא מהתורה – אוכלת בתרומה, כי חל על הארוס חיוב לזונה (הגיע זמן ולא נישאו) – והיא קנין כספו. (לאחר נישואיה אינה אוכלת כי היא נעשית חללה בבעילת הכהן בעלה).

ואם נאמר שחיוב מזונות הוא רק מתנאי כתובה – אינה אוכלת, כי חכמים לא תיקנו לפסולה מזונות - "בעמוד והוצא קאי, מזוני אית לה"?.

ב') וכן כהן שנעשה פצוע דכא, אף שאשתו בת ישראל – כל זמן שלא בא עליה משנעשה פצוע דכא – אוכלת בתרומה (ור' מאיר אוסר משום דמשתמרת לביאה פסולה). וזה מטעם שארות שאוכלת דבר תורה, כמו שפירש רש''י שם: דקנין כספו היא ואוכלת דבר תורה כו'. כפי שכותב רבינו לקמן פכ''ד הכ''ב דאינו מחוייב לגרשה, כלומר השארות נשארת רק אסור לו לבוא עליה.

וז''ל רבינו בספר ההשלמה ח' טור ד': דשם משמע דאף אם אשתו בת ישראל – אוכלת בתרומה – היכא דלא ידעה לאחר שנעשה פצוע דכא כו', היא גופא נעשית כהנת כל זמן שבעלה חי, ויש עליה שם בת כהן כמבואר דף ס''ח ע''כ.

ג') באשת כהן שנאנסה שחייב לגרשה ויש לה כתובה ותנאי כתובה, האם כל הזמן עד שיגרשה – יש לה מזונות או לא?. אם חיוב המזונות הוא מטעם "שארה", הרי כיון שנפקעה השארות (כי הוא חייב לגרשה) – אין לה מזונות, ואם משום תנאי כתובה – יש לה מזונות. כמו המעשה דר' זכריה בן הקצב שאשתו נאסרה עליו מטעם שבויה, ואינה ראויה עוד להיות אשתו, ומ''מ היה מעלה לה מזונות מטעם תנאי כתובה.

ד') אשת ישראל שאמרה לו שזינתה ברצונה, הדין הוא שאיננה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר, אבל אבדה כתובתה וכל תנאיה כו' מפני שהודתה בזנות, האם בעלה חייב במזונותיה או לא? אם חיוב המזונות משום תנאי כתובה – אין לה מזונות, ואם מטעם שארות – יש לה מזונות כי היא מותרת לדור עמו.

ה') כהן גדול שנשא בת ישראל בוגרת או מוכת עץ, אין צריך להוציא, האם חייב במזונותיה? (לא ברירא לי האי מילתא ועי' בפנים). אם היא בת כהן בוגרת לכה''ג – אוכלת בתרומה.

ו') אם היתה האשה שניה לעריות לבעלה ולא ליבם, שאין לה כתובה מבעלה הראשון כי היתה אסורה עליו, וגם מהיבם אין לה כתובה, האם יש לה מזונות מהיבם? אם המזונות מתנאי כתובה – אין לה.

ז') יבמה מן הארוסין שעד עכשו לא אכלה תרומה כי מדרבנן אין ארוסה אוכלת, אם בא עליה היבם ביאת שוגג, שאליבא דשמואל שהיא נעשית א''א גמורה אבל לא לגבי קנינים (ירושתה, כתובתה כו', ואינה אוכלת בתרומה), האם יש לה מזונות? אם מטעם שארות – יש לה.

ח') אם נתעברה מיבמה מביאת שוגג וילדה בת, ומת היבם, האם הבת ניזונת מנכסי האחין מתנאי כתובה או לא.

ט') יבמה מן הנשואין אוכלת מנכסי בעלה שלשה חדשים ואחר מכן אינה אוכלת לא מיבמה ולא מנכסי בעלה, זה אם בא עליה היבם בשוגג, שאז איננה אשתו גמורה ולכן אוכלת רק מנכסי בעלה משום תנאי כתובה, כי אין עדיין גדר שארות ליבם לחיוב מזונות, (וביאת שוגג זו פקעה את חיוב תנאי הכתובה לאחר ג' חדשים).

וכ''כ רבינו בקונטרס ההשלמה ז' טור ד':

דגבי יבם ליכא תנאי כתובה רק מנכסי בעלה הראשון, ומזונות שלו רק מחמת אישות, וכל זמן שלא יבמה – ליכא זה.

י') חיוב מזונות מהתורה הוא רק שעבוד הגוף, אבל אין נכסיו משועבדים למזונותיה, וחכמים תיקנו שעבוד על הנכסים, שב''ד גובין מנכסיו מצד תנאי כתובה.

י''א) אם חיוב מזונות מהתורה, אין הבעל יכול לזון את האשה מפירות שביעית, דהוה כמו סחורה, ולאכלה ולא לסחורה, אבל לדעת הרמב''ם אע''פ שחיוב מזונות מהתורה מ''מ פסק בהלכות שמיטה פ''ה הי''ד: אין ב"ד פוסקין לאשה פירות שביעית, מפני שזה כמשלם חוב מפירות שביעית, אבל ניזונת היא משל בעלה. דרק ב''ד אין פוסקין אבל הבעל נותן לה, וע''כ דס''ל דזה לא חוב מן התורה שיעבוד, רק ב''ד גובין מצד תנאי כתובה - צפ''ד סי' כ''א.

עוד חוקר רבינו לקמן, מדוע אשת כהן שנאנסה יש לה כתובה, הרי היא אסורה עליו וחייב לגרשה?

ומביא שני טעמים (מהראשונים): י''א משום שאנוסה לא פשעה – לא הפסידה כתובתה. וי''א משום שנסתחפה שדהו, כלומר השדה שלו, כי הוא "אשם" בגרושין כי הוא כהן (שישראל מותר באנוסה) – לכן יש לה כתובה.

הנ''מ ביניהם: אם שגגה ונבעלה לאחר, שחשבה שהוא בעלה. לפי הטעם הראשון שאנוסה לא פשעה, זו שאינה אנוסה אלא שוגגת – נחשב לה שפשעה כי אדם מועד לעולם, לכן אין לה כתובה. ולפי הטעם השני – שנסתחפה שדהו – אף זה נסתחפה שדהו, ויתן כתובה.

אמנם דעת המרדכי, שאף אשת ישראל ששגגה אין לה כתובה, ועיין בעין יצחק אה''ע סי' ע' שהאריך לבאר ולברר הדין ושם ציין לרמב''ם בפכ''ד מהלכות אישות הכ''ג: אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי או שגגתי ונבעלתי לאחר אינו חושש לדבריה שמא עיניה נתנה באחר, ואם היתה נאמנת לו או שאמר לו אדם שהוא סומך על דבריו יוציא ויתן כתובה, ע''ש.

חידוש דין מביא רבינו בשם השאלתות, שהאשה שאמרה לבעלה נטמאתי, שלמשנה ראשונה היתה נאמנת, ולמשנה אחרונה אינה נאמנת, משום שמא עיניה נתנה באחר, וכל הפוסקים מפרשים שלפי משנה אחרונה מותרת לבעלה. (כי לא מאמינים לה שזינתה וממילא מותרת לבעלה. רמב''ם ושו''ע פו''ר סי' ו' סי''ג) - אומר רק אחאי גאון שגם למשנה אחרונה אסורה לבעלה וחייב לגרשה משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורה. וההבדל בין משנה ראשונה לאחרונה, הוא רק לגבי חיוב כתובה, שלמשנה ראשונה נאמנת, ויש לה כתובה, ולמשנה אחרונה אינה נאמנת משום שמא עיניה, אלא הוא מחוייב לגרשה משום שויא אנפשה, ולכן אין לה כתובה כי היא גרמה בדיבורה להיאסר עליו.

ואעפ''כ רשאית לאכול בתרומה, לדידן (שמותרת אף לבעלה כי לא מאמינים לה כלל) – ניחא, אבל לפי השאלתות שאסורה לבעלה, מדוע אוכלת בתרומה?

מבאר רבינו שרק זונה אסורה בתרומה, וזונה ע''פ דין לא נקראת אלא אם יש עדים כו', אבל כאן שנאסרת על בעלה (לדעת השאלתות) רק מטעם דשויא אנפשה – לא נקראת זונה ומותרת בתרומה.

וכן מבאר רבינו על הגליון כת''י לנדרים צ''א ע''א, איבעיא להו אמרה לבעלה גרשתני מהו? אמר רב המנונא ת''ש האומרת טמאה אני לך דאפילו למשנה אחרונה כו'. ופי' רש''י גרשתני מהו? מי מהימנא ואם אשת כהן היא אסור לו להחזירה.

וז''ל רבינו:

רש''י ס''ל כשיטת הראב''ד ז''ל דרק להחמיר ולא בגדר נאמנות רק בגדר חתיכה דאיסורא, עיין בפ''ד מהלכות אישות הי''ג: אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר בפני בעלה הרי זו מקודשת לשני. א"א אני אומר שאינה נאמנת אלא שתופסין בה קידושין אבל לא להנשא ולא ליטול כתובה.

ובפרק ט''ז – הכ''ו: לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה ואין עמה גט ואמרה לבעלה גרשתני ואבד גיטי תן לי כתובתי, והוא אומר לא גרשתי - חייב ליתן לה עיקר כתובה. א"א דברים הללו במות טלואות הם ואין להם טעם, אם אינה מעיזה פניה וכאילו גט יוצא מתחת ידה היא, מה בין עיקר לתוספת והרי כתובתה יוצאת מתחת ידה שהכל כתוב בה, ועוד משנתינו לא חילקה והוא מחלק.

וכבר כתבתי כל הצורך לאחד מן החברים לבטל כל אלו הדברים, ואני אומר שלא אמרו נאמנת לא שתנשא לכתחלה ולא לגבות כתובתה אלא שתופסין בה קידושין או שמא שאם נשאת לא תצא. וא"ת תינשא לכתחלה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, עכ''ל.

וכ''כ הריטב''א שם: אלא שגדולי המפרשים כתבו בהגהותיהם שלא האמינוה לא לינשא לכתחלה ולא ליטול כתובתה, אלא שאם נתקדשה לאחר - חוששין לה או שאם נשאת לא תצא, ע''כ, ועי' ב''י סימן י''ז].

ופי''ג מה''ג – [על מש''כ הרמב''ם: כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות. השגת הראב"ד: שדבר רחוק הוא שיעיד זה שקר לפיכך הקלו חכמים בדבר זה. א"א אי נמי דהיא דייקא ומינסבא מפני חומר שהחמירו עליה בסופה, עכ''ל. ושם פירש רבינו שלדעת הראב''ד אין זה משום נאמנות שמאמינים לעד אחד, אלא שהאשה דייקא ומינסבא כו' ע''ש]. ... מילה אחת אחרונה בכת''י שלא יכולתי לקרא.

וכ''כ במה''ת ס''ב טור ד':

עכ''פ אם אמרה [שזינתה] ברצון, כ''ע מודי דאינה נאמנת דזה הוי הפקעה מבעלה, וע''ש דף צ''א גבי גרשתני ע''ש ברש''י דרק לכהן נדרים צ''א ע''א: גרשתני - מי מהימנא ואם אשת כהן אסור לו להחזירה ע''כ. כלומר פשיטא ליה שאינה נאמנת להנשא לאחר, אלא השאלה רק אם נאמנת ואסורה לבעלה כהן - וכשיטת הראב''ד ז''ל בהלכות אישות פ''ד הי''ג ופט''ז כו' ע''כ משם.

פרק י''ב הלכה ב':

כשנושא אדם אשה בין בתולה בין בעולה בין גדולה בין קטנה אחת בת ישראל ואחת הגיורת או המשוחררת יתחייב לה בעשרה דברים ויזכה בארבעה דברים.

ה''ב: והעשרה שלשה מהן מן התורה ואלו הן שארה כסותה ועונתה, שארה אלו מזונותיה, כסותה כמשמעה, עונתה לבא עליה כדרך כל הארץ.

שארה אלו מזונותיה כו', הנה לקמן בסוף הלכה ד' – ועוד תקנו חכמים שיהיו מעשה ידי האשה כנגד מזונותיה כו', לפיכך אם אמרה האשה איני ניזונת ואיני עושה שומעין לה ואין כופין אותה, אבל אם אמר הבעל איני זנך ואיני נוטל כלום ממעשה ידיך אין שומעין לו שמא לא יספיק לה מעשה ידיה במזונותיה, ומפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי הכתובה. - ס''ל לרבינו דמזונות מחיים מקרי ג''כ מתנאי כתובה.

והנה עיין ביבמות דף פ''ה ע''א דקרא להמזונות מחיים תנאי כתובה ע''ש גבי אלמנה לכה''ג – בעא מיניה רבי אלעזר מרבי יוחנן: אלמנה לכ"ג, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, יש להן מזונות או אין להן מזונות? היכי דמי? אילימא דיתבה תותיה, בעמוד והוצא קאי, מזונות אית לה? לא צריכא, שהלך הוא למדינת הים ולותה ואכלה, מאי? מזוני תנאי כתובה נינהו, מדאית לה כתובה אית לה מזוני, או דלמא כתובה דלמשקל ומיפק אית לה, מזוני דלמא תיעכב גביה לית לה? א"ל: לית לה.

וע''ש בתוס' דף נ''ו ע''ב – [לפירש''י (שם) ארוסה אוכלת תרומה מן התורה כי היא קנין כספו ואף אם היא פסולה – שהיא בת ישראל גרושה שנתארסה לכהן - אוכלת, (אם הגיע זמן ולא נישאו כי עדיין לא נבעלה ולא נעשית חללה), אלא שר''מ פוסלה בתרומה משום דמשתמרת לביאה פסולה. והתוס' שם חולק וז''ל: ועוד הקשה רבי משה הכהן דהיאך יאכיל בת ישראל בהגעת זמן, דבפסולות לא שייך למימר אוכלות משלו ואוכלות בתרומה כדאמר לקמן ביש מותרות, בעמוד והוצא קאי מזוני יש לה?.

[ובקונטרס ההשלמה ח' טור ד': דבאמת לפי שיטת התוס' דף נ''ו ע''ב ודנ''ז ע''ב משמע, דאף אם נימא דהא דמשתמרת לביאה פסולה לא אכלה רק מדרבנן כו' [זה רק בבת כהן גרושה המאורסת לכהן, שאסורה מדרבנן לאכול תרומה, אבל] – בת ישראל מאורסת לכהן י''ל דלא אכלה מן התורה. ע''כ משם].

מבואר דעת התוס' כיון דבעמוד והוצא קאי – אסורה לאכול בתרומה מן התורה.

ודף נ''ח ע''א ד''ה דהני תנאי – וא"ת לת"ק כיון דאין חופה לפסולות אמאי אוכלות משלו וי"ל דלא גרע מהגעת זמן, ואוכלות בתרומה - כיון דנכנסה לחופה, דליכא למיחש למזיגת כוס ולסימפון. ואם תאמר דאכתי פסולות אמאי אוכלות משלו, בעמוד והוצא קאי מזוני אית לה? כדאמרינן בריש יש מותרות (לקמן פה.) וי"ל דלצדדין קתני אוכלות משלו לאחר מיתה, ואוכלות בתרומה מחיים. [עי' מהרש''א שם].

מכאן שחיוב לתת לאשה מזונות מחיים (כל זמן שהבעל חי) – הוא מתנאי כתובה.

ועיין ביבמות דף ע' ע''א גבי אם לא ידעה משנעשה פצוע דכא דאוכלת בתרומה – פצוע דכא וכרות שפכה - הן ועבדיהן יאכלו, ונשיהן לא יאכלו, ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה - הרי אלו יאכלו. - ומיירי אף בבת ישראל, כמבואר שם דף נ''ז ע''א – א"ר אלעזר א"ר אושעיא: פצוע דכא כהן שקדש בת ישראל [התוס' גורסים בת כהן ע''ש] - באנו למחלוקת ר"מ ורבי אלעזר ור"ש כו', לר' אלעזר ור' שמעון דאמרי: משתמרת לביאה פסולה דאורייתא אכלה, הא נמי אכלה – [דקנין כספו היא ואוכלת דבר תורה, ועד דבעיל לה דשוייה חללה - אכלה].

והנה נ''מ גבי אשת כהן שנאנסה, דיש לה כתובה ותנאי כתובה, אם כל זמן שלא גירשה אם יש לה מזונות – [אם חיוב מזונות זה תנאי כתובה – יש לה מזונות, ואם זה מצוה מדין "שארה" – אין לה מזונות], דזה לא דמי לאלמנה לכה''ג [שנישאת באיסור ולכך אין לה מזונות, אבל אשת כהן שנאנסה] - דשם הנשואין היו בהיתר.

והנה כך, דאם נימא דהטעם משום דין דשארה אז כאן ליכא מזונות דשוב פקע שארות, משא''כ אם הטעם משום תנאי כתובה אז חייב.

ועיין בנדרים דף צ' ע''ב – אמר רב פפא, בדיק לן רבא: אשת כהן שנאנסה, יש לה כתובה או אין לה כתובה? כיון דאונס לגבי כהן כרצון לגבי ישראל דמי - אין לה כתובה, או דילמא מצי אמרה ליה: אנא הא חזינא, וגברא הוא דנסתחפה שדהו? ואמרינן ליה, מתני' היא: האומרת טמאה אני לך - יש לה כתובה; במאי עסקינן? אילימא באשת ישראל, אי ברצון, כלום יש לה כתובה? ואי באונס, ומי קא מיתסרא על גברא? ואלא באשת כהן, אי ברצון, כלום יש לה כתובה? מי גרעה מאשת ישראל ברצון? אלא לאו באונס, וקתני: יש לה כתובה, ע''כ. מכאן שיש לה כתובה ותנאי כתובה.

וכתובות דף נ''א – לא כתב לה אם תשתבאי אפרקינך ואותבינך לי לאינתו, ובכהנת אהדרינך למדינתך - חייב, שהוא תנאי בית דין. [ובכהנת - שאינו יכול לקיימה משנשבית, כותב לה אפרקינך ואהדרינך למדינתך לפי שאשת כהן אסורה לבעלה אם נאנסה, ע''כ. הרי מפורש במשנה שאף בתנאי כתובה חייב הבעל, שהרי פדיונה הוא מכלל תנאי כתובה, ומכאן מוכיח רבינו שאף במזונותיה חייב כל זמן שלא גירשה].

ועיין בירושלמי כתובות פ''ב ה''י – אף הוא (ר' זכריה בן הקצב) - שכר לה את הבית והוא מעלה לה מזונות ולא היה מתייחד עמה אלא בפני בניה, וקרא על עצמו הפסוק הזה יגעתי באנחתי ומנוחה לא מצאתי, ובתוספתא שם – אמר ר' זכריה בן הקצב המעון הזה לא זזה ידה מתוך ידי משעה שנכנסו גוים לירושלם עד שיצאו, ואע"פ כן ייחד לה בית בפני עצמה היתה ניזונת מנכסיו ולא נתיחדה עמו אלא על פי בניה] - מבואר דר' זכריה בן הקצב היה מעלה מזונות לאשתו אף דנאסרה עליו מטעם שבויה, ואינה ראויה להיות עוד אשתו, ומ''מ היה נותן לה מזונות מטעם תנאי כתובה. ובאמת הטעם דאשת כהן שנאנסה שיש לה כתובה, הנה בנדרים שם אמרינן משום דנסתחפה שדהו דהוא גרם לזה שהוא כהן – צ' ע''ב: באשת כהן באונס, דנהי דאסירא ליה אית לה כתובה, דמציא למימר ליה אנא הא קאימנא וגברא הוא דנסתחפה שדהו, שקדושת כהונתו גרמה לו שתהא אסורה לו, דהא אונס בישראל משרא שרי, הילכך מזלו גרם ומשום הכי יש לה כתובה. ר''ן על המשנה שם.

ועיין ברשב''ם ב''ב דף קמ''ה ע''א מבואר שם טעם אחר, משום דלא פשעה – שנאנסה - ואסורה לו כדנפקא לן (כתובות דף נא:) מוהיא לא נתפשה הא יש לך אחרת אע"פ שנתפשה אסורה ואיזו זו אשת כהן וכיון דלא פשעה לא הפסידה כתובתה לד"ה.

ונ''מ שלדעת הרשב''ם - כגון אם היא שוגגת באשת כהן אשת כהן שזינתה בשוגג - דאדם מועד לעולם והשגגה נחשבת פשיעה - אז אין לה כתובה, ואם טעמא משום דנסתחפה שדהו - יש לה כתובה. כי הוא גרם לזה שנאסרה עליו, כי אשת ישראל ששגגה ונבעלה לאחר – מותרת לו כדלקמן.

ועיין במרדכי בקדושין פ''ג שכתב שם גבי גבי הני עובדי דנדרים – צ''א ע''א: ההיא איתתא דכל יומא דתשמיש מיקדמה משיא ידיה לגברא, יומא חד אתיא ליה מיא לממשא, אמר לה: הדא מילתא לא הות האידנא, אמרה ליה: א"כ, חד מן נכרים אהלויי דהוו הכא האידנא, אי אנת לא, דילמא מנהון; אמר רב נחמן: עיניה נתנה באחר, ולית בה מששא במלה. ההיא איתתא דלא הוה בדיחא דעתה בהדי גברא, אמר לה: האידנא מאי שנא? אמרה ליה: מעולם לא צערתן בדרך ארץ כי האידנא, אמר לה: לא הוה הדא מילתא האידנא, אמרה ליה: א"כ, הלין נכרים נפטויי דהוו הכא האידנא, אי אנת לא, דילמא חד מנהון; אמר להו רב נחמן: לא תשגיחון בה, נותנת עיניה באחר הואי. –

דאין לה כתובה, והטעם דהויא בגדר שוגגת לא אנוסה –

ז''ל המרדכי: כן יש לי קצת ראיה מהנהו אהלויי ונפטוי [דמסתמא אם היה כדבריה אין זה חשוב אונס ולא יהיב לה כתובה לשון מ"י, עכ''ל.

[לדעת הרשב''ם והמרדכי אשת כהן שזינתה בשגגה – אין לה כתובה, ולדעת הרמב''ם יש לה כתובה משום דנסתחפה שדהו שקדושת כהונתו גרמה כו', (וכמ''ש בפכ''ד הכ''ג: "יוציא ויתן כתובה"). כי אשת ישראל ששגגה ונבעלה לאחר – מותרת לבעלה כמ''ש הרמב''ם בפכ''ד הי''ט: האשה שזינת תחת בעלה בשגגה או באונס הרי זו מותרת לבעלה שנאמר והיא לא נתפשה הא נתפשה מותרת, ע''כ. ועי' בעין יצחק שם סי' ע'].

וגם באמת לפי המבואר בשאלתות דרב אחאי גאון פרשת נשא – קכ''א: שאילתא דאסיר להון לדבית ישראל דאלו איתתא דאמרה לגברה עבדית איסורא - אסירה ליה ונפקא בלא כתובה, מאי טעמא? דשויאת נפשה חתיכה דאסורא עליה דגברה.

מבואר דס''ל דאף לפי משנה אחרונה באומרת טמאה אני לך - אסורה לבעלה, ונ''מ בין משנה ראשונה למשנה אחרונה רק לענין כתובה, דלמשנה ראשונה יש לה כתובה כיון דמאמינין לה שהאמת שנאנסה וצריך ליתן לה כתובה, ולמשנה אחרונה אין מאמינין לה, רק דמ''מ אסורה על בעלה מטעם דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, והיא גרמה והיא נתנה אצבע בין שיניה לכן הפסידה כתובתה. [בראשון לציון מר' ישעיה ברלין על השאילתות, תמה על זה והציע לגרוס במקום "אסירא ליה" - שריא ליה].

וכן מבואר בירושלמי בסוף נדרים דזה תליא בזה – תני האשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה ולא היפר לה, ר"מ ור' יהודה אומרים הוא נותן אצבעו בין שיניה, שכן אם רצה להקם מוקם. אמר אי איפשי שתהא נזירא יוציא ויתן כתובה, ר' יוסי ור"ש אומרין היא נתנה אצבעה בין שיניה שכן אם רצה להקם מוקם או שאמרה איפש' שאהא נזירה תצא שלא בכתובתה, דל כן מה כן א"ר מאיר ור' יהודה כמשנה ואפילו כמשנה האחרונה, מפני מה אינו מיפר לה ר' יוסי ור"ש כמשנה האחרונה ואפילו תימא כמשנה ראשונה מפני מה נדרה.

ומה דבגמרא שם אמר דמותרת לאכול בתרומה – בנדרים דף צ': אמרה לבעלה טמאה אני, מהו שתאכל בתרומה? רב ששת אמר: אוכלת כו'. ובירושלמי: בראשונה היו אומרים כו' האומרת טמאה אני לך כו', אתא עובדא קומי רבי חנניה חברין דרבנין והתירה לוכל בתרומה, ע''כ. וקשה על רב אחאי, אם נאסרה על בעלה מטעם שויא נפשה, אמאי אוכלת בתרומה? - משום דס''ל דזה הוא מילתא בפני עצמה, ורק היכא דעפ''י דין היא זונה אז אסורה לאכול בתרומה, אבל אם אינה זונה אלא רק אסורה לבעלה מטעם. - וע''י דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא - בזה לא אסרינן לה לאכול בתרומה, דזונה לא מקריא.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בפי''ח מהלכות א''ב ה''ט – אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אף ע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שביארנו הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, שהרי הודת שהיא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה האסורה, ע''ש מש''כ הראב''ד ז''ל בהשגות – א"א: אע"פ שאמר דבר חכמה אין שמועתו מתכוונת, שאם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי, למה אינה נאמנת? והלא לא הודת על עצמו הודאה לאסור, ולא נתקבלו דבריה כלל, והרי אשה שאמרה א"א אני ואחר כך אמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת, אף בזו אם היתה קטטה ביניהם אמתלא גדולה היא זו ונאמנת עכ"ל.

ר''ל, שרב אחאי ס''ל כראב''ד שהודאה שלה שויא אנפשה לא עושה אותה בגדר זונה, ולכן מועילה אמתלא, ואף אוכלת בתרומה.

ובזה אתי שפיר מה דבכתובות דף ט' ע''א גבי פתח פתוח מביא ראיה מהך דאומר לאשה קדשתיך – האומר פתח פתוח מצאתי - נאמן לאוסרה עליו כו', מאי קמ"ל? תנינא: האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני - היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה, מהו דתימא, התם דודאי קים ליה, אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה, קמ"ל. ואמאי לא הביא מהך דיבמות דף קי''א ע''ב גבי היבמה שאמרה לא נבעלתי כו' מבקשין הימנו – היבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי - כופין אותו שיחלוץ לה, לאחר שלשים יום - מבקשין הימנו שיחלוץ לה [לאחר ל' יום - הוא נאמן דלא מוקים איניש אנפשיה מלבעול, ומיהו איהי לא משתריא דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ובעיא חליצה ומבקשין הימנו אבל כופין לא דהא בעל].

(הרי משנה מפורשת שאדם נאמן לאסור על עצמו מדין שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, וכמו כן האומר פ''פ יהא נאמן לאוסרה).

וצ''ל כך, דהויא ס''ד למימר גבי פ''פ כיון דעי''ז אינו בירור גמור שזינתה ברצון, לא מקרי שויא אנפשה, דמה שאנו אוסרין עליו אותה הוא מצד הדין לא מחמת דבריו, (הוא רק אומר שמצא פ''פ ולא שזינתה ברצון) וא''כ אין ראיה מהך דיבמות הנ''ל, דשם כיון דאמרה לא נבעלתי ממילא זקוקה ליבם, לכך מביא ראיה מהך דקדושין, דס''ל דמה דנאסר בקרובותיה הוא ג''כ כמו דבר אחר [ר''ל שאינו אוסר במפורש את קרובותיה עליו, אלא מדאמר קדשתיך, ממילא הקרובות אסורות], אך באמת זה הוה כמו דבר אחד [האומר לאשה קדשתיך, נאמן לאסור את הקרובות עליו, מדין שויא אנפשיה משום דזה "דבר אחד", כמו ביבמה האומרת לא נבעלתי. (ההודאה שלו והתוצאה אינם דברים נפרדים אלא דבר אחד). וכן הדין באומר פ''פ, ג''כ נאמן לפי המסקנא לאוסרה עליו, ולא כדס''ד בגמרא. וראה בהקדמת הספר].

אבל גבי תרומה ודאי אין עליה שם זונה, [האשה שאומרת לבעלה נאנסתי, לדעת הירושלמי אין עליה שם זונה ומותרת לאכול בתרומה. וכן בעניננו האומר פ''פ מצאתי – אע''פ שנאסרה עליו - אין עליה שם זונה ומותרת לאכול בתרומה].

ועיין בכתובות דף כ''ג ע''ב גבי שבויה – אלא פשיטא דאיכא עדים, אימא מציעתא: אני וחברתי טמאה - נאמנת על עצמה ואינה נאמנת על חברתה; ואי דאיכא עדים, אמאי לא מהימנא? כו'.

ומפרש רבינו בההשלמה כ' טור א':

אם יש עדים שנשבית ואומרת טמאה אני אף אם אח''כ באו עדים שהיא טהורה – אמרינן דשויא חתיכה דאיסורא, אף דאז בשעה שאמרה לא היה נפ''מ כלל באמירתה, דכיון דיש עדים שנשבית היא בין כך טמאה אף אם לא תאמר כלום.

וכ''כ רבינו במתנות עניים פ''ד הט''ו. ואינני יודע השייכות לכאן.

ופירש בצפ''ד סי' ט':

נפ''מ אם אמרה אמתלא משום דכיון דשם מיירי שאנו יודעים שנשבית שוב מה שאמרה טמאה אני לא נפ''מ לנו לדינא דבלא זה אסורה י''ל דמהני אמתלא כיון דלא על פיה אנו דנין ע''כ משם.

ואולי כוונתו למש''כ שם: דמבואר שם דאם אמרה טמאה וגם חברתה סד''א מחמת תמות נפשי כו' ר''ל שאע''פ שאנו בספק מ''מ היא אסורה מחמת שויא אנפשה, אבל ודאי אין עליה שם זונה, ועדיין צ''ע].

ושם דף י''ד ע''א ברש''י ד''ה הכא ע''ש – מכ''מ בכתבי רבינו משמע שכוונתו לזה: הכא - גבי אלמנת עיסה. תרי ספיקי - אמו של ספק חלל זה בה נולד הספק והיא עצמה לא נאסרה אלא מספק וזו שבאה מחמת בנה קרי לה ספק ספיקא.

[וכ''כ רבינו בהלכות כלאים כ' טור ב':

ועיין רש''י כתובות דף י''ד ע''א ד''ה הכא מש''כ דהבן לא מיקרי רק ספק ספיקא והטעם ג''כ דנוכל לומר דרק ודאי פוסל ולא ספק דזה שם אחר. וכעין זה כתבתי בהלכות אסו''ב פט''ו הי''ב אך רבינו ז''ל לא ס''ל כן רק דס''ל דאסור מחמת ספק שאין אנו יודעין היאך לעשות כו'.

ובמהדו''ת ס''ג טור ג':

ועיין רש''י כתובות י''ד דפירש שם גבי ספק ספיקא דמה דנפסל זרעו הוה מציאות אחר ולכך לא נקרא חד גופא. ועיין במכות דף ב' ע''א במאי דאמר שם לו ולא לזרעו ור''ל ג''כ אם זה הפסול ממילא, או זה פרט ממנו ע''כ משם].

ומה דאמר בגמרא שם – נדרים צ' ע''ב: אמרה לבעלה טמאה אני, מהו שתאכל בתרומה? רב ששת אמר: אוכלת, שלא תוציא לעז על בניה; כו', אמר רבא: ומודה רב ששת, שאם נתארמלה שאינה אוכלת, מידי הוא טעמא אלא משום תוציא לעז על בניה [דאי אמרת לא תאכל בתרומה אתו למימר דבניה פסולין מן הכהונה דהרי בני אנוסה נינהו שהרי נפסלה מן התרומה מחמת אונס]. - אתה מוציא לעז על בניה, [והרי לדעת השאלתות שאף לפי משנה אחרונה אסורה לבעלה ותצא בלי כתובה, ואיך תלד בנים אחר גרושיה?] - ר''ל על בניה קודם שאמרה טמאה אני.

ובהך דשם גבי אהלויי [מדוע מותרת לבעלה הרי לדעת השאלתות צ''ל אסורה] - שם לא אמרה שזינתה, רק לפי מה שאמר לה שהוא לא בא עליה, וא''כ אומרת שע''כ אחר בא עליה, אבל לא מקרי חתיכה דאיסורא, דהא אף לפי דבריה י''ל שהוא [בעלה] בא עליה.

ועיין תוס' סוטה דף ו' ע''א ד''ה והאומרת – [על המשנה: ואלו אסורות מלאכול בתרומה: האומרת טמאה אני לך כו'], כתבו התוס': האומרת טמאה אני לך - אי קשיא בשלהי מס' נדרים (דף צ:) דפליגי רבה ורב ששת באומרת טמאה אני לך דרב ששת אומר אוכלת בתרומה וכו', תריץ דהכא מיירי אחר קינוי וסתירה דרגלים לדבר אפילו רב ששת מודה, והכי מפרש לה בירושלמי.

(ז''ל הירושלמי סוטה פ''א הלכה ג': אילו אסורות מלאכל בתרומה כו', מתני' לא כמשנה הראשונה דתנינן תמן בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה, האומרת טמיאה אני לך שמים ביני לבינך ונטולה אני מן היהודים, אמר ר' אבין ואפילו תאמר כמשנה האחרונה מכל מקום יש רגלים לדבר, עכ''ל.

התוס' מסביר שמשנתנו האוסרת את האומרת טמאה אני לך לאכול בתרומה, מדברת שיש רגלים לדבר, כלומר לאחר קינוי וסתירה, לכן מאמינים לה שנטמאת (גם לדעת רב ששת), ונאסרת בתרומה)

אך באמת אין הפירוש כן בירושלמי, דרק אלא גם דהירושלמי ס''ל דהמשנה דסוטה מיירי בלא קנוי וסתירה, [ולפי משנה אחרונה אינה נאמנת, ולדעת רב ששת אוכלת בתרומה, ומדוע המשנה אוסרתה בתרומה? וי''ל:] והנה לגבי מזונות דגדר שארה לא הוה [המשנה ס''ל שמזונות האשה הם חיוב מן התורה מטעם שארה, וכאן כיון שנאסרה עליו (מהתורה, כי היא נאמנת) - ונפקע גדר שארות – ואינה אוכלת בתרומה], אך מ''מ משום תנאי כתובה יש לה [כיון דמדרבנן (משנה אחרונה) – אינה נאמנת, בעלה חייב במזונותיה משום תנאי כתובה, ולכן לדעת רב ששת יכול להאכילה גם תרומה].

[בהלכות נדרים דט''ז טור א' כותב רבינו:

והנה עיין ביבמות דפ''ה ע''א דאמ''ש על אלמנה לכה''ג דהמזונות הוא מתנאי כתובה ע''ש, רק מחיים לית לה - מחמת עמוד והוצא.

ועיין שם דנ''ו ע''ב בתוס' ד''ה מן הארוסין ודנ''ח ע''ב בד''ה דהני. הובאו לעיל שלצדדין קתני, אוכלות משלו לאחר מיתה ואוכלות בתרומה – מחיים, כי כל זמן שהבעל חי אין לה מזונות שקנסו אותה חכמים כדי שתצא ממנו, התוס' מקשין על רש''י שפירש דאיירי בבת ישראל שנישאת לכהן, הרי אין חופה לפסולות, ואמאי אוכלת בתרומה?, וע''ז מתרץ רבינו:

אך יהיה נ''מ לגבי הני דקי''ל דאם נשאו לא יוצאו כגון בוגרת ומוכת עץ, דשם לא שייך הך עמוד והוצא, הדין של אין חופה לפסולות הוא רק באשה שחייב לגרשה, אבל בוגרת ומוכת עץ שאם נשא לא יוציא – חופתה חופה וחייב במזונותיה, ובהן עסקינן שם לדעת רש''י, וכן לגבי אשת כהן שנאנסה שיש לה כתובה ותנאי כתובה [אע''פ שנאסרה על בעלה וחייב לגרשה, מ''מ עד שיגרש חייב במזונותיה] - כמבואר בנדרים דף צ' ע''ב – אשת כהן שנאנסה, יש לה כתובה או אין לה כתובה? כו', וגברא הוא דנסתחפה שדהו? ואמרינן ליה, מתני' היא: האומרת טמאה אני לך כו', וקתני: יש לה כתובה.

וכתובות דנ''א ע''א גבי שבויה עיין בתוס''י נדרים שם – אשת כהן שנאנסה יש לה כתובה או אין לה כתובה - קשה להר"ם דבפרק [נערה שנתפתתה] (דף נא.) אמר חייב לפדותה אם נשבית אלמא אית לה תנאי כתובה ויש לחלק משום [דשבויה] – ספק, אבל אם נאנסה ודאי - [אין] לה כתובה.

ובתוספתא כתובות פ''ב גבי הך דר' זכריה בן הקצב מבואר דיש לה מזונות ע''ש, אך המזונות הוה רק בגדר תנאי כתובה ולא בגדר חיוב התורה, שהתורה לא חייבה על זה, וכעין דאמרינן בסוטה דכ''ו ע''א גבי אשת ממזר שותה סד''א כו' ע''ש אשת ממזר לממזר. פשיטא, מהו דתימא אפושי פסולין לא ליפוש, [לא נעשה שלום ביניהם, הלואי לא יפרה ולא ירבה הואיל וכל דורותיו ממזרין, רש''י]. קא משמע לן.

ר''ל כמו שיש ס''ד לומר שהתורה לא חייבה לעשות שלום ולחיות חיי אישות אם הוולדות יהיו פסולין, (אע''פ שלמסקנת הגמרא לא אמרינן הכי אלא משקין אותה ע''מ לעשות שלום, היינו משום שעכ''פ הוא מותר לחיות איתה) - הכ''נ כאן במקום שאסור לחיות חיי אישות כגון שבויה לכהן אין חיוב אישות מהתורה ואינו חייב במזונותיה אלא רק מדרבנן משום תנאי כתובה] כו', ע''כ העתקתי משם].

וגם נ''מ למה שכתב רבינו ז''ל לקמן בהלכות אישות פכ''ד הי''ח – אמרה לו אשתו שזינת תחתיו ברצונה אין משגיחין בדבריה שמא עיניה נתנה באחר, אבל אבדה כתובתה עיקר ותוספת ואבדה הבליות שהרי הודת בזנות - דזינתה - הפסידה כתובתה אף שמותרת לדור עמו, כגון אם אין מאמינים לה, מה יהיה הדין גבי מזונות, דמשום תנאי כתובה ליכא [כי הודתה שזינתה ברצון ואיבדה כתובתה], ומשום דין מזונות איכא [כי היא מותרת לדור עמו, גדר שארות נשאר].

וכן נ''מ כגון כה''ג שנשא בוגרת או מוכת עץ - דקיי''ל אם נשא אין צריך להוציא, אם חייב במזונותיה,

ובאמת נ''ל דזהו מה דר''ל בגמרא דף נ''ח ע''א נשאו זו וזו כו' – יבמות נ''ח: דתניא: נישאו זו וזו, כשרות ופסולות, או שנכנסו לחופה ולא נבעלו [נישאו כיצד ?כגון שנכנסו לחופה ולא נבעלו]. - אוכלות משלו ואוכלות בתרומה, כל המפרשים למדו שפסולות לכהונה פירושו גרושה לכהן שנשא אותה בחופה ללא קדושין ועדיין לא בעל (שלא עשאה חלל) כו', וע''כ הקשו - ע''ש בתוס' – ד''ה דהני תנאי כו', וא"ת ולת"ק דס"ל דלא מהניא חופה לפסולות א"כ אמאי אוכלת משלו, י"ל דלא גרע מהגעת זמן, וא"ת היאך אוכלות פסולות משלו? בעמוד והוצא קאי מזונות יש לה? על זה מתרץ רבינו: -

וי''ל דמיירי בהני דאם נשא אינו מוציא כלומר, פסולות לכהונה דהיינו אלמנה לכה''ג וגרושה לכהן הדיוט ודאי דאין אוכלות בתרומה, שהרי בעמוד והוצא קאי, אך כאן מדובר בבת כהן בוגרת או מוכת עץ לכה''ג, שאם נשא אינו מוציא - ולכך אוכלת משלו ואוכלת בתרומה כי היא עצמה בת כהן והיתה אוכלת בתרומה, הלכך גם כשעברה ונישאת לכה''ג והיא בוגרת – לא נפסלה מאכילת תרומה כיון דאינו חייב להוציא, ומ''מ אם נשא בת ישראל כהאי גונא כה''ג שנשא בת ישראל או מוכת עץ - אינה אוכלת בתרומה. [כי אם קידש אותה – אוכלת משום דהויא קנין כספו].

[ובקונטרס ההשלמה ח' טור ד' כותב רבינו:

עכ''פ גבי אכילת תרומה בגדר אישות יש בזה גם גדר קנין, וי''ל דנפ''מ גבי כהן גדול שנשא בוגרת ומוכת עץ דקי''ל דלא תצא, וכ''כ דרק אם נשא ולא נתקדשה ר''ל רק אם נשא אז לא תצא אבל אם רק קידש – חייב להוציאה, ועי' מנ''ח סי' רע''ב בסופו. וראיה מהך דיבמות דף נ''ט גבי קידשה ונתבגרה תחתיו, כה''ג אם אוכלת בתרומה? כו', ע''ש שהאריך, ע''כ משם].

ואתי שפיר הך בעיא דשם דף נ''ט ע''א ע''ש – בעא מיניה רבי חייא בר יוסף משמואל: כהן גדול שקדש את הקטנה ובגרה תחתיו, מהו? בתר נישואין אזלינן, או בתר אירוסין אזלינן כו' ע''כ, (לא הבנתי מאי אתי שפיר). אך כאן בדנ''ח בענין יש חופה לפסולות מדובר שרק עשה חופה ללא קדושין, וא''כ מה יהיה הדין בכהן גדול שעבר ונשא בוגרת ומוכת עץ, (שהיא משתמרת לביאה פסולה שהרי היא אסורה עליו, ובת ישראל הנשואה לכהן באיסור - אסורה מן התורה לאכול בתרומה, אך זה רק אם היא גרושה וכיו''ב שאם נשא – יוציא, אבל בוגרת לכה''ג שאם נשא לא יוציא) - האם אוכלת בתרומה או לא?. ומסיק שאינה אוכלת.

רבינו מפרש בפ''י הי''ג מהלכות אישות, מהי הבעיא? הרי אם נשא בוגרת לא יוציא, א''כ כ''ש אם קידש אותה כשהיא קטנה שיהיה מותר לכנוס?, ומבאר שזה לא נקרא בדיעבד, כלומר הדין הוא שאם קידש או כנס בוגרת – בדיעבד לא יוציא, אבל זה שקידש קטנה או נערה בהיתר לכתחילה, וכעת בגרה, יש מקום לדון שאולי לא הוי כדיעבד אלא כתחילה ויהיה אסור לכנוס. ע''ש.

ועיין בהך דיבמות דף נ''ב ע''א דאמר שם דכתבינן בשטר כתובה של יבמה לזון ולפרנסה כראוי – שטר כתובת יבמין כיצד? כתב לה: אנא פלוני בר פלוני קבילית ית פלונית יבמתי עלי לזון ולפרנסה כראוי כו'.

ור''ל דלא נימא דכיון דמזונות היא ג''כ גדר תנאי כתובה, יהיה ניזונית מנכסי בעלה הראשון, לכך אמר זה שהוא מתחייב לפרנסה כראוי דהיבם יזון אותה ויפרנסה מנכסיו.

ועיין מש''כ התוס' כתובות דף נ''ג ע''ב ד''ה בת יבמה – בת יבמה יש לה מזונות או אין לה מזונות - נראה דיבמה עצמה פשיטא ליה דיש לה מזונות, דגבי דידה אמרינן תנאי כתובה ככתובה, וכי לית ליה לראשון תקינו לה גם מזונות משני, אבל בת מיבעיא ליה אי אלימא כמותה למהוי תנאי כתובה ככתובה, וכגון דלית ליה לראשון, דאי אית ליה - ממה נפשך גביא, ובכה"ג אזלה בעיא דבת שניה, דפשיטא ליה דשניה עצמה לית לה, דלגבי דידה הוי תנאי כתובה ככתובה, אבל גבי בת מיבעיא לן כו'], ע''ש ברש''י – בת יבמה - הכונס את יבמתו וילדה לו בת, יש לה מזונות לאחר מיתת האב מן האחין מנכסי אביה או לא. כיון דאמר מר - כתובתה אינה על נכסי יבם, תנאי כתובה דלה (שלה) נמי לאו על נכסיו הוא. או דלמא - כיון דאמרינן התם אי לית ליה נכסים לראשון תקינו לה רבנן משני כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה.- אית לה - נמי תנאי כתובה להיות בתו נזונת.

וגם יהיה נ''מ אם הוה שניה לבעל ולא ליבם, דאין לה כתובה מיבם, כמבואר ביבמות דף פ''ה ע''א – כתובתה על נכסי בעלה הראשון, ואי לית לה מראשון תקינו לה משני, ואם היתה שניה לבעל - אפי' מיבם אין לה, אם יש לה מזונות מיבם – אם מזונות מטעם תנאי כתובה – אין לה.

וכן נ''מ אם בא עליה ביאת שוגג לשמואל – הסובר שיבמה שנבעלה ע''י היבם בשוגג – אינה אוכלת בתרומה, ביבמות נ''ו ע''א: מן הנשואין – [היכא דנפלה לפניו מן הנשואין שכבר היתה אוכלת בימי אחיו וכשמת ובטל קנינו פסקה מלאכול דכ"ע לא פליגי דקניא לה הך ביאה גרועה להאכילה]. לד"ה אכלה, דהא הות קאכלה מעיקרא, כי פליגי - מן האירוסין, רב אמר: אוכלת, דהא רבי רחמנא ביאת שוגג כמזיד; ושמואל אמר: כי רבי רחמנא - לאוקמיה במקום בעל, [שאם היתה אוכלת בחייו תאכל בשביל זה, אבל לאלומי מבעל - דבחיי הבעל לא היתה אוכלת - דאין האשה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה, האי נמי לא אלים מיניה. ודוקא בביאה בלא דעת קנין, אבל בביאה גמורה אשתו גמורה היא ואוכלת אפי' לשמואל]. לאלומי מבעל - לא. ואזדא שמואל לטעמיה, דאמר רב נחמן אמר שמואל: כל שהבעל מאכיל - יבם מאכיל, וכל שאין הבעל מאכיל - יבם אינו מאכיל].

אם יש עליו מזונות, ובאמת זהו מה דר''ל בגמרא דכתובות הנ''ל בת יבמה – רש''י: הכונס את יבמתו וילדה לו בת יש לה מזונות לאחר מיתת האב מן האחין מנכסי אביה או לא.

דר''ל מהך ביאה דלא קניא שתהא כאשתו לכל דבר, כגון ביאת שוגג או המערה או שניה לבעל כו' - אם יש להבת מזונות.

ועיין תוס' שם דף נ''ז ע''ב ד''ה קנין כספו ע''ש – יבמות ס''ז ע''ב: אמר ר"ת דאסמכתא בעלמא הוא דמדאורייתא מיכל אכלה דהא למשנה ראשונה דפרק אף על פי היכא דאכלה בחיי הבעל אכלה נמי בחזקת היבם כו', ועוד דתניא בתוספתא (דכתובות פ"ה) זו משנה ראשונה אבל רבותינו אמרו אין האשה אוכלת בתרומה עד שתיכנס לחופה ולא היבמה עד שתיבעל משמע דלמשנה ראשונה אוכלת, ובירושלמי דפרק אע"פ הגיע זמן ולא נישאו או שמתו בעליהן אוכלות משלו ואוכלות בתרומה, והיינו בלא ביאה דאי אחר ביאה פשיטא דאשתו גמורה היא והיינו טעמא דמשנה ראשונה דאינה אוכלת היכא דלא אכלה (היינו בשלא אכלה בימי הבעל שלא הגיע זמן בחייו אבל הגיע זמן בחיי הבעל אוכלת, תוס' הרא''ש). משום דאין חייב במזונותיה אלא היכא דעמד בדין וברח כדאמרינן בהחולץ כו'.

(מכאן שאם היבם בא עליה ביאה גמורה הויא אשתו גמורה ופשיטא שגם בת היבמה אוכלת, והגמרא שואלת רק אם נולדה הבת מביאה דלא קניא לגמרי כנ''ל).

ועיין בהך דשם דף מ''א ע''ב בתוס' ד''ה עמד בדין – ונראה דוקא שנתרצה בדין לייבם וברח דכיון דסופו לייבם הרי היא כבר כאשתו וחייב במזונותיה, אבל אם לא נתרצה לייבם אלא לחלוץ ואירעו אונס שהוצרך לברוח לא מסתבר שיתקנו לה מזונות משל יבם, ודוקא ברח הוא דתקינו לה מזונות אבל לא ברח לא משום דלא שכיח שיאחר מלייבם כיון דאיתיה קמן ונתרצה ואפי' נתאחר זמן מועט לא תקינו לה מזונות. כו'.

ובתוספתא דיבמות פ''ו מבואר דיבמה שנתארמלה לאחר נשואין יש לה מזונות – שומרת יבם כו' מה היא למזונות ?כל זמן שנתחייב הבעל (שהיתה נשואה) - היבמין חייבין, לא נתחייב הבעל אין היבמין חייבין.

והרי בגמרא מבואר וכן שם בתוספתא באותו הפרק, דלאחר ג' חדשים אין לה מזונות – יבמה כל שלשה חדשים הראשונים ניזונת משל בעלה לאחר שלשה חדשים אין ניזונת לא משל בעלה ולא משל יבמה.

ועיין בתוספתא כתובות פ''ה – הלכה ב': יבמה מה היא למזונות כל זמן שנתחייב הבעל יבמין חייבין, לא נתחייב הבעל אין יבמין חייבין. וי''ל דמיירי שם כגון בביאת שוגג וכהך דרב - רב סובר שהמערה ביבמתו או שבא עליה בשוגג – קנאה לכל, ושמואל, ואז מטעם שארו ליכא, אך מ''מ מחמת תנאי כתובה יש לה מזונות.

ובאמת הך דזינתה ברצון אין לה כתובה הוא מחמת דהיא גרמה שהבעל יוציא אותה, וכמש''כ רש''י בכתובות דף ק' ע''ב גבי ממאנת – אין להן כתובה - ממאנת משום דמעצמה יוצאה. וע''ש דף נ''ד ע''א דזינתה לא הפסידה מזונותיה שלאחר מיתה, מחמת יצר אנסה – אמר רב חסדא: זינתה - אין לה מזונות. אמר רב יוסף: כיחלה ופירכסה - אין לה מזונות. מאן דאמר זינתה, כל שכן כיחלה ופירכסה; מאן דאמר כיחלה ופירכסה, אבל זינתה - אית לה, מאי טעמא? יצר אנסה.

הגמרא עוסקת בזינתה לאחר שנתאלמנה, ואולי ר''ל שהזנות מפקיעה את השארות, אבל לא את תנאי הכתובה, רק מכיון שהיא גרמה לגרושין – איבדה כתובתה.

ושם דף נ''ג ע''א דקנסינן לה ע''ש – מתיב רב אידי בר אבין: מתה, [האשה שהלך בעלה למדינת הים ואמר לה עד אחד מת בעליך והתירוה לינשא ונישאת ואחר כך בא בעלה תצא מזה ומזה ואין לה כתובה לא מזה ולא מזה ואם מתה אין יורשין של זה וזה בנים שיש לה מזה ומזה יורשין כתובתה].

אין יורשין של זה ואין יורשין של זה יורשין כתובתה; והוינן בה, כתובתה מאי עבידתה? [הא אמרת אין לה כתובה]. ואמר רב פפא: כתובת בנין דכרין; ואמאי? הכא נמי לימא: יצר אנסה [שהיתה מתאוה לבעל] - התם קנסא הוא דקנסוה רבנן. [משום דלא דייקא שפיר שמת בעלה מקמי דתינסוב].

ולא הויא בגדר מורדת [המורדת על בעלה פוחתין מכתובתה כו', ואילו זו שאסרה עצמה על בעלה אין לה דין מורדת לענין תנאי כתובה, כי איננה מורדת עליו ומוכנה להשאר עמו] - עיין מש''כ התוס' מעילה דף י''ח ע''ב – וי"ל דבסוטה ודאי ליכא שינוי רשות שהרי היא אינה מניחה את בעלה במה שמזנה תחתיו, אבל מעבודת כוכבים מייתי שמניח עבודת הקדש והולך ועובד עבודת כוכבים.

[כלומר, אשה שזינתה אין לה דין מורדת כי היא לא עוזבת את בעלה אלא רק יצרה אנסה, וכן כותב רבינו בספר ההשלמה ל''ב טור ב', הביא עוד ראיות לזה וז''ל:

דמה שמזנה – לא הוה מרידה בבעל כו', ולכך אם לאו משום דנאסרה על בעלה ע''י זנות, אין עליה רק שם עוברת על דת יהודית, עיין רש''י סוטה דף כ''ה כו'. ע''כ משם].

וגם נ''מ אם חיוב מזונות משום שארה או משום תנאי כתובה - למסרוה שלוחי האב לשלוחי הבעל דאז החיוב רק בגדר תנאי [כי אין עדיין שארות, כי אף לא התייחדו עדין], וע''ש דף מ''ח ע''ב – מסר האב לשלוחי הבעל - הרי היא ברשות הבעל וכו'. אמר רב: מסירתה לכל, חוץ מתרומה; ורב אסי אמר: אף לתרומה. כו' ושמואל אמר: לירושתה, ר"ל אמר: לכתובתה.

ותוס' קדושין דף י''א ע''א ע''ש – וי"ל עד שתכנס לחופה לאו דוקא אלא עד שיגיע זמן וכמשנה ראשונה ולפי שבהגעת זמן רגילין לעשות חופה נקט חופה כו'.

ועיין כתובות דף ע' ע''ב גבי שהגיע זמן ולא נשאה – ארוסה מי אית לה מזוני? שהגיע זמן ולא נשאו, [דמדאורייתא לא משועבד לה לפיכך חל הנדר דאיסור דאורייתא הוא ומדרבנן חייב לזונה כו'] דתנן: הגיע זמן ולא נשאו - אוכלות משלו ואוכלות בתרומה .

ע''ש בתוס' – שהגיע זמן ולא נשאו - פירש בקונטרס דמדאורייתא לא משתעבד לה לפיכך הנדר חל, וקשה דא"כ מן הנשואין נמי יחול הנדר מהאי טעמא דהא קיימא לן דמזונות נשואה דרבנן כו', ע''כ.

ורבינו ר''ל שלשיטת רש''י מזונות נשואה מדאורייתא מטעם שארות, והנדר לא חל.

וגם י''ל דמן התורה אינו מחויב ממילא במזונות, רק שמחויב לשעבד עצמו לה ליתן מזונות, וזהו מה דאמר בירושלמי רפ''ז דכתובות מכיון שעתיד לגרשה כו' – ה"א: המדיר את אשתו מליהנות לו כו' תמן תנינן המדיר את אשתו מתשמיש המיטה [שבת אחת יוציא ויתן כתובה], וכא את מר הכין [המדיר את אשתו מליהנות לו, תמתין שלשים יום], תמן כמדירה מגופו ברם הכא במדירה מנכסיו, ויש אדם נודר שלא לפרוע את חובו? א"ר יוסי בן חנינה מכיון שהוא עתיד לגרשה וליתן לה כתובה ולמעט ממזונותיה כמי שאין בו חוב כו' - ר''ל דאין זה שיעבוד על הנכסים רק על הגוף. [ותקנת חכמים מתנאי כתובה שיהיו נכסיו משועבדים למזונותיה].

ועיין מש''כ לקמן בהלכה ט''ו.

ועיין בתוס' כתובות דף מ''ט ע''ב גבי מזונות מחיים ניזונית מן המטלטלין ע''ש – אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש: באושא התקינו, הכותב כל נכסיו לבניו - הוא ואשתו נזונים מהם. מתקיף לה רבי זירא, ואיתימא רבי שמואל בר נחמני, גדולה מזו אמרו: אלמנתו נזונת מנכסיו, הוא ואשתו מיבעיא? כו', מהו דתימא, התם הוא דליכא דטרח, [שמת בעלה להכי עבוד רבנן תקנתא], אבל הכא נטרח לדידיה ולדידה קמ''ל.

וע''ש בתוס' ד''ה הוא – הוא ואשתו נזונים מהם - משמע הא לאחר (כתב נכסיו לאדם אחר) - אין נזונין, דמתנה הויא כמכר כדפי' בקונטרס דאי לא דעבד ליה ניחא לנפשיה לא הוה יהיב ליה, ואין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים כו'.

(החיוב לזון אשתו אינו חיוב ממון אלא שיעבוד גופו, לכן לא גובה ממשועבדים).

ועיין תוס' ב''ק דף ק''ט ע''א – וא"ת והיאך נפרע ממנו והא תנן בפרק אין בין המודר (שם דף לג.) המודר הנאה מחבירו שוקל לו שקלו ופורע לו חובו ופר"ת דדוקא במזונות אשתו אבל שאר חובות אסור לפרוע דודאי קא משתרשי ליה ואסור וה"נ משתרשי ליה כו'. ובירושלמי רפ''י דכתובות ע''ש – מי שהיה נשוי לשתי נשים כו' מתניתא לעניין כתובה אבל לעניין מזונות - שתיהן שוות כו', כתובה ופרנסת בנות מי קודם? מאן דאמר גובין פרנסה מן משועבדין - פרנסת בנות קודמת, ומאן דמר אין גובין פרנסה מן משועבדין אין פרנסת בנות קודמת כו']. משמע שלכתובה אין גובין ממשועבדים, כי אין זה שעבוד על הנכסים אלא על גופו, כנ''ל.

ועיין מש''כ רבינו לקמן פי''ז הי''ט – המוכרת כתובתה בין לאחרים בין לבעלה לא אבדה שאר תנאי כתובה, ואם היה לה בן זכר יורש כנגד הכתובה הזאת שנמכרה מנכסי אביו יתר על חלקו כדין תנאי זה, אבל המוחלת כתובתה לבעלה איבדה כל תנאי כתובתה ואפילו מזונות אין לה עליו כו'.

[ובצפ''ד סי' כ''א מפרש מה מוכיח מכאן:

דמוחלת כתובתה אין לה מזונות מחיים ג''כ, אבל בזמן שהבעל נותן לה, הוה רק מצד שהתורה צוותה לו שיזון את אשתו ע''כ, ר''ל שאם היה חיוב מזונות שעבוד וחיוב ממון עליו מהתורה, אם מחלה כתובתה לא איבדה חיוב ממון על המזונות שיש לה עליו (כמ''ש הגהות מיימוניות כאן), כי היא רק מחלה על הכתובה ותנאיה ולא על המזונות, אבל מכיון שהרמב''ם ס''ל שחיוב מזונות הוא רק מטעם תנאי כתובה, כי מהתורה אין נכסיו משועבדים, אלא רק מצוה עליו לזונה, אם מחלה כתובתה – איבדה הכל, (כי על מצות התורה יכול לומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך, כדלקמן), ע''כ משם].

וכאן בהלכה י''ח ע''ש – יש מן הגאונים שהורה שאין פוסקין מזונות לאשה שהלך בעלה או שמת בעלה עד שיהא שטר כתובה יוצא מתחת ידה, ואם לא תוציא שטר כתובה אין לה מזונות, שמא נטלה כתובתה מבעלה או מחלה לו כתובתה שאין לה מזונות כמו שיתבאר. ויש מי שהורה שפוסקין לה מזונות בחזקת שלא נטלה ולא מחלה ואין מצריכין אותה להביא כתובה, ודעתי נוטה לזה במי שהלך בעלה הואיל ויש לה מזונות מן התורה, אבל אם מת בעלה אין לה מזונות עד שתביא כתובה מפני שהיא אוכלת בתקנת חכמים, ועוד שניזונת מנכסי יורשים ולעולם טוענין ליורש.

דעת הרמב''ם שאשה ניזונת מנכסי בעלה מדין תורה כמ''ש "שארה", אבל לאחר מותו פקעה שארות ואוכלת רק בתקנת חכמים מדין תנאי כתובה.

[בצפ''ד כ''א וע''ב מבאר רבינו הגמרא בגיטין י''ב ע''א:

אבל אשה שגלתה לערי מקלט - בעלה חייב במזונותיה כו', ואם אמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך – רשאי.

עכ''פ כך, גבי ערי מקלט שם בטלה התקנה דתנאי כתובה, רק מזונות יש לה בגדר דין תורה דשארה כו', או דרבנן, ולא שיעבוד, ויכול לסלקה. ובאמת עיקר הגדר למה לא נימא כמו דאמרינן במכות דף י' תלמיד שגלה מגלין רבו עמו, ולמה לא גבי אשה שגלתה מגלין בעלה עמה מחמת וחי, עיין גיטין די''ב ועי' ברמב''ם מש''כ הטעם בהלכות רוצח פ''ז ה''א דחיי בעלי החכמה ומבקשיה בלא תורה - כמיתה חשובין, וזה הוא טעם רוחני...

אך בפשוט כך, דזה ר''ל הגמרא דלא ילמד אדם לתלמיד שאינו הגון, והוא פשע בזה לכן הוא משועבד [וכופין אותו לעזוב את כל תלמידיו ולגלות עם אותו תלמיד, קרן אורה מכות י' ע''א ע''ש].

אבל בבעל לאשה לא אמרינן זה, וכיון שהיא פשעה בזה [דאדם מועד לעולם, שם סי' ע''ב] – לא אמרינן שיהא משועבד לה לילך עמה כו'. עכ''פ כך, דכל שהיא אינה עמו [אלא] בערי מקלט, אף דהא שוגגת היא מ''מ בטל בזה התקנה של תנאי כתובה, ויכול לומר לה "צאי" [מעשי ידיך כו'] אם ספקה, ואינו משועבד לה כלל בגדר דין, רק חיוב התורה דמזונות כו' ע''כ משם].

וכ''כ רבינו בתשובה להגר''י לנדא הובאה ביגדיל תורה חב''ד שנה ז' (נ – נ''ה):

וזה באמת הדין דס''ל להרמב''ם ז''ל דיש במזונות מחיים לאשתו תנאי כתובה, ועיין בהלכות אישות פי''ב, ואז הוה זה תקנה תיכף לאחר נשואין על כל שטח של נשואין, ולכך אף דפסק דאינו יכול לומר צאי מעשה ידיך כו' אם אינה מספיק, זה רק בזמן שהיא תחתיו, אבל בזמן שאינה תחתיו אף ע''י אונס כמו זה דגיטין דף י''ב גבי אשה שגלתה לערי מקלט - בעלה חייב במזונותיה כו', ואם אמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך – רשאי. – אז יכול לומר לה צאי מעשי ידיך במזונותיך אף דאינו מספיק, דאז רק גדר ד''ת מטעם שארות - ואז הוה נמשך בכל רגע ורגע.

הלכה ג':

ושיהיה אוכל כו', והנה אם גם בהכסף קדושין שנתן לה אם יש לו בהם פירות, עיין בירושלמי פ''א דפאה ה''א דמבעיא ליה שם אם שבולת ראשונה שקצר שהיא מחייבת כל השדה ליתן פאה, אם גם עליה צריך ליתן פאה.

ועיין בתוס' נדה דף ל''ה ע''א ד''ה לעולם, גבי ראיה שניה של זב אם הוא גופא מטמא מטעם מעיין ע''ש ועיין תוס' ב''ק דף ע''ז ע''א בסוף הדבור גבי העוסק בפרה ותוס' נדה דף נ''ה ע''ב ד''ה כי ע''ש

ועיין בהך דשם דף י' ע''א, גבי כתם שבין שניה לשלישית אם טמא או לא ע''ש

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות חובל ומזיק פ''ד הט''ז, דאין לבעל בהם פירות בדבר שהוא גרם ליתן לה, ואפשר לומר דס''ל דהוה כהך דב''ב דף נ''א ע''ב גבי מתנה ע''ש ועיין מש''כ רבינו ז''ל בסוף הלכות ממרים, דבן סורר ומורה אביו יורש אותו ע''ש אף שהוא גרם לו.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל פ''א מהלכות רוצח ה''ג, בהך דאם אין לו בן אין אחד מן האחין כו' ומשמע שם דאין לו כלל דין גואל הדם, דכיון דיש לו אב ואח שוב שאר הקרובים אין להם שם קרוב.

ועיין קדושין דף כ''א ע''א ברש''י ד''ה אלא וד''ה חובה ע''ש

ועיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות יבום פ''ב הי''ב, דהיכא דיש גדול ואינו רוצה - שוב כל האחים שוים ע''ש ועיין במה דפליגי רש''י ותוס' ב''ק דף ק''ח ע''ב גבי ינתן לבניו או לאחיו ע''ש

ועיין בהך דגיטין דף ע''ד ע''א ומש''כ שם.

ועיין ירושלמי ספ''י דשביעית גבי הלוה מן הגר אם אז ג''כ בן קודם וכבר כתבתי בזה.

ומ''מ ממעטינן אח מן גואל הדם במקום אב, והא האב קודם, וכאן הא האב א''א וצ''ל דהא כתב רבינו שם בהלכה ב' דהראוי לירושה הוא גואל הדם, וכאן אין האב יורשו כיון שהוא הרגו וכמש''כ.

ועיין בירושלמי פ''ד דע''ז ה''א דאם הניח אבן ג' במרקוליס חייב משום עושה ע''ז ועובד ע''ז, דנעשה תקרובת לעצמה ואף דאז נעשית ע''ז.

ועיין תוס' שבועות דף ט''ו ע''א גבי עזרה ע''ש ובירושלמי פ''ג דיומא וכבר כתבתי בזה.

ועיין ברש''י גיטין דף כ''א ע''ב, גבי יד של עבד משמע שם דהיד גופא שייך להאדון.

ועיין ב''ק דף פ''ט ע''א

ועיין מנחות דף ט''ו ע''א גבי פיגול ע''ש

בהלכה הבאה דן רבינו האם כסף קדושין שנתן לאשה האם הוא כולו שלה, או דינו כשאר נכסיה שהקרן שלה והבעל אוכל פירות. ובלשון רבינו:

ר''ל דאין שום דבר יכול שיעשה בו שינוי בעצמו ע''י עצמו כו'.

רבינו מציין לבעיא בירושלמי: שיבולת ראשונה מהו שתהא חייבת בפאה? האם שבולת ראשונה שנקצרה שהיא המחייבת את כל השדה בדין פאה, האם היא עצמה חייבת בפאה. כי שם אמר ר' יוסי: "קצירת שיבולת הראשונה דומה למירוחו, [עד שלא עשה מירוח אינו חייב בתרומה], עד שלא קצר שיבולת הראשונה – לא נתחייבה שדהו בפאה, משקצר שיבולת ראשונה – נתחייבה שדהו בפאה", האם השיבולת הראשונה שגרמה לחיוב, חייבת בפאה או לא?.

ועוד דיון דומה בגמ' נדה. מעיין הזב והמצורע (רוקו ומי רגליו) - מטמא במשא. ראיה ראשונה של זב ודאי שאיננה מטמאה במשא, ראיה שניה מטמאה במשא מהכתוב: "זובו טמא הוא", שהזוב עצמו טמא, שואל תוס' לשם מה צריך ריבוי לטמא את הזוב, מדוע ראיה שניה של זב לא תהיה "מעיין", הרי כל טיפה אפשר לחלק לשני משהויין, א''כ משהו מהטיפה יעשה אותו זב (בעל שתי ראיות), ומשהו מהטיפה יהיה זובו (של זב) ויטמא במשא כדין מעיין. (ומדבעי קרא ש''מ שמקום זיבה לאו מעיין כו' ע''ש).

מתרץ תוס', שמא, כמו שהמשהו הראשון שעושה אותו זב – אינו מטמא במשא, הוא הדין כל מה שנקרא ראיה אחת – לא מטמא במשא, אע''פ שרוקו ומי רגליו טמאין מיד אחר ראיית זוב הראשונה.

גם כאן החקירה היא האם דבר אחד יכול להתחלק לשנים, שאותה טיפת זוב תשמש גם לעשותו זב וגם שתהיה מעיין הזב, כנ''ל שבולת אחת גם מחייבת את כל השדה בפאה, (דלפני כן לא היה חיוב), וגם היא עצמה חייבת בפאה. וכנ''ל כסף הקדושין פועל האישות שקונה את האשה וגם הוא עצמו יהיה דינו ככל נכסיה שהפירות לבעל.

ועוד מקום דומה במנחות: כל העומד לשרוף נמי כשרוף דמי, נותר ופרה אמאי מטמאין טומאת אוכלין? עפרא בעלמא נינהו. אומר תוס' שאין לומר שאם נגע שרץ בפרה, נחלק את הנגיעה לשנים, שתחילת הנגיעה תפסול הפרה והיא תהיה כבר פסולה ולא עומדת להשרף, והיא כמו כל אוכלין דעלמא, וסוף הנגיעה תטמא אותה טומאת אוכלין.

וכמו כן מרקוליס, שהיא ע''ז בעלת ג' אבנים, אם היו שתי אבנים ובא וזרק לה אבן, נעשתה ע''ז בזה, והוא חייב אף משום תקרובת ע''ז (זורק אבן למרקוליס), הרי שנעשות שתי פעולות בבת אחת, האבן השלישית גם עושה אותה ע''ז וגם נעשית תקרובת.

וכמו כן הדין שאין עזרה מתקדשת אלא בשיירי מנחה. [הקשו התוס' וז''ל תוס' הרא''ש]: תימה למ"ד בפ' בתרא דמנחות אין מנחה בבמה היאך תתקדש העזרה במנחה, הלא קודם שנתקדשה העזרה אינה אלא במה. (א''א להקטיר מנחה ללא עזרה (כי אז המזבח בגדר במה), וא''א לעשות עזרה ללא מנחה, א''כ איך יעשו?) ומתרץ התוס': ויש לומר כיון שהכל בא בבת אחת הקידוש ועשיית מנחה - לא חשבינן מנחה בבמה כו'. הרי גם כאן שתי הפעולות נעשות בבת אחת, קדושת עזרה והקטרת מנחה.

בהלכות מאכלות אסורות פ''ה ה''א כותב רבינו:

אך יש לחלק אם תלש זה האבר שנולדה בו הטריפה, שאז זה נחשב כאבר מן המת לענין טומאה או אם תלש אבר אחר מן הטריפה, שאז בשר הפורש ממנו נחשב כאבר מן החי.

ועיין מש''כ ר''ת ז''ל בספר הישר - סי' שצ''ב: האוכל חלב מן החי כו', ולית איסור טריפה חל על האיסור אבר מן החי, פליגי (בחולין ק''ג: אמר ר' אבהו א"ר יוחנן: אכל חלב מן החי מן הטרפה חייב שלש) - ר' אבוה סבר חייל כגון שלקתה בכוליא ומטיא לקותה על מקום החריץ ותלש כוליא זו בחלבה ואכלה.

דמוקי לה גבי חלב כגון שלקתה בכוליא עד מקום חריץ, ואח''כ תלש כוליא זו בחלבה, וזהו כוונתו דכיון דזה הדבר גופו – הוא שנטרף הבהמה על ידו – א''א לומר דאחר נטילתו מן הבהמה יפקע ממנו שם הדבר שניטל ממנה, כיון שהוא בעצמו גרם להדבר הזה.

וכעין שכתבו התוס' זבחים דף ק''ה ע''א בשם הירושלמי אין מי חטאת מטמאין לחזור ולהטמא ממנו, ועיין בהך דמנחות דף ט''ו ע''א גבי פיגול, ובירושלמי פ''א דפיאה גבי שבולת הראשונה אינה חייבת בפאה מאחר שהיא עצמה הביאה כל השדה לחיוב פאה.

ר''ל דאין שום דבר יכול ליעשה בו שינוי בעצמו ע''י עצמו, ועיין תוס' נדה דף ל''ה ע''א גבי מקום זיבה מעיין הוא, אם הטיפה עצמה גורמת לעצמה מחמת מעיין כו'.

פרק י''ב

הלכה ג':

והארבעה שזוכה בהן כולם מדברי סופרים, ואלו הן, להיות מעשה ידיה שלו, ולהיות מציאתה שלו, ושיהיה אוכל כל פירות נכסיה בחייה, ואם מתה בחייו יירשנה, והוא קודם לכל אדם בירושה.

ושיהיה אוכל כו', והנה אם גם בהכסף קדושין שנתן לה אם יש לו בהם פירות, עיין בירושלמי פ''א דפאה ה''א – שיבולת הראשונה מהו שתהא חייבת בפיאה איפשר לומר היא חייבה כל שדהו פיאה והיא חייבת בפיאה?. - דמבעיא ליה שם אם שבולת ראשונה שקצר שהיא מחייבת כל השדה ליתן פאה, אם גם עליה צריך ליתן פאה.

בהלכות מאכלות אסורות דפ''ב טור א' כותב רבינו:

גבי שבולת הראשונה אינה חייבת בפיאה מאחר שהיא עצמה הביאה כל השדה לחיוב פאה, ר''ל דאין שום דבר יכול שיעשה בו שינוי בעצמו ע''י עצמו כו', עכ''ל רבינו שם].

וכמו כן בעניננו, כסף הקדושין הוא המזכה את הפירות לבעל, האם גם ממנו תתן לו פירות?.

ועיין בתוס' נדה דף ל''ה ע''א ד''ה לעולם, גבי ראיה שניה של זב אם הוא גופא מטמא מטעם מעיין ע''ש – לעולם אימא לך בזב גרידא - תימה דמכל מקום תפשוט דלאו מעיין הוא, דאי מעיין הוא למה לי קרא לטמא בזוב, דהא מיד שראה משהו של ראייה שניה מיד נעשה זב למ"ד זוב מטמא במשהו - דלא בעי כחתימת פי האמה, ומשהו שני לטמא כדין מעיין, דאי אפשר לטיפה שלא תתחלק שני משהויין. ושמא כמו שמשהו ראשון שבו נעשה זב אינו מטמא במשא הוא הדין כל מה שנקרא ראייה אחת דהיינו כמו גריון לשילה (זבים פ"א מ"ה) דלא מטמא במשא אע"ג דרוקו ומימי רגליו טמאין מיד אחר ראיית זוב משהו ראשון.

[ושם כותב רבינו:

גבי מקום זיבה מעיין הוא, אם הטיפה עצמה גורמת לעצמה מחמת מעיין, עכ''ל].

ועיין תוס' ב''ק דף ע''ז ע''א בסוף הדבור גבי העוסק בפרה – דלא יתכן לפרש כאן כלל מדפריך במנחות (דף קב:) כיון דכל העומד לשרוף כשרוף דמי, נותר ופרה אמאי מטמא טומאת אוכלין? ומאי קושיא, והא לאחר שקבלה הפרה טומאה אין עומדת לישרף – דנפסלה, ונשתייר בה מגע טומאה, ואפילו לא נגע בה שרץ אלא פעם אחת, מכל מקום בתחילת נגיעה כבר נפסלה הפרה, ובסוף נגיעה מטמאה טומאת אוכלין דאז כבר אין עומדת לישרף.

[גם זה כנ''ל, שא''א שתהיה נגיעה אחת של השרץ, גם פוסלת את הפרה ומטמאתה שאינה עומדת לישרף ויהיה לה דין אוכלין, וגם מטמאה אותה טומאת אוכלין].

ותוס' נדה דף נ''ה ע''ב ד''ה כי ע''ש – וא"ת למשא נמי לא איצטריך כו', מק"ו - ומה טהור בטהור פירוש: רוק - טמא – בטמא, (רוק אדם טהור – טהור, ורוק של טמא – טמא), טמא בטהור - שכבת זרע, אינו דין שיהא טמא בטמא.

ויש לומר דלא קשה מידי, דאין לנו לעשות זאת הזיבה שהיא גורמת טומאה, דהיינו ראייה שניה, [גרועה] משאם היתה שכבת זרע וקרי, שאחר ראייה ראשונה טהור ממשא, שאינו זב, וה"ק דלא גרע מאילו היתה ראייה זו שכבת זרע דמטמא במגע ולא במשא, ומק"ו לא אתי דאין זה טמא בטמא, דאכתי אינו טמא אלא על ידי ראייה זו הוא נעשה טמא.

[התוס' מבאר כנ''ל שאין ראיה אחת (ראיה שניה) יכולה לשמש שני דברים גם לעשותו זב וגם לטמא הזיבה במשא, ומכאן לעניננו א''א לעשות את כסף הקדושין שישמש שני דברים גם לקנות את האשה, וגם שיהיה כשאר נכסיה שיחזרו הפירות לבעל כו'].

ועיין בהך דשם דף י' ע''א, גבי כתם שבין שניה לשלישית אם טמא או לא ע''ש – (תינוקת שרואה) פעם ראשונה ושניה - דיה שעתה, שלישית מטמאה מעת לעת ומפקידה לפקידה כו', כתם [שנמצא בבגדה של תינוקת] - שבין ראיה ראשונה ושניה – טהור. [דאכתי לאו בחזקת דמים היא], שבין שניה ושלישית - חזקיה אמר: טמא, רבי יוחנן אמר: טהור. חזקיה אמר: טמא, כיון דאילו חזיא - מטמאה, כתמה נמי - טמא. ורבי יוחנן אמר: טהור, כיון דלא אתחזקה בדם - כתמה נמי לא מטמינן לה [כלומר כל זמן שלא נהגנו בה עדיין תורת מוחזקת בדמים לטמאה למפרע, לא גזרו על כתמה].

(גם כאן כנ''ל סברת ר' יוחנן היא שאי אפשר לחלק כתם אחד שישמש שני דברים, גם להחזיקה בחזקת דמים שתטמא למפרע, וגם לטמא את הכתם כדין מוחזקת בדמים).

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות חובל ומזיק פ''ד הט''ז, דאין לבעל בהם פירות בדבר שהוא גרם ליתן לה – אבל הבעל שחבל באשתו חייב לשלם לה מיד כל הנזק והצער וכל הבושת והכל שלה ואין לבעל בהן פירות, ואם רצתה ליתן הדמים לאחר נותנת, וכזה הורו הגאונים. ע''ש בהשגות – א''א תימה הוא למה הורו שישלם לה את הכל שהרי הוא נוטל בשל אחרים או שליש או שני שלישים, וכשחבל בה הוא למה ישלם לה את הכל? ואולי טעה בדבריהם, שלא אמרו אלא על מה שראוי לה וקנסו אותו שלא יאכל משם פירות שבמקום פסידא לא תקון רבנן, והוא עשה שלא כהוגן דין הוא שלא יהא חוטא נשכר.

כלומר, לדעת הראב''ד מצד הדין הפירות שייכים לבעל, אלא שקנסוהו חכמים. ולדעת הרמב''ם אין לו פירות כלל בדבר שהוא גרם לה.

ואפשר לומר דס''ל דהוה כהך דב''ב דף נ''א ע''ב גבי מתנה ע''ש – אמר רב: המוכר שדה לאשתו - קנתה, והבעל אוכל פירות, במתנה - קנתה, ואין הבעל אוכל פירות [דנותן בעין יפה נותן].

ורבי אלעזר אמר: אחד זה ואחד זה - קנתה, ואין הבעל אוכל פירות.

כלומר, הרמב''ם סובר שהבעל המשלם לאשתו נזק וצער על החבלה, דין התשלום כדין הנותן מתנה לאשתו – שאין הבעל אוכל פירות, (כי הוא גרם לזה, שיהיה שלה), והראב''ד סובר שע''פ דין הפירות של הבעל אלא שקנסוהו חכמים.

אולי כוונת רבינו לחלק בין החובל באשתו ומשלם לה שאין לו פירות משום דהוי כמו הנותן מתנה לאשתו, אבל בכסף קדושין שבזה הוא קונה אותה, אולי יש לו פירות.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בסוף הלכות ממרים, דבן סורר ומורה אביו יורש אותו ע''ש – בן סורר ומורה הרי הוא ככל הרוגי בית דין שממונם ליורשיהן, שאע"פ שאביו גרם לו סקילה הרי הוא יורש כל נכסיו. - אף שהוא גרם לו. מכאן, שאין הסיבה בחובל באשתו שאין לבעל פירות משום דהוא גרם, דהא בן סורר ג''כ האב גרם ומ''מ יורשו, אלא הטעם הוא כנ''ל משום דהתשלומין לאשתו הוי כנותן מתנה.

[במתנות עניים דנ''ד טור ג' כותב רבינו:

אך באמת מדברי רבינו בסוף הלכות ממרים גבי בן סורר ומורה מוכח דס''ל דהיכא שהוא גרם לו מיתה שלא על פי דין – אינו יורשו, [מלשון הרמב''ם: שאע"פ שאביו גרם לו סקילה, משמע שרק הכא שהסקילה היא ע''פ דין, אבל אם גרם לו מיתה שלא ע''פ דין – אינו יורשו. דלא כמ''ש האור שמח כאן והביאו ציץ אליעזר חי''ז נ''ח, ועי' ברדב''ז ואכמ''ל], וכעין מ''ש רבינו כו' דבעל שחבל באשתו צריך לשלם לה הכל, ואין לו בהם פירות.

ועיין תוספתא כתובות פ''ג דאמר שם גבי קנס דאם נותן מיד אביה יורשה. - אע"פ שאמרו מפתה לכשיוציא נותן, אבל בושתה ופגמה נותן מיד. מה בין נותן מיד לנותן לאחר זמן? נותן מיד אם מתה - אביה יורשה, נותן לאחר זמן אם מתה -בעלה יורשה.

ולכאורה קשה הא צריך ליתן לאביה - הרי הבושת פגם וקנס הכל לאביה, וצ''ל דמיירי כעין הך דכתובות דף ל''ט גבי בא עליה ונשאת דנותן לעצמה, וקמ''ל דהבעל אינו יורשה כיון דהוא גרם זה, ומיירי שנשאה הוא בעצמו [אנס נערה בתולה ונשאה ומתה, נותן בושת ופגם לאביה, ואין הוא יורשם כיון דהוא גרם לזה].

ועיין בכתובות דף ק''ב ע''ב דמשמע קצת דשפיר יורשין אותו אף אם הם גרמו לו מיתה - מי שמת והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי - מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו, מעשה היה ושחטוהו ער"ה.

אך י''ל דשם קאי כעין הך דירושלמי דכתובות פ''י ה''ב גבי כתובת בנין דיכרין דלא דירשו אותו, רק דאינו - וא''כ נתרבה חלקם - מת אחד מן האחין כולהן חולקין בשוה אמר רבי מנא לכן צריכא בשלא חלקו שלא תאמר יעשה כמי שאינו כן ותירשנו [בנין דכרין יורשין כתובת אמם, ואח''כ חולקין כל האחין ירושת האב, אם מת אחד מן האחין לפני שחילקו כתובת בנין דכרין, לא תאמר נעשה כמי שאינו וירשוהו אחיו בני אמו וממילא נתרבה חלקם, אלא גם המת ישנו, והוא ירש כתובת אמו, ומשמת - כל האחים גם בני האשה השניה יורשין חלקו].

וגבי עישר נכסי משום דקי''ל בע''ח דאחי הוה, כמבואר בכתובות דף ס''ט ע''א - ואתאי האי איתתא לקמיה דהות קא בעיא עישור נכסים כו', והשתא דאמרת: בעלת חוב הויא, דאבא או דאחי? למאי נפקא מינה? למיגבא לבינונית שלא בשבועה וזיבורית בשבועה [אי בעלת חוב דאבא הויא אינה גובה אלא מן הזיבורית ואינה נפרעת אלא בשבועה שלא נטלה מנכסים הללו כלום דקיי"ל (גיטין מח:) אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזבורית ואין נפרעים מהן אלא בשבועה, ואי בעלת חוב שלהן - אין כאן בא ליפרע מנכסי יתומין]. מאי? תא שמע: דרבינא אגביה לברתיה דרב אשי ממר בריה דרב אשי בינונית ושלא בשבועה.

ועיין תוס' כתובות דף כ''ט ע''א וסנהדרין דף ע''ג ע''ב ד''ה במפותה, אם קנס הוה מתחילה שלו או רק בגדר זכיה - וכ"ת דאתיא כרבי עקיבא דברייתא דאמר נערה שנתארסה ונתגרשה יש לה קנס וקנסה לאביה הא קתני סיפא הבא על בתו פטור משום דמתחייב בנפשו ובנתארסה ונתגרשה איירי ואי דאב תיפוק ליה דאפילו בא עליה אחר קנסה לאביה ואין לומר דאיצטריך היכא דלא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה דמה עמידה בדין שייך בדבר שהוא שלו ונראה לפרש דלעולם לעצמה ואפילו במפותה מיחייב אי אמרה בשעה שבא עליה שאינה מוחלת הקנס, ואכ''מ.

עכ''פ היכא שהתורה הפקיעה – י''ל דבטל השם ממנו כו'. ע''כ העתקתי משם].

ועיין מש''כ רבינו ז''ל פ''א מהלכות רוצח ה''ג, בהך דאם אין לו בן אין אחד מן האחין כו' – האב שהרג את בנו, אם היה לנהרג בן - הרי זה הורג אבי אביו מפני שהוא גואל, ואם אין לו בן - אין אחד מן האחין נעשה גואל הדם להמית את אביו, אלא בית דין ממיתין אותו. ומשמע שם דאין לו כלל דין גואל הדם, דכיון דיש לו אב ואח, שוב שאר הקרובים אין להם שם קרוב. [אם אין אב ואח אזי כל הקרוב יותר – נעשה גואל הדם, אבל אם יש בן ואח והרי אינם יכולים לגאול הדם, אזי שאר הקרובים אינם נקראים קרובים כלל, ורק ב''ד ממיתין אותו. ולכן כאן האב יורש את הבן סורר אע''פ שהוא גרם לו שיסקל, מכיון שבמקום שיש אב - אין לאף קרוב שם של קרוב].

ועיין קדושין דף כ''א ע''א ברש''י ד''ה אלא – אלא יש לו - גואלין אבל אין הגואל רוצה ליקח ולימדך הכתוב שהרשות ביד הקרוב. וד''ה חובה ע''ש – חובה - והאי כי לא יהיה לו גואל דריש בשאי אפשר ביד הראוי ליורשו ליגאל ואין הגאולה מוטלת אלא על הקרוב מן הכל.

כוונת רבינו להוכיח שהאב (אף שגרם סקילה לבן סורר ומורה) - הוא היורש היחידי של הבן, אין הפירוש שממונו ליורשיו, והיורש הכי קרוב זה אביו ולכן הוא יורשו, אלא שבמקום האב שאר הקרובים אין להם שם קרוב כלל, וזה כאילו שהתורה אומרת במפורש, שממון הבן סורר ומורה – לאביו.

ועיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות יבום פ''ב הי''ב, דהיכא דיש גדול ואינו רוצה - שוב כל האחים שוים ע''ש – אמר הגדול איני רוצה לא ליבם ולא לחלוץ, הרי אחי לפניך ותבע אותה אחד מן האחין ליבום והיא אינה רוצה בו, ורצת באח אחר והוא רוצה בה - אין זו מורדת, מאחר שנסתלק הגדול שמצוה בו הרי כולן שוין, והואיל והיא רוצה באחד מהן והוא רוצה בה הרי זו לא מרדה כו'.

(וכנ''ל, זכות הבן הגדול לייבם, ואם אינו רוצה – שאר האחים כולם שוים ואין בהם גדול וקטן, כמו שבמקום האב והאח - שאר הקרובים והרחוקים כולם שוים).

ועיין במה דפליגי רש''י ותוס' ב''ק דף ק''ח ע''ב גבי ינתן לבניו או לאחיו ע''ש – רש''י: הרי זה משלם קרן וחומש לבניו - של אביו, או לאחיו של אביו אם אין לו בנים, ואף על גב דנפלה ירושה קמיה דהאיך - בעי למעבד השבה, ואין מעכב אפילו כנגד חלקו. (הגוזל מאביו ומת אביו, אע''פ שגם הוא יורש, מ''מ חייב לקיים מצות השבה ואינו יורש כלום מהגזלה, ומשלם לאחיו או לדודיו, ולא לבניו שלו).

והתוס': לבניו או לאחיו - נראה לבניו של גזלן, או לאחיו של גזלן, כלומר בתחילה לבניו אם יש לו - דהם קודמים לכל אדם בחלק המגיעו, ונחשב אותו כאילו מת הוא, והרי בניו יורשים חלקו עם אחיו, והם אין באים מכחו אלא מכח אבוה דאבא, כדאמר בסוף מי שמת (ב"ב דף קנט.) תחת אבותיך יהיו בניך, הלכך אע"פ שאין לאביהן בהן כלום - שהרי יש לו להחזיר גזילה, אפ"ה הם קודמין בחלקו מההוא טעמא דב"ב, או לאחיו כשאין לו בנים. (לדעת התוס', הגזלן משלם לבניו, שהם יורשים את אביו – הסבא, ואם אין לו בנים – משלם לאחיו. לדעת הרמב''ם משלם לאחיו, ואם אין לו אחים משלם לבניו שלו).

[בהלכות מתנות עניים דף נ''ד טור ג' כותב רבינו:

וכן נ''מ גבי קרובים היכא דיש קרובים יותר ממנו אם יש עליו השם או לא, ועיין ב''ק דק''ח ע''ב בתוס' ד''ה לבניו, אם יש עליהם שם יורש כיון דהוא קודם, וברש''י שם דמפרש אחי האב, ונ''מ להך דגיטין דף ע''ד ע''א גבי תנאי, ר''ל בגמרא שם (להלן בסמוך) מדובר שאין לו בנים, ואזי היורשים הם אביו ואחיו ושאר הקרובים, מה הדין] - אם יש לו בנים ומחזיר לאחיו אם קיים התנאי או לא, משום שאין עליהם שם יורשים כלל כשיש בנים, ואף רשב''ג האומר לי ואפילו ליורשי, מודה שא''א להחזיר לאח כו', ע''כ העתקתי משם].

ועיין בהך דגיטין דף ע''ד ע''א – ה"ז גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, אע"פ שנקרע הגט או שנאבד - מגורשת, ולאחר לא תנשא עד שתתן; ועוד תניא: ה"ז גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז ומת, נתנה - אינה זקוקה ליבם, לא נתנה - זקוקה ליבם, רבן שמעון בן גמליאל אומר: נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובים; עד כאן לא פליגי - אלא דמר סבר: לי - ולא ליורשי, ומר סבר: לי - ואפילו ליורשי כו'.

(כוונתו להקשות על מאמר רשב''ג שנותנת או לאביו או לשאר קרובים, והלא אב קודם לאח ואין לשאר קרובים דין של קרוב כלל).

ומש''כ שם.

[בהלכות תרומות דף כ''ג טור ד' כותב רבינו:

ועיין בגיטין דע''ד דמוכח שם דהיכא דהוי הנתינה רק בגדר תנאי – אז לא אמרינן דאב קודם לאח - ועוד תניא: ה"ז גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז ומת, נתנה - אינה זקוקה ליבם, לא נתנה - זקוקה ליבם, רבן שמעון בן גמליאל אומר: נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובים כו'.

רק בירושה וגאולה כו' שהתורה אומרת שהקרוב קרוב קודם - אמרינן שהאב קודם, משא''כ בסתם מתנה ותנאים בין אדם לחבירו. וכן יהיה נפ''מ ליתומה בחיי האב, אם לקדושי מיאון דרבנן – גם שם יש כח לאב. ולפי מש''כ הראב''ד ז''ל בהשגות בהלכות אישות פ''ד ה''ז לחלק בין קידשה אמה ואחיה לקידשה עצמה – ואי קשיא לך אם כן שיעור הפעוטות למה נאמר? אימא לך כדי להתקדש ע"י עצמה, אבל אם קדשוה אמה או אחיה לדעתה - אפילו פחותה מפעוטות, אלא שתדע לשמור קידושיה והכי איתא התם. אם יש לה אב מאי? [האם יוכל לקדש אותה אם היא פחותה משיעור פעוטות (כמו שאמה יכולה), או עד שתגיע לשיעור, כמו קטנה המקדשת עצמה] -

עיין מש''כ בזה בפ''ד מהלכות אישות (ה''ז) דמוכח מדברי רש''י ביבמות דפ''ט ע''ב ודף ק''ז ע''א דהיכא דיש אב – דאמה ואחיה אינם יכולים לקדשה מפני שהאב קרוב יותר, והאב אינו יכול, שלא יאמרו קדושין גמורין הם. אך הך דדף פ''ט יש לדחות די''ל דרש''י ס''ל כשיטת התוס' יומא די''ג ע''ב בשם הירושלמי דאלמנה מן הנשואין אין לה דין חופה ושם נקט בגמרא חופה – ולכך לא מוקי כה''ג. עכ''ל רבינו לעניננו, ועיין לעיל מש''כ שם].

ועיין ירושלמי ספ''י דשביעית גבי הלוה מן הגר אם אז ג''כ בן קודם – הלווה מן הגר לא יחזיר לבניו ואם החזיר רוח חכמים נוחה הימנו - רבי לעזר אמר ובלבד לבניו, רבי יוסי בעי מהו ובלבד לבניו ? אם יש לו בנים יחזיר לבניו, אם אין לו בנים יחזיר לבנותיו, שלא תאמר הואיל ואין ירושת הגר דבר תורה יחזיר לבניו [ולבנותיו בשווה, דסד''א הואיל ואין כאן ירושה מהתורה יהיו כולם שוים הבנים והבנות, כי רק בירושה כתיב ואם אין לו בן כו', קמ''ל שאף כאן יחזיר לבנים ורק אם אין בנים אז יחזיר לבנות].

וכבר כתבתי בזה.

[בהלכות תרומות שם:

גבי לוה מן הגר ומת ורוצה להחזיר לבניו אם גם שם שייך הך דין דבן קודם לבת כו', ע''כ. ובמתנות עניים שם כותב רבינו: דזה תליא בהך דב''ב דק''ל ע''א גבי בת במקום בן, אם יש עליה שם קרובות, וערכין דכ''ה ע''ב ע''ש: כאחר דמיא - [כיון דלענין נחלה בת במקום בן כי אחר דמיא], ע''כ העתקתי משם].

ומ''מ ממעטינן אח מן גואל הדם במקום אב, והא האב קודם, וכאן הא האב א''א [ר''ל האב שהרג את בנו, הוא הכי קרוב והוא גואל הדם, והרי זה אי אפשר (שיהרוג עצמו), וממילא נאמר שאין כאן דין של גואל דם, ומדוע צריך מיעוט למעט את אחי המת מלגאול?] - וצ''ל דהא כתב רבינו שם בהלכה ב' דהראוי לירושה הוא גואל הדם, וכאן אין האב יורשו כיון שהוא הרגו [וכיון שהאב שאינו יורש, ממילא לא ראוי לגאול וכאילו שאינו בעולם, ואז הקרוב הוא אח המת שהוא היורש, וס''ד שיהיה הוא הגואל, קמ''ל המיעוט - שלא]. וכמש''כ.

[במתנות עניים שם:

ובמ''ש רבינו בהלכות רוצח פ''א גבי גואל הדם גבי אב שהרג אם אין לו בן – אין האח נעשה גואל הדם ה''ג: ואם אין לו בן אין אחד מן האחין נעשה גואל הדם להמית את אביו אלא בית דין ממיתין אותו, וקשה הא במקום שיש אב אין האח יורשו, וע''ש בה''ב דרק הראוי לירושה הוא גואל הדם, וא''כ לא מיקרי גואל הדם כלל? כו'.

אך באמת מדברי רבינו בסוף הלכות ממרים גבי בן סורר ומורה מוכח דס''ל דהיכא שהוא גרם לו מיתה שלא עפ''י דין – אינו יורשו כו', וא''כ האב אינו יורש כלל, וס''ד שבנו (אחי ההרוג) כיון שהוא היורש יהיה הוא גואל הדם להרוג את אביו, קמ''ל שלא. ע''כ העתקתי משם].

ובעניננו, האם יש לבעל פירות בכסף הקדושין -

ועיין בירושלמי פ''ד דע''ז ה''א – (נתן את האבן השניה לכ''ע אינו נסקל דאכתי לאו ע''ז היא) - נתן את השלישית פלוגתא דרבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש דאיתפלגון כו' . - דאם הניח אבן ג' במרקוליס חייב משום עושה ע''ז וגם משום ועובד ע''ז, דנעשה תקרובת לעצמה, ואף דאז נעשית ע''ז.

ומכאן שבפעולה אחת נפעלים שני דברים, גם נעשית ע''ז וגם חייב משום תקרובת, בעניננו – אפשר שגם תתקדש בכסף, וגם הבעל יאכל הפירות.

ועיין תוס' שבועות דף ט''ו ע''א גבי עזרה ע''ש – אין עזרה מתקדשת אלא בשירי מנחה - תימה למאן דאמר בפ"ב [דזבחים] (דף קיג. ושם) דאין מנחה בבמה היאך מתקדשת (הלא קודם שנתקדשה העזרה אינה אלא במה, תוס' הרא''ש) כו', ויש לומר כיון שהכל בא בבת אחת הקידוש ועשיית מנחה - לא חשבינן מנחה בבמה, ובקמיצה ובהקטרה היתה מקומה מתקדש, וכל העבודה היתה מחנכתה ומתקדש מקומה.

ובירושלמי פ''ג דיומא – ה''ו: כלי שרת מאימתי הן קדישין מיד או בשעת התשמיש, [בשעה שנותנין בהם דברים קדושים], אין תימר מיד – ניחא, אין תימר בשעת התשמיש כאחת הן קדושין? [וכי אפשר שיתקדש ומקדש?], ניחא של משה שנתקדשו בשמן המשחה, ברם של שלמה כאחת הן קדישין ומתקדשין? בכניסתן לארץ היו מפנין מתוך של משה לתוך של שלמה [היו מקדשין בכלי משה ומפנין לתוך כלי שלמה], לא היה שם של משה כאחת הן קדישין ומתקדשין? ובעלייתן מן הגולה היו מפנין מתוך של שלמה לתוך שלהם, לא היה שם של שלמה כאחת הן קדישין ומתקדשין [ע''כ לומר שכאחת הן קדושין ומתקדשין].

וכבר כתבתי בזה.

[במהדורא תניינא כ''ט טור ב':

וכה''ג מצינו הנ''מ גבי כלי שרת במקדש בירושלמי פ''ג דיומא קדושים ומתקדשים בבת אחת, ותוס' שבועות דט''ו כו'. ושם דף מ''ד טור ד' כנ''ל, ע''כ משם].

ועיין ברש''י גיטין דף כ''א ע''ב, גבי יד של עבד – בשלמא יד דעבד - לא אפשר למקצייה, [דשייך במצות ואינו רשאי לחבל בו ואם חבל בו יוצא לחירות בראשי אברים, אלמא אינו רשאי לחבל בו]. - משמע שם דהיד גופא שייך להאדון. (משמע שלולא האיסור לחבול בו, לא היה יוצא לחרות כי היד עצמה שייכת לאדון, ואם חתכה – העבד יוצא לחרות רק בגלל האיסור שעשה האדון. וגם לאחר שחתכה היד שייכת לאדון ואם כתב עליה גט - הוא יכול לגרש בו אשה.

ואולי רוצה רבינו לומר שא''א שהיד שהוציאתו לחפשי תהיה של העבד... כי אין דבר יכול לעשות שינוי בעצמו ע''י עצמו... ועכשו שיוצא לחרות היד נעשית שלו... ואחר זה מצאתי לרבינו במה''ת ע''ה טור ד':

וכה''ג מה דעבד יוצא בראשי איברים, או משום מחמת הפועל כמ''ש רש''י גיטין דכ''א ע''ב ד''ה לא, או משום הפעולה הנעשה בהעבד כו'. כלומר, היד שייכת לאדון ולכן אין העבד יוצא מחמת הפעולה שהוא נעשה חסר יד, כי היד איננה שלו אלא של האדון, אלא הוא יוצא לחרות מחמת הפועל, משום שהאדון עבר על איסור חבלה - קנסתו התורה.

ובהלכות תרומות י' טור ב':

דהא דמבואר בב''ק דף פ''ז דהחובל בעבד כנעני שלו פטור מכלום, נ''ל דר''ל אם עשה בו מום שעי''ז יצא לחירות ועיין תוס' שם וב''מ דף צ''ב דצערא לא זכי ליה רחמנא אך כיון דעי''ז יצא לחירות זה הוי תשלום גם במקום הרפואה.

ובאמת זה תליא דהקנס דקנסינן ליה להוציאו לחירות הוא תשלום לעבד או קנס לרבו ועיין רש''י גיטין דף כ''א ע''ב דבשביל איסור החבלה – עי''ז העבד יוצא לחירות. משמע שזה קנס לאדון משום דעבד איסורא, ע''כ משם].

ועיין ב''ק דף פ''ט ע''א – אמר רבא, הלכתא: טובת הנאה לאשה, ואין הבעל אוכל פירות - [אשה המוכרת כתובתה לאחרים בטובת הנאה והדמים שלה הן, ואין לבעל בהן כלום].

כיון שהכתובה היא שלה, לכן גם אם היא מוכרת אותה הדמים שלה לגמרי ואין הבעל אוכל פירות, כדלקמן.

ועיין מנחות דף ט''ו ע''א גבי פיגול ע''ש – בעא מיניה ר"א מרב: השוחט את התודה לאכול כזית ממנה ומלחמה למחר, מהו? לאיפגולי תודה לא מיבעיא לי, השתא כולו מלחמה לא מיפגלא, ממנה ומלחמה מיבעיא? כי קא מיבעיא לי - לאיפגולי לחם, מי מצטרפה תודה לאיפגולי ללחם או לא? אמר ליה: אף בזו, הלחם מפוגל והתודה אינה מפוגלת. ע''כ.

כלומר, הגמרא אומרת שהשוחט תודה ע''מ לאכול חצי זית ממנה וחצי זית מלחם התודה, זה ודאי שהתודה לא מתפגלת (השאלה רק על הלחם אם התודה מצטרפת להשלימו לשיעור), מפני שאפילו כזית שלם של לחם לא מפגל את התודה, א''כ כ''ש שחצי זית תודה לא יצטרף ללחם כדי שיהפך לזית שלם של תודה ויפגל את התודה "דאין שום דבר יכול ליעשה בו שינוי בעצמו ע''י עצמו". דהיינו, אי אפשר שחצי זית הלחם יעשה שינוי בעצמו ויהיה פיגול, ע''י שהוא עצמו יצטרף לתודה וישלים שיעורה כו'.

וכ''כ רבינו בהלכות תפילין דף י''א טור ב' וז''ל:

ובזה מדוייק מה דאנו מברכין להניח תפילין על של יד, ובירושלמי ברכות פ''ב ה''ג אמר שם דעל של ראש מברך על מצות הנחת תפילין ע''ש, משום דבשל ראש לא הנחה הוא המצוה רק שיהיה מונח מ''מ גם בשל יד מברך להניח בקמץ ולא בפתח [כנראה ס''ל שלהניח בקמץ פירושו שיהיה מונח, ולהניח בפתח פירושו פעולת ההנחה. ועי' או''ח סי' כ''ה שע''ת שם. ויש מי שהעלה לומר להניח בפתח. ובשם אדה''ז אמרו שאמר אי איישר חילי הייתי מתקן לומר להניח בפת''ח (למען ישמעו עמוד 243) - משום דזה גורם לשל ראש שיהיה מונח, משום שכל שבין עיניך יהיו שנים –

כלומר, המצוה היא רק שהשל ראש יהיו מונחים עליו, וכל רגע ורגע שהם מונחים הוא מקיים מצוה, משא''כ של יד שרק פעולת הקשירה וההנחה היא מצוה, ולאחר מכן הם רק פרט בהשל ראש, שצריכים להשאירם על הזרוע משום ש"כל זמן שבין עיניך יהיו שתים".

ועיין תוס' ערכין דף ג' ע''ב - של יד אינה מעכבת של ראש - ואע"ג דאמר בעלמא מנחות (דף לו.) ולטוטפות בין עיניך כל זמן שבין עיניך יהיו שנים, היינו בשעה שמניח שניהם צריך להקדים של יד.

אך זה צריך עיון אם הניח תפילין של יד קודם אור היום, אם מותר לאחר אור היום להניח של ראש לקיים מצות של ראש - בהלכות תפילין מבאר רבינו שאם הניח את שתי התפילין קודם אור היום, אזי כשמגיע הזמן צריך למשמש בתפילין של יד, כי מצוותן היא הקשירה, אבל אין צורך למשמש בהשל ראש כי מצוותן שיהיו מונחים, ע''ש.

וכעין מש''כ התוס' מנחות דל''ח ע''א דנהי דתכלת לא יצא מ''מ מהני עכ''פ להשלים לשל לבן ע''ש, וע''ש דף ט''ו גבי פיגול. עכ''ל רבינו שם.

בהלכות שבת ספ''א מפרש רבינו:

כמ''ש התוס' מנחות דף ל''ח ע''א גבי תכלת ולבן ע''ש דנהי דתכלת לא יצא מיהו מצטרף בהדי לבן ויצא עכ''פ משום לבן - [תוספות:

וקצת קשה הא דאמרי' בגמרא אם הקדים תכלת ללבן יצא אלא שחיסר מצוה מאי חיסר מצוה [אילימא חיסר מצוה] דלבן וקיים מצוה דתכלת לרבי עכובי מעכבי אהדדי, דמשמע דאי לא מעכבי ניחא, אלמא אע"ג דחיסר מצוה דלבן קיים מצוה דתכלת בב' חוטין, ויש לומר דלהכשיר תכלת מיהא מהני לבן דקרינא ביה גדילים ד', עכ''ל.

כלומר צריך בציצית ארבע גדילים, בתחילה שני חוטין לבן סמוך לכנף ואחריהם שני חוטין תכלת, אם הקדים את המאוחר שהקדים תכלת ללבן, לא יצא ידי תכלת, ומ''מ לא אמרינן שהתכלת כאילו איננה ונמצאו רק שני חוטין אלא חוטי התכלת מצטרפין ללבן וקרינא ביה ארבעה גדילים, ע''כ מהלכות שבת].

לפי זה מובן הלימוד מההיא דפיגול, שזו אותה סברא:

הדין הוא שהלחם אינו מפגל את התודה, כלומר אם חשב לאכול את לחם התודה לאחר זמנו – פסל רק את הלחם ולא פסל את הקרבן. וכ''ש אם חשב על חצי זית לחם וחצי זית תודה – אין התודה מתפגלת, אבל מ''מ חצי זית תודה מצטרף לפגול את הלחם, ולא אמרינן שחצי זית כאילו אינו וכנ''ל בארבע גדילים בציצית.

וכן הוא בעניננו, אע''פ שהניח את השל יד קודם אור היום, ולא יצא ידי חובתו כי קיים את הקשירה לפני הזמן, ואח''כ כבר אינו מקיים מצוה בזה שהן מונחים על זרועו, מ''מ כיון שעכשו השל יד הם פרט בהשל ראש, (כל זמן בין עיניך - יהיו שתים) מותר להניח את השל ראש. וראה הביאור הנפלא בלקוטי שיחות להאדמו''ר מליובאוויטש חלק ל''ט ואתחנן ב'.

במהדורא תניינא דף מ''ה טור ב' כותב רבינו:

דס''ל [להרמב''ם] דכל הזכותים שיש לו בעבד ובאשה הם גדר כלל לא פרט, ונ''מ כמו למ''ד ב''ק דף פ''ז אין לעבדים בושת, ובחצי עבד וחצי בן חורין – יש לו בושת מחמת צד חירות, אם עשה זה ביום של רבו בייש את העבד ביום של רבו, עיין גיטין דף מ''ב - נגחו שור יום של רבו - לרבו, יום של עצמו – לעצמו. דודאי נותן לו בושת, דמ''מ הגוף הוא אחד ר''ל, המבייש חצי עבד כו' חייב לשלם לו בושת שלימה, והשאילה היא - אם יש לאדון בזה זכות, דמצד הפרט ליכא כלל בושת בעבד, מ''מ כל הזכותים שיש לעבד שייך לאדון.

ר''ל, האם אמרינן שכל מה שקיבל העבד שייך לאדון, שזה דין כללי שכל זכויותיו שייכים לאדון, או שמסתכלים על כל פרט בפני עצמו, מעשי ידיו ומציאתו כו' – לאדון, אבל פרט שאינו קיים בכלל בעבד כגון בושת – אין לאדון כלום.

ועיין במה דס''ל לרבינו בהלכות חובל פ''ד הט''ז, דבעל שחבל באשתו חייב לשלם לה הכל, ע''ש בהשגות. ומשום הך דב''ק דף פ''ט גבי פירות דאין לבעל פירות מטובת הנאת כתובתה, מחמת שזה הדבר בא מחמת הכתובה שצריך ליתן לה, ואי אפשר לזכות לעצמו, וכמבואר בירושלמי פאה פ''ד צ"ל פ"ה ה"ב. במשנה, שיבולת של לקט שנתערב בגדיש, מעשר שיבולת אחת ונותן לו. אמר ר"א וכי העני הזה מחליף דבר שלא בא ברשותו, אלא מזכה את העני בכל הגדיש ומעשר שיבולת אחת ונותן]. והתנייא קדמייא סבר מימר מזכה מימינו לשמאלו ואינה זכיה. והתנייא אחרייא סבר מימר (אינה) מזכה מימינו לשמאלו וזכיה היא.

וקדושין פ''א ה''ג: ולית לרבנין אדם משחרר חצי עבדו, אית לון בעבד של שותפות, אבל בעבד שכולו שלו – שנייא הוא, שהוא כזכה מימינו לשמאלו (בעבד שכולו שלו ושחרר חציו – שאני, שכשהוא נותן הגט אינו אלא כמזכה מימינו לשמאלו, שמעולם לא יצא מרשותו, ק''ע. נעשה כמזכה מימינו לשמאלו כו'. וכמו כן החובל באשתו אם יקח הפירות הוה כמזכה מימינו לשמאלו].

ועי' בהלכות תרומות ט''ז טור ג'].

ביאור דבריו: לעבדים אין בושת, העבד כפי שהוא במציאותו אין לו בושת, אבל אם נשתחרר חציו – יש לו בושת משום שהוא חצי בן חורין. המבייש אותו ביום שהוא בן חורין – משלם לעבד כמובן. מה הדין אם ביישו ביום שהוא של רבו, האם ישלם לעבד או לאדון?, מצד האדון אין לו זכות של בושת בעבדו כי לעבד אין בושת, ומצד שני – כל הזכויות שיש לעבד שייכים לאדון, ואם יש לו זכות לקבל בושת – גם זה שייך לאדון.

ומסיק, שלדעת הרמב''ם, יש לאדון זכות בגדר כלל דהיינו שכל הזכויות של העבד שייכות לאדון, וממילא הבושת ביום של רבו – לרבו.

ואף דמרש''י כתובות דף ע''ט מוכח דאף דתיקנו לו רבנן פירות של שדה האשה לבעל – אין זה קנין גמור, רק חיוב שצריכה ליתן לו, וכל זמן שלא נטל אותם – לא קנה כו' ע''ש שהאריך.

וכ''כ בצפ''ד סי' כ''א:

והארכתי בזה אם צריך קנין למעשה ידיה, או הם שלו תיכף, וכן בפירות ס''ל לרש''י בכתובות דף ע''ט ע''א וע''ב גבי תלושין דרק אם הבעל תלשן וקנה אותם – הוה שלו, ובלא זה - לא.

אולי מכל הנ''ל יוצא שכסף הקדושין שייך רק לאשה ואין לבעל פירות, כי "אין דבר יכול לעשות שינוי בעצמו ע''י עצמו", ובכלל הפירות לא שייכים לבעל בדרך ממילא, אלא האשה מקנה לו אותם, וכאן איננה מקנה. ועי' לעיל פ''ג ה''א ובמש''כ שם.

פרק י''ב הלכה ט':

התנה עמה כו' עיין בהשגות

והנה רבינו והראב''ד ז''ל אזלי לשיטתם לקמן בפכ''ב מהלכות אישות ה''ד ופכ''ג ה''ז

אם ירושה הוא דין ממילא, או ג''כ הוה בגדר קנין שלה.

והנה רבינו ז''ל כתב הטעם משום דירושה כתיב בה לחוקת משפט, ר''ל דהוא דין ממילא לא ע''י סיבה, ולכך אינו יכול להתבטל, והוי כהך דתמורה דף כ''ה ע''א דברי הרב ודברי התלמיד. ועיין ב''ב דף קל''ג ע''א ועיין בירושלמי פ''ט דכתובות מה דשאל שם קומי ר''י לדברי חכמים מי יורשה

ועיין בשו''ת הרשב''א ח''ד ור''ל דהבעל יורש בגדר קרוב לא בגדר ירושת הבעל היכא דאמר על מנת.

ועיין תוס' ב''ב דף קי''ג ע''א ד''ה מתה ובהך דערכין דף כ''ה ע''ב ועיין בהך דיומא דף ע''ג דכל היכא דכתיב משפט אינו חוזר.

ועיין בספרי פרשת עקב דהשם מוריש ואין בשר ודם מוריש ר''ל דכל דנעשה ע''י בו''ד זה לא נקרא ירושה רק גדר קנין.

ועיין ב''ב דף קי''ט ע''ב מה דמביא שם א''י מוחזקת היא מהך דנתתי כו' אני ה' וכו', וכמו שכתבתי.

ועיין תוס' ב''ב דף מ''ט ע''ב דיורשי האשה כנכרים הם לגבי בעל.

ועיין שם דף קנ''ח בתוס' ד''ה הואיל ומש''כ רבינו ז''ל בהלכות נחלות פ''א ה''ט

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות ערכין פ''ד הכ''ב אך רבינו ז''ל סובר דגבי ירושת הבעל אף דהוה דרבנן, מ''מ שם ירושה עליו, ולכך ס''ל בהלכות שמיטה פי''א הכ''א דאינו יוצא ביובל מהך דב''ב דף קל''ט ע''ב והוה כמו דאמרינן שם דף קמ''ז ע''א גבי מתנות שכ''מ, דרבנן עשו אותה כירושה ע''ש ועיין בספרי פרשת פנחס פסקא קל''ד דהתורה נתנה לחכמים רשות לדרוש בזה.

ובאמת זה תליא אם תקנת חכמים היא כמו קנין שהמקנה מקנה אותו, או הוה ממילא.

ועיין במה דפליגי רש''י ותוס' ב''מ דף צ''ו ע''ב בהך בעיא דרמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל אם ר''ל בנכסים של הקדש שהיה לה בשעת נשואין או בנכסים שנפלו לה אח''כ

ועיין בירושלמי רפ''ט דכתובות מזכותו אתה למד חיובו ע''ש משמע דס''ל דאין הקנין בכל שעה ושעה, רק בשעת הנשואין הוא קונה בתקנת חכמים כל מה שיהיה לה לפירות ובאמת י''ל דזה הוה אבעיא דגיטין דף פ''ה ע''א חוץ מירושתה מהו ר''ל אם זה דבר ממילא התליא באישות או דבר פרטי

ועיין בירושלמי גיטין פ''ז ה''ד לא מצינו אשה נשואה לזה כו' ועיין בירושלמי רפ''ה דכתובות לא נמצא קונה אשה ומטלטלין בשוה פרוטה ועיין בהך בעיא דגיטין דף מ''ד ע''ב גבי בן בבל שנשא אשה בא''י כו' מוכח דאמרינן דמה שיש לו קנין ע''י הוה כאילו הקנתה לו, לא ע''י תקנת חכמים

אך י''ל דשם נכסי צ''ב שאני והך דב''מ הוה בנ''מ אך באמת גם נכסי צ''ב גם הוא רק בגדר תקנה והנה עיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות זכיה פי''ב הי''א, דבנכסי לך ואחריך לפלוני, דאם מכר הראשון אין לשני כלום, מ''מ אין ב''ד מגבין לבעל חוב מהם ע''ש ומ''מ גבי נשואין מבואר בכתובות דף צ''ה ע''ב דע''י תקנת חכמים מקרי בעל לוקח ואין לאחריך כלום

וע''כ צ''ל דתקנת חכמים לא הוה גדר קנין, רק ממילא ועיין בהך דב''ב דף קל''א ע''א בהך דר''נ ע''ש אם תקנת חכמים הוה כגדר קנין או ממילא.

ועיין במה דאמרינן בגיטין דף ל' ובכורות דף י''ח, גבי עשו שאינו זוכה כזוכה ועיין תוס' ב''ב דף קמ''א ע''א, ד''ה אלא, דתנאי ב''ד הוא כמו דעת האדם ע''ש

ועיין תוס' גיטין דף ט' ע''א, גבי חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד ע''ש ועיין בהך דיבמות דף ס''ז ע''ב, גבי תקנתא דרבנן כל כמה דלא נפיק לאויר העולם לא תקינו ע''ש.

רבינו מבאר שירושה היא דבר שנעשה ממילא, שהבן עומד במקום אביו "תחת אבותיך יהיו בניך", וממילא הוא יורש, ולא שהמוריש מקנה והיורש קונה כו'. ומביא מהמדרש - "ה' מוריש ומעשיר" כי רק ה' מוריש, אבל בשר ודם יכול לתת רק בגדר קנין ולא בגדר ירושה שהיא "ממילא". לכן א''א להתנות על ירושה שנאמר חוקת משפט, ואם התנה, אמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ותנאו בטל.

כי נותן הירושה הוא הרב הקב''ה ולא התלמיד וא''כ כיצד יכול להתנות?

רבינו חוקר האם תקנת חכמים היא בגדר קנין, או גם בדרך ממילא. כגון, "עשו שאינו זוכה כזוכה", וכדומה, האם זה בגדר קנין שחכמים מקנים לו, או שזה ממילא, כדלהלן.

ההלכה היא שירושת הבעל דרבנן, ואפ''ה יש לה דין ירושה, פירוש: המדרש אומר שהתורה מסרה לחכמים כח לתקן בעניני ירושה, כלומר אף אם נאמר שסתם תקנתם בכל מקום היא רק בגדר קנין, מ''מ בירושה – יש עליה גדר ירושה מהתורה. כמ''ש בספרי (פרשת פנחס): "לחוקת משפט – נתנה תורה דעת לחכמים לדרוש" כו', כלומר, התורה נתנה רשות לחכמים לתקן בעניני ירושה, שהירושה תעבור בדרך ממילא לבעל, ולא בגדר קנין,

וכלשון התוס': יורשי האשה כנכרים הם לגבי בעל.

ולכן פוסק הרמב''ם שירושת הבעל לא חוזרת ביובל, כפי שמבאר רבינו בפירושו על דברים י''א:

והוריש ה', עיין ב''ב קי''ט ע''ב גבי א''י מוחזקת ושם כתב ג''כ אני וכו'.

וזה תליא במה דס''ל להרמב''ם פי''א דאף דירושת הבעל דרבנן מ''מ אינה יוצאת ביובל, דהוה ירושה. ועיין בכורות דף נ''ב - מתני'. ואלו שאין חוזרין ביובל; הבכורה, והיורש את אשתו כו', רבי אלעזר אומר: כולם חוזרין ביובל. ושם בגמרא דרבנן סברי ירושת הבעל דאורייתא, ור' אלעזר סובר ירושת הבעל דרבנן. וב''ב דף קל''ט ע''ב - אלא אמר רב אשי: בעל - שויוהו רבנן כיורש ושויוהו רבנן כלוקח, והיכא דטבא ליה עבדו ליה, גבי יובל - שויוהו רבנן כיורש משום פסידא דידיה – [דלא תהדר ביובל למשפחת אשתו, רשב''ם, ובתוס' שם ד''ה גבי כתבו דמ''ד דירושת הבעל אינה חוזרת ביובל סובר שירושת הבעל דאורייתא. ודעת הרמב''ם לפי דברי רבינו שרב אשי חולק על הסוגיא דבכורות וסובר דאף אי ירושת הבעל דרבנן, אינה חוזרת ביובל כי אין זה קנין אלא ירושה ממילא כנ''ל]. ובפלוגתא דעשו את שאינו זוכה כזוכה ע''ש בזה.

וז''ל בפ''ד מהל' מתנות עניים:

וכעין זה כתבתי בהל' ערכין דס"ל לרבינו גבי ירושה דאף היכא דהוה רק ירושה דרבנן יש עליהם שם ירושה ולא מתנה מחמת הך דמבואר בספרי פ' פנחס דהתורה מסרה דין ירושה לחכמים חל על זה שם ירושה וה"נ כן...

וזו היא דעת הרמב''ם אבל הראב''ד סובר שכל תקנות חכמים הם בגדר קנין ולא ממילא, ואף ירושת הבעל היא בגדר קנין שהאשה מקנה לו כדלקמן.

הנפ''מ ביניהם היא, חרש שנשא פקחת, הנשואין הם רק מדרבנן (חרש אינו יכול לקדש מהתורה) – לדעת הרמב''ם הוא יורש אותה, כיון דהירושה היא ממילא מהכתוב "חוקת משפט". הראב''ד חולק ואומר שאינו יורשה, משום שהירושה היא קנין מה שהאשה מקנה לבעלה, ומה שבידה להקנות – מקנה לו, ומה שאינו בידה (לאחר מיתה, דבר שלא בא לעולם, ואין אדם מקנה מה שאין לו בו שום זכות) - אינה יכולה להקנות לו.

ועוד נפ''מ בהלכה דידן, אם התנה עמה (או התנית עמו) לאחר הנשואין שלא יירשנה – התנאי בטל, מדוע? לדעת הרמב''ם התנאי בטל כמו המתנה על מה שכתוב בתורה, כי חכמים נתנו חיזוק לירושת הבעל, ולדעת הראב''ד התנאי בטל משום שירושה זה קנין ואין אדם מקנה מה שאין לו בו שום זכות.

לכן פוסק הראב''ד שאף אם התנה עמה אחר נשואין שלא יירשנה וקנו מידו – אין זה מועיל והוא יירשנה, מכיון שא''א להקנות דבר שאין לו בו שום זכות, "לפי שסלוק הירושה לאחר מותה היא, ואינו הקנאה לשום אדם והוה ליה כקנין דברים".

פרק י''ב הלכה ט':

התנת עמו אחר שנשאה שלא יירשנה תנאה בטל, ואע"פ שירושת הבעל מדברי סופרים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, וכל תנאי שבירושה בטל אע"פ שהוא ממון שנאמר בה לחקת משפט כו'.

התנה עמה כו' עיין בהשגות – השגת הראב"ד: וכל תנאי שבירושה בטל אע"פ שהוא ממון שנא' לחוקת משפט. א"א חסרון דעת אני רואה בכאן ומה צורך לחקת משפט, והיאך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם, ואיך יאמר לאביו או לאחד ממורישיו דין ודברים אין לי בנכסים אחר מיתתכם, ואין אדם מקנה מה שאין לו בו שום זכות.

והנה רבינו והראב''ד ז''ל אזלי לשיטתם לקמן בפכ''ב מהלכות אישות ה''ד – אבל הפקח שנשא חרשת אם מתה לא יירשנה, והחרש שנשא פקחת ומתה יירשנה, שהרי היא בת דעת ולדעתה נשאת וזיכתה לו ממונה.

השגת הראב"ד: אבל הפקח שנשא חרשת אם מתה תחתיו לא יירשנה. א"א המחבר הזה למד ירושה מן הכתובה דכיון דפקח שנשא חרשת לא תקנו לה כתובה, מן הסתם אף כאן אינו יורשה, וא"כ אף חרש שנשא פקחת - כך היא, ואי משום שהיא בת דעת ונשאת לו, מה שבידה זכתה לו, מה שלאחר מיתה לא זכתה לו.

(הראב''ד סובר שאע''פ שהיא בת דעת ונישאת לו – אינו יורשה, כי מה שאחר מיתה לא זיכתה לו).

ופכ''ג ה''ז – התנה עמה אחר נישואין שלא יהיה לו דין ודברים בנכסיה ולא בפירי פירותיהן עד עולם בחייה ובמותה - הרי זה אינו אוכל פירות כלל, אבל אם מתה יירשנה כמו שביארנו.

השגת הראב"ד: התנה עמה אחר נישואין שלא יהיה לו דין ודברים בנכסיה ולא בפירי פירותיהן עד עולם בחייה ובמותה הרי זה אינו אוכל פירות. א"א נ"ל שחסר מכאן וקנו מידו, ואע"פ שקנו מידו לסלוק הירושה אינו מועיל אחר נישואין, לפי שסלוק הירושה לאחר מותה היא, ואינו הקנאה לשום אדם והוה ליה כקנין דברים והנישואין כבר חלו על הכל, אבל תנאי דקודם נישואין לא חלו הנישואין אלא על מנת שלא יירשנה ותנאי ממון קיים. –

אם ירושה הוא דין ממילא, או ג''כ הוה בגדר קנין שלה.

לדעת הרמב''ם ירושת האשה היא ממילא שלו מדכתיב לחוקת משפט, ולדעת הראב''ד זה קנין שהאשה מקנה לו ירושתה, ובדבר שאין לו עדיין שום זכות אינו יכול להתנות כדלעיל.

[בהלכות תרומות דכ''ה טור ג' מפרש רבינו:

גבי חרש שנשא פקחת אם יורשה, ר''ל כיון שהיא בת דעת הוי כאילו הקנתה עצמה לו שתהיה כאשתו לענין ממונות – וממילא הוא יורש אותה, או זה רק בגדר קנין, ומה שיהיה לאחר מיתה – לא מצי מקני ליה, ועיין גיטין דף פ''ה ע''א דהוי שם בעיא אם ירושת הבעל היא ממילא מחמת האישות או רק דבר פרטי, ונפ''מ אי הוי שיור בגט או לא כו' עכ''ל שם לעניננו].

והנה רבינו ז''ל כתב הטעם משום דירושה כתיב בה לחוקת משפט, ר''ל דהוא דין ממילא לא ע''י סיבה, ולכך אינו יכול להתבטל, והוי כהך דתמורה דף כ''ה ע''א דברי הרב ודברי התלמיד.

ועיין ב''ב דף קל''ג ע''א – נכסי לך ואחריך לפלוני, אם היה ראשון ראוי ליורשו - אין לשני במקום ראשון כלום, שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה, וירושה אין לה הפסק. אמר ליה רבא לרב נחמן: והא אפסקה, הוא סבר: יש לה הפסק, ורחמנא אמר: אין לה הפסק.

מכאן שהתנאי לא מועיל במקום שהוא נגד מה שרחמנא אמר, כמ''ש הרמב''ם.

ועיין בירושלמי פ''ט דכתובות מה דשאל שם קומי ר''י לדברי חכמים מי יורשה – בעון קומי רבי יוחנן: דברי חכמים [שהמתנה עמה דין ודברים כו' - אם מתה אינו יורשה] - מתה מי יורשה? [אביה או אחיה], אלין אחיה יורשין אותה.

[בהלכות תרומות שם מפרש רבינו:

דמקשה שם דאם התנה ע''מ שלא יירשנה בעלה, מי יורשה? ר''ל דהא אשה שיש לה בעל אין לה כלל יורשים כי במקום הבעל - שאר יורשיה כנכרים הם. וא''כ י''ל דשם אין נפ''מ בין אב לאח או בן זכר לנקיבה, כיון דלא הוי גדר ירושה. כלומר, כשיש לה בעל הוא יורש ממילא ולא מצד שהוא קרוב, אבל אם סילק עצמו מירושתה, אזי שאר יורשי האשה לא יורשים מדין ירושה אלא מטעם קריבות, וממילא הבן והבת שוים בקורבתם ואין לבן קדימה על הבת.

וכ''כ רבינו: ועיין רש''י יבמות דף ס''ב דאצל בן נח – בן ובת שוים – בנכריותן - לאו בני דין נחלה נינהו, דבת כבן, ובכור כפשוט, אבל ירושה נהגא בהו כדאמרינן בקדושין (דף יז:) עובד כוכבים יורש אביו דבר תורה. - דבגדר קורבא פרטית – הם שוים. מהד''ת י''ט טור א'.

כלומר, הגוי אינו יורש משום עצם אלא רק משום קירבה משפחתית, ולכן בן ובת שוים מצד קירבתם למוריש. (הובא בפתיחה לספר).

עכ''ל לעניננו שם.

וכ''כ רבינו בספר ההשלמה כ' טור א':

ירושלמי רפ''ט דכתובות אם התנה שלא יירש אשתו מי יורשה? ר''ל משום דהתוס' ב''ב דף מ''ט ע''ב כתבו דבמקום בעל - יורשי האשה הם כנכרים ע''ש, ועיין ערכין דף כ''ה ע''ב גבי שדה אחוזה - בעי רבה בר אבוה: בת מהו שתעמיד שדה לאביה? כיון דלענין יבום בן ובת כי הדדי פטרי - מוקמה, או דילמא כיון דלענין נחלה בת במקום בן כי אחר דמיא - לא מוקמה? ת"ש, דתנא דבי ר' ישמעאל: כל שהוא אחר במקום בן, והא נמי במקום בן כי אחר דמיא. [ר''ל כמו שהבת במקום שיש בן אין לה דין של יורשת אלא נחשבת כאחר, כך אם הבעל התנה עם אשתו שלא יירש אותה אלא קרוביה יקחו נכסיה -] וא''כ אז - לא הוה בגדר ירושה רק שנותן מתנה לקרובים, ולא בגדר נחלה דאין לה הפסק.

עיין ר''ה דף י''ב ע''ב - כי תקחו מאת בני ישראל את המעשר אשר נתתי לכם מאתם בנחלתכם, הקישו הכתוב לנחלה, מה נחלה אין לה הפסק - אף מעשר ראשון אין לו הפסק. וב''ב דף קל''ג - וירושה אין לה הפסק. ותוס' שבועות דף ט''ז – ע''א ד''ה דכולי עלמא: והכא איירי בקדושת מחיצה דאפשר דלא בטלה משום דאיקראי נחלה. ושוב י''ל דבן ובת שוין וכמו גבי בן נח – כל קרובי האשה יחלקו נכסיה בשוה – בנים ובנות, כי אין זו ירושה אלא מתנה, וכמ''ש רש''י יבמות דף ס''ב, ובירושלמי ב''ב פ''ח. ע''כ העתקתי משם].

ועיין בשו''ת הרשב''א ח''ד – סי' כ''ב: ותדע לך: דגרסי' בירושלמי בפ' הכותב הלכה א': גבי: מתני' דבחייך ובמותיך, אם מתה, לא ירשנה. רבי יוסטנה בעון מיניה דר' יוחנן (מי יורשה), ואמאי לא איפשיטא להון: שהאחים יורשים אותה, כיון שנסתלק הבעל מירושתה? אלא ה"ט: משום דס"ל: דבמקום בעל, שהוא היורש בכל נכסיה, אחיה כנכרים הם אצל ירושה. וממילא נשאר הבעל, כל שלא נתנה היא הנכסים לאחרים בחייה. עכ''ל הרשב''א והביאו הבית יוסף סי' רפ''א וז''ל:

כתב הרשב"א שנשאל על אחד שהיו לו בני אחיות ובן אח, והיה אוהב יותר את בני האחיות ולכן הקדים ונתן מתנה לבן אחיו בתים, וכתב בצוואתו שבאלו הבתים הנתונים לו סילק כל חלק וזכות בן אחיו מכל ירושתו, וטוענים בני האחיות שכל שאר הנכסים הם שלהם כיון שסילק את בן אחיו מירושת שאר נכסיו. והשיב לא מצאתי לבני האחיות זכות בנכסים אלו שאין אדם יכול לסלק היורש מירושתו מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה, ועוד שכל שבן האח ראוי לירש ואין אחר לירש עמו, אף על פי שסלקו מנכסיו - כל שלא נתנן לאחר - ממילא הוא יורש, דמאן לירות בר קשא דמתא? והאחיות ובניהם כנכרים גמורים הם במקום בן האח הראוי לירש, ואינו דומה למשנתינו דלא יירש עם אחיו, דמשמע מינה דטעמא דלא אמר כלום היינו דוקא משום שהתנה על מה שכתוב בתורה, הא לאו הכי היה הוא מסולק ויהיו שאר האחים יורשים ממילא, ואף על פי שלא נתנה להם בפירוש, דשאני התם שכולם ראויים לירש וכל שנסתלק האחד - השאר יורשים הכל, אבל כאן שאין עסק לאחיות בירושה במקום בן האח, למה יטלו בני האחיות, ומה להם עסק בנכסים יתר מנכרים דעלמא? ואיני מוצא בלשון הצוואה שום ענין ולשון שיוכיח ששאר הנכסים הם לבני האחיות. ולא עוד אלא אפילו שאמר כתבו ותנו לבני האחיות שאני נותן להם כל שאר נכסי כל שמת אין כותבים ונותנים שאין שטר לאחר מיתה.

• ור''ל דהבעל יורש בגדר קרוב, לא בגדר ירושת הבעל היכא דאמר על מנת.

כלומר, כשהבעל מתנה שלא יירשנה התנאי קיים, אבל אז אין מי שיירשנה, כי במקום הבעל שהוא הכי קרוב – כל השאר הם כנכרים, אזי נשאר רק הבעל והוא יורשה מדין קרוב. (ועי' לעיל מש''כ רבינו שבמקום שיש אב – שאר הקרובים אינם בגדר קרוב כלל).

ועיין תוס' ב''ב דף קי''ג ע''א ד''ה מתה – מתה בחיי מורישיה וירשה יאיר - וא"ת דבן יורש בראוי נכסי אמו, ובעל אינו יורש, מנלן דבעל קודם לבן? וי"ל כיון שהבעל אינו יורש מחמת קורבה אלא מחמת שאירות, שהן חשובין כבשר אחד, אם כן כמו שהוא קודם לשאר קרובים, כך הוא קודם לבן, דמאי לי האי ומאי לי האי.

ובהך דערכין דף כ''ה ע''ב – בעי רבה בר אבוה: בת מהו שתעמיד שדה לאביה? [אם גאלתה בתו לשדה אחוזה מיד גזבר, מהו שיצא לאביה ביובל ולא לכהנים]. כיון דלענין יבום בן ובת כי הדדי פטרי - מוקמה, או דילמא כיון דלענין נחלה בת במקום בן כי אחר דמיא - לא מוקמה? ת"ש, דתנא דבי ר' ישמעאל: כל שהוא אחר במקום בן, והא נמי במקום בן כי אחר דמיא.

מכאן שבמקום שיש בן, הבת לא נחשבת קרובה כלל.

ועיין בהך דיומא דף ע''ג – ואף על פי שגזירת נביא חוזרת, גזירת אורים ותומים - אינה חוזרת, שנאמר במשפט האורים. [שנאמר במשפט - כדין, שאינו חוזר]. - דכל היכא דכתיב משפט אינו חוזר.

ועיין בספרי פרשת עקב דהשם מוריש, ואין בשר ודם מוריש – והוריש ה', ה' מוריש ואין בשר ודם מוריש - ר''ל דכל דנעשה ע''י בו''ד זה לא נקרא ירושה רק גדר קנין.

[בהלכות ערכין דף ל''ח מפרש רבינו:

אין בשר ודם מוריש, ר''ל דזה ממילא לא ע''י פעולה עכ''ל שם. כלומר, ירושה היא רק בידי שמים שהיורש יורש ממילא, (לא בגדר קנין שצריך פעולה לקנות) - גם ה"חפצא" דהיינו נכסי המוריש עוברים אליו ממילא, וגם "הגברא" – היורש עומד במקום המוריש, אבל בו''ד יכול רק לתת בגדר קנין].

ועיין ב''ב דף קי''ט ע''ב – ואי סלקא דעתך ארץ ישראל מוחזקת, מאי קא מסתפקא ליה? היא גופה קא מסתפקא ליה, דכתיב: ונתתי אותה לכם מורשה אני ה', ירושה היא לכם מאבותיכם, מה דמביא שם א''י מוחזקת היא – שאנו דורשין והעברת זו חלק בכורה, אלמא אשמועינן דא"י מוחזקת היא להן מיציאת מצרים ואף על פי שעדיין לא נכנסו בה. - מהך דנתתי כו' אני ה' וכו'. וכמו שכתבתי.

ועיין תוס' ב''ב דף מ''ט ע''ב – ויש לומר דשאני ירושה דנפלה קמיה דבעל, דיורשי האשה כנכרים הם באותה ירושה לגבי בעל, ולכך אין יכול להסתלק אבל הכא מנכסי מלוג יכול להסתלק כו' - דיורשי האשה כנכרים הם לגבי בעל.

ועיין שם דף קנ''ח בתוס' ד''ה הואיל – הואיל והוחזקה נחלה באותו שבט - וא"ת בנפל הבית עליו ועל אשתו אמאי לא אמר בחזקת יורשי האשה מהאי טעמא וי"ל כיון דהכניסתם לו, אם פיחתו - פיחתו לו, ואם הותירו - הותירו לו הוי כמוחזק, ולמ"ד בחזקת יורשי האשה סובר כיון דתטלם כשתצא וגם הכניסתם לו הוו בחזקתן, מ"ר.

ומש''כ רבינו ז''ל בהלכות נחלות פ''א ה''ט – ושם בארנו שהוא יורש את נכסי אשתו שבאו לירושתה והוחזקו, בין נכסים שהכניסה לו בנדונייתה בין נכסים שלא הכניסה לו.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות ערכין פ''ד הכ''ב – האשה שהקדישה שדה אחוזתה וגאלה בעלה מיד ההקדש, והגיע היובל והיא תחת יד הבעל, הרי הדבר ספק אם תחזור לאשה או תצא לכהנים, לפיכך קדמה האשה והחזיקה בה אחר היובל - אין הכהנים יכולין להוציא מידה, וכן אם קדמו הכהנים והחזיקו בה אינה יכולה להוציא מידם.

[מהי הקושיא מרמב''ם זה? מפרש רבינו בהלכות תרומות דף כ''ה טור ג':

ור''ל, אף דקי''ל דירושת הבעל דרבנן, וא''כ הוי כמו מכר כיון דמן התורה הקרקע שייכא ליורשי אשתו [וא''כ הבעל שפדה את השדה הוי כמו שקנאה אחר, שבשנת היובל תצא לכהנים ואינה חוזרת לבעליה לעולם, ומדוע תחזור לאשה (אם החזיקה בה) כאילו שהיא עצמה פדתה] - בהלכות ערכין גבי הקדישו שדה אחוזה [הדין הוא] דבעל הוי כמו שפדתה היא עצמה כו' ע''ש באריכות. ובהלכות ערכין שם כותב רבינו: ואף דרבינו ז''ל פסק דירושת הבעל דרבנן, מ''מ ס''ל דזה הוי גדר ירושה כו' כדלקמן].

אך רבינו ז''ל סובר דגבי ירושת הבעל אף דהוה דרבנן, מ''מ שם ירושה עליו, ולכך ס''ל בהלכות שמיטה פי''א הכ''א דאינו יוצא ביובל – אבל היורש את אשתו אעפ"י שירושת הבעל מדבריהם עשו חזוק לדבריהם כשל תורה ואינו מחזיר ביובל - מהך דב''ב דף קל''ט ע''ב – אלא אמר רב אשי: בעל - שויוהו רבנן כיורש ושויוהו רבנן כלוקח, והיכא דטבא ליה עבדו ליה, גבי יובל - שויוהו רבנן כיורש משום פסידא דידיה, כו' - והוה כמו דאמרינן שם דף קמ''ז ע''א גבי מתנות שכ''מ, דרבנן עשו אותה כירושה ע''ש – א"ר זירא אמר רב: מנין למתנת שכיב מרע שהיא מן התורה? שנאמר: והעברתם את נחלתו לבתו, יש לך העברה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע. רב נחמן אמר רבה בר אבוה, מהכא: ונתתם את נחלתו לאחיו, יש לך נתינה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע.

[בהלכות תרומות עמוד 50 מפרש רבינו:

גבי מתנת שכיב מרע דקי''ל ב''ב דקמ''ח דכירושה שויוה רבנן, ור''ל כך דכל דבר שעל פי דין אינו כן, רק התנה שיהיה כן - אי שוב הוה יורש, או רק מחמת התנאי כו' ר''ל חכמים עשו מתנת שכיב מרע שתועיל אע''פ שע''פ דין אין מתנה לאחר מיתה, מ''מ חכמים תיקנו שיקנה המקבל, וחכמים עשאוה כירושה גמורה, שיש למקבל דין יורש ממש, ולא שהמקבל יקבל רק מחמת התנאי, ע''כ משם.

ובמה''ת י''ח טור ד':

וכן נפ''מ גבי מתנות שכיב מרע כירושה שוויוה רבנן, ב''ב קמ''א וקמ''ח וגיטין דף ס''ו, איך הדין האם יוצא ביובל, ועיין ב''מ דצ''ו ע''ב דמשמע שם דזה לא הוי ממילא, אלא רק קנין, ובספרי פרשת עקב פסקא נ' גבי והוריש ה' אמר שם ה' מוריש ואין ב''ו מוריש, ור''ל דירושה שהוא ע''פ דברי התורה הוי מוחזק כו' ע''כ משם].

ועיין בספרי פרשת פנחס פסקא קל''ד – וירש אותה, לענין שאמרנו: והיתה לבני ישראל לחקת משפט, נתנה תורה דעת לחכמים לדרוש ולומר כל הקרוב בשאר בשר הוא קודם בנחלה - דהתורה נתנה לחכמים רשות לדרוש בזה. [אולי ר''ל שגם אם נאמר שתקנת חכמים בכל מקום היא רק בגדר קנין, מ''מ בעניני ירושה התורה נתנה לחכמים רשות לתקן ולחדש הלכות, שהירושה תהיה כמו ירושה מהתורה – שהיא בדרך ממילא, כמ''ש והיתה לבנ''י לחוקת משפט].

ובאמת זה תליא אם תקנת חכמים היא כמו קנין שהמקנה מקנה אותו, או הוה ממילא.

ועיין במה דפליגי רש''י ותוס' ב''מ דף צ''ו ע''ב בהך בעיא דרמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל – בעי רמי בר חמא: בעל בנכסי אשתו מי מעל? [רש''י: מי מעל - כגון שנפלו לה נכסים מאביה, משנשאת, ועמהן מעות של הקדש, ואין ידועין שהן של הקדש, ואמור רבנן: בעל זוכה בהן בכל הנכסים, להשתמש ולאכול פירות, ובתקנה זו נעשה שליח בנכסי הקדש לקנותם, וקא סלקא דעתך שזו היא יציאתם לחולין, ואפילו בעודן צרורין ומונחין, מי מעל בהוצאה זו?] - אמר רבא: מאן לימעול? לימעול בעל - דהיתרא ניחא ליה דליקני, איסורא לא ניחא ליה דליקני. תימעול איהי - דהיתרא נמי לא ניחא לה דליקני. כו'. - אם ר''ל בנכסים של הקדש שהיה לה בשעת נשואין – כדפירש תוס': מי אמרינן בעל מעל שהוא עושה עיקר המעשה שנשאה ועל ידי זה זוכה במעות, או דלמא היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו, או דלמא בית דין עשו עיקר המעשה שתיקנו שיזכה במעות, או בנכסים שנפלו לה אח''כ – אבל בנכסים שהכניסה לו בשעת נשואין, הוו כמו הנותן לחברו מעות של הקדש, הנותן מועל ולא המקבל, וע''כ ברור שאין הבעל מועל, אלא כאן מדובר בנכסים שנפלו לה אחר הנשואין, שבזה הוה הבעל כאילו נטלם בעל כרחה, כמו שתקף את חברו והוציא ממנו מעות הקדש, שהתוקף מועל.

כלומר, לדעת תוס' הבעל זוכה בנכסי אשתו ממילא, כיון שנשאה – זכה בנכסיה, וע''כ יש סברא שהוא מועל, ולדעת רש''י, הבעל זוכה בנכסי אשתו כי היא נותנת לו אותם כמו הנותן מעות לחברו כו', וע''כ הבעל לא מועל כו'.

[בהלכות ערכין שם כותב רבינו:

אך זה מוכח דס''ל לרבינו דאף תקנת חכמים לא הוי בגדר קנין – רק ממילא, ושם ירושה עליה עכ''ל לעניננו].

[בפי''א בהלכות ברכות ה''ה כותב רבינו:

בעל בנכסי אשתו מי מעל, אם ר''ל משעת נשואין או אף לאחר נשואין, שבכל יום ויום הוא חיוב חדש, ועיין בירושלמי פ''ט דכתובות ה''א מזכותו אתה למד חיובו, דאם נפלו לה נכסים לאחר נשואין במה זכה בהם ע''ש, חזינן דס''ל דאינו נעשה בכל יום ויום חיוב חדש, עכ''ל רבינו שם].

ועיין בירושלמי רפ''ט דכתובות מזכותו אתה למד חיובו ע''ש – רבי ירמיה בעא קומי רבי זעירא כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך, ונפלו לה לאחר מיכן מהו? ויש אדם מתנה על דבר שאינו? [וכיון שעדיין לא זכה בנכסים אלו, אין סילוק זה מהני], אמר רבי בון בר חייה קומי רבי זעירא מזכותו את למד חייובו, אלא לא כתב לה, שנייה (שמא) אין לו אכילת פירות? הוי מזכותו את למד חיובו, [כלומר, כמו שזכה בנכסים לאכילת פירות אע''פ שעדיין לא היו ברשותו בשעה שכנסה, יש ללמוד מזכותו – חיובו, שיכול לסלק עצמו מהם קודם שנפםלו לה, קה''ע] - משמע דס''ל דאין הקנין בכל שעה ושעה, רק בשעת הנשואין הוא קונה בתקנת חכמים כל מה שיהיה לה לפירות - [כל הנכסים שיבאו לה, הוא יאכל פירות].

ובאמת י''ל דזה הוה אבעיא דגיטין דף פ''ה ע''א חוץ מירושתה מהו – חוץ מירושתיך, [הרי זה גיטך בתנאי שאם תמותי אני יורשך] מהו? בנשואין הא לא שייר, או דלמא "לשארו... וירש אותה" כתיב?. ר''ל אם זה דבר ממילא התליא באישות - ואינו יכול להתנות, כיון דהוי שיור בגט,

או דבר פרטי - או ירושת הבעל היא דבר צדדי, ואף אם מגרשה שכבר אין אישות - יכול להתנות על ירושתה.

ועיין בירושלמי גיטין פ''ז ה''ד לא מצינו אשה נשואה לזה כו' – אמר רבי ביבון בר כהנא קומי רבי אילי לשייר לו מעשה ידיה (התנה עמה, הרי זה גיטך ומעשה ידיך שלי), אמר ליה לא מצינו אשה נשואה לזה ומעשה ידיה של זה.

כלומר, מעשה ידי האשה לבעלה זה חלק מהאישות, אבל ירושת האשה זו איבעיא בגמרא דלעיל.

ועיין בירושלמי רפ''ה דכתובות לא נמצא קונה אשה ומטלטלין בשוה פרוטה – אמר רבי זעירא והדא היא זעירתא לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשוה פרוטה, ואין אדם קונה שתי נשים בשוה פרוטה. ומה בין אין אדם קונה קרקע וכמה מטלטלין בשוה פרוטה, שכן אדם קונה שתי קרקעות בשוה פרוטה, ואין אדם קונה שתי נשים בשוה פרוטה, ע''כ.

כלומר, ברגע שקונה את האשה קונה את כל נכסיה ממילא, שכל הקנינים באין ממילא ע''י האישות.

ואולי מדייק רבינו שמקושית הירושלמי משמע שהאשה מקנה לו את נכסיה כשקונה אותה, ולא ע''י תקנת חכמים כדלקמן.

ועיין בהך בעיא דגיטין דף מ''ד ע''ב גבי בן בבל שנשא אשה בא''י כו' – בעי רבי ירמיה: בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל והכניסה לו עבדים ושפחות, ודעתו לחזור, מהו? [מי הויא הך איתתא כמוכרת עבד זה לחוצה לארץ בנישואין הללו, דקיימא לן (כתובות דף צה) בעל בנכסי אשתו לוקח הוי -ויצאו לחירות או לא]. - מוכח דאמרינן דמה שיש לו קנין ע''י [על ידה] - הוה כאילו הקנתה לו, לא ע''י תקנת חכמים - ר''ל מה שהבעל קונה ע''י אשתו, זה מה שהיא מקנה לו ולא תקנת חכמים שממילא קונה. כי אם היו העבדים קנויים לבעל מצד תקנת חכמים, היה הבעל עומד במקומה ומותר להחזירם לבבל, אך מכיון שהוי כלוקח ממנה לכן הבעיא אם יצאו לחרות או לא.

אך י''ל דשם נכסי צ''ב שאני – ר''ל, נכסי צאן ברזל שאם פחתו פחתו לו כו', הוי כאילו קנאם ממנה, וע''ז בעיא בגמרא אם יצאו לחרות, אבל נכסי מלוג אולי הבעל זוכה בתקנת חכמים ולא הוי כלוקח.

והך דב''מ הוה בנ''מ - שאלת הגמרא בעל בנכסי אשתו מי מעל, למעול בעל כו', מדובר בנכסי מלוג, כמ''ש רש''י: ואמור רבנן: בעל זוכה בהן בכל הנכסים, להשתמש ולאכול פירות, ובתקנה זו נעשה שליח בנכסי הקדש לקנותם כו', הבעל זוכה בזה מצד תקנת חכמים ולא הוי הבעל כלוקח.

אך באמת גם נכסי צ''ב גם הוא רק בגדר תקנה [ולא שהאשה הקנתה לו], והנה עיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות זכיה פי''ב הי''א, דבנכסי לך ואחריך לפלוני, דאם מכר הראשון אין לשני כלום, מ''מ אין ב''ד מגבין לבעל חוב מהם ע''ש – היה חוב על הראשון או כתובת אשה ובאו לבית דין להפרע מנכסים אלו, אע"פ שהראשון קיים אין בית דין מגבין אותם מגוף הנכסים אלא מן הפירות בלבד שמין להם. (הרי שאין הנכסים ממש של הראשון, ולכן לא מגבין לבע''ח).

ומ''מ גבי נשואין מבואר בכתובות דף צ''ה ע''ב דע''י תקנת חכמים מקרי בעל לוקח, ואין לאחריך כלום – אמר אביי: נכסי ליך ואחריך לפלוני, ועמדה וניסת - בעל לוקח הוי, ואין לאחריך במקום בעל כלום.

וע''כ צ''ל דתקנת חכמים לא הוה גדר קנין, רק ממילא - כיון שנשאה זכה בנכסיה ממילא.

ועיין בהך דב''ב דף קל''א ע''א בהך דר''נ ע''ש – דאמר לו רבי נתן לרבי: שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקה, דתנן: לא כתב לה בנין דיכרין דיהוין ליך מינאי אינון ירתון כסף כתובתיך יותר על חולקיהון דעם אחוהון - חייב, שתנאי ב"ד הוא כו', אמר ליה רב פפא לאביי: בין למאן דאמר יסבון, ובין למאן דאמר ירתון, הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כו', אלא תנאי בית דין שאני, הכא נמי תנאי בית דין שאני כו' - אם תקנת חכמים הוה כגדר קנין או ממילא.

בהלכות ערכין פ''ד הכ''ב מבאר:

דשם ר''ל ג''כ דתנאי ב''ד הוה אף לדבר שלא בא לעולם ע''כ משם].

ועיין במה דאמרינן בגיטין דף ל' – מתני'. המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן - מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין כו', גמ'. ואף על גב דלא אתו לידיה? כו', עולא אמר: הא מני? ר' יוסי היא, דאמר: עשו את שאינו זוכה כזוכה. ובכורות דף י''ח, גבי עשו שאינו זוכה כזוכה – והשני ירעה עד שיסתאב וחייב במתנות, ורבי יוסי פוטר. מאי טעמא דרבי מאיר? אמר ר' יוחנן: הואיל וכהן בא עליו משני צדדין, דאמר ליה: אי בכור הוא - כוליה דידי הוא, אי לא בכור הוא - הב לי מתנות מיניה. ור' יוסי מאי טעמא? אמר רבא: עשו שאינו זוכה כזוכה, ואע"ג דלא מטא לידיה - כמאן דמטא לידיה.

[שם בערכין מבאר:

כמו דאמרינן בכ''מ דעשו שאינו זוכה כזוכה בגיטין דף ל' ע''א: הא מני ר' יוסי היא דאמר עשו את שאינו זוכה כזוכה (ואין צריך מעשה קנין) - ר''ל דהוי קנין גמור וממילא, בלא תקנה ע''כ משם].

ועיין תוס' ב''ב דף קמ''א ע''א, ד''ה אלא, דתנאי ב''ד הוא כמו דעת האדם ע''ש – אלא ודאי אין לחלק דחכמים לא תקנו אלא לפי דעת האדם דמתנה כך, כדמשמע לישנא דמתני' (כתובות דף נא.) לא כתב לה – חייב, מפני שהוא תנאי בית דין, ולכך חייב כאילו כתב לה, והכי משמע בריש נערה (שם דף מג.) דלפי דעת אדם תקנו מזון הבנות דקאמר התם לענין זילותא אלמנתו עדיפא ליה לענין הרווחה בתו עדיפא ליה.

ועיין תוס' גיטין דף ט' ע''א, גבי חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד ע''ש – וא"ת כיון דסתמא דדעת של שכיב מרע לחזור בו אם יעמוד, אמאי אינו חוזר בעבד וי"ל דהכל תקנת חכמים היא, גם מה שחזר בנכסים גם מה שאינו חוזר בעבד, דמסתמא דעתו כמו שיאמרו לו חכמים.

[בהלכות גיטין פ''ט ה''כ כותב רבינו:

וגם שכיב מרע שכתב גט לאשתו לא נפסול הגט משום דאין גט לאחר מיתה כיון דזה הוה תקנה, דאמרינן אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע, וכדי שלא תפול קמיה יבם אמרינן דהנותן דעתיה כמו שתקנו חכמים. שהרי רצונו לתת גט שיהיה כשר כמו שתקנו חכמים כדי לפוטרה מהיבום, וכמו שכתבו התוס' בגיטין דף ט' ע''א ד''ה ואינו חוזר דגבי שכ''מ אמרינן דסתמא דעתיה כמו שיאמרו חכמים. עכ''ל לעניננו].

ועיין בהך דיבמות דף ס''ז ע''ב, גבי תקנתא דרבנן כל כמה דלא נפיק לאויר העולם לא תקינו ע''ש – ר' ישמעאל בר' יוסי אומר משום אביו: הבת מאכיל, הבן אינו מאכיל. מ"ש בן דלא מאכיל? משום חלקו של עובר, בת נמי לא תאכיל מפני חלקו של עובר, אמר אביי: הכא בנכסים מועטים עסקינן, וכגון דאיכא בן בהדי בת, מה נפשך? אי האי דמעברא בן הוא, לא עדיף מהאי דקאי, אי בת היא, אמאי אכלה? בתקנתא דרבנן, כמה דלא נפק לאויר העולם לא תקינו רבנן.

בהלכות ערכין שם כותב רבינו:

ועיין יבמות דס''ז ע''ב, דגבי תקנת חכמים – לכ''ע אין לעובר זכיה ע''ש גבי נכסים מועטים - אמר אביי: הכא בנכסים מועטים עסקינן, וכגון דאיכא בן בהדי בת, מה נפשך? אי האי דמעברא בן הוא, לא עדיף מהאי דקאי, אי בת היא, אמאי אכלה? בתקנתא דרבנן, כמה דלא נפק לאויר העולם לא תקינו רבנן כו'. וצ''ל דירושה שאני וכמבואר בספרי פרשת פנחס דהתורה מסרה לחכמים ירושה, ור''ל דאף דירושה הוא דבר דממילא, ותקנת חכמים הוה גדר קנין מ''מ לגבי הבעל התורה נתנה לחכמים רשות לתקן שיירש ממילא ולא בגדר קנין כו' ע''ש.

ובמה''ת י''ח טור ד':

גבי והוריש ה' דאמר שם ה' מוריש ואין ב''ו מוריש ור''ל דירושה שהוא על פי דברי התורה הוי מוחזק וזה דאמר ב''ב דקי''ט א''י מוחזקת ויליף שם מקרא מורשה אני ה', ור''ל כמו בספרי הנ''ל, ומ''ש התוס' ב''ק דפ''ח ע''ב דחלוקת הארץ שהיה ע''י אורים ותומים, לכו''ע אינו חוזר כו'].

הלכה י':

כמה מזונות כו' ואם היא חולה צריך ליתן לה מזונות טובים, עיין ב''ק דף נ''ט ע''א נכי מזונות

ועיין כתובות דף ס''ה ע''ב, גבי סתם מניקות חולות הן, והוה בגדר רפואה.

ועיין בהך דיבמות דף מ''ב ממסמס לה בביעי וחלבא ע''ש

ועיין בירושלמי ב''ב פ''ח דנותן לה פתא וקיטניא ע''ש בה''ט

וכתובות פ''ט ה''א דנקט שם משח ומלח ע''ש ועיין בהך דכתובות דף ס''א ע''ב דלידה הוא גרם לה ע''ש ועיין תוס' כתובות דף נ' ע''ב ד''ה ומאי ע''ש.

ועיין ב''ב דף קמ''ד ע''ב ע''ש בתוס'.

הבעל חייב במזונות אשתו, וגם חייב לרפאתה, שאם צריכה לרפואה שיש לה קצבה (הרופא קוצב סכום מסויים) - הרי היא בכלל חיוב הכתובה, ואם היא רפואה שאין לה קצבה הרי היא כמזונות.

מבאר רבינו שאם האשה חולה והרופא אומר שצריכה לאכול מזונות טובים, (בשר או דגים לא רק בשבת) חייב הבעל ליתן לה, וזה נכלל בגדר רפואה.

אין להוכיח מיולדת ומינקת שהבעל צריך להוסיף במזונותיהן, כי "לידה הוא גרם לה", ולכן חייב, אבל אם האשה חלתה מעצמה, החיוב להוסיף במזונותיה הוא מגדר רפואה.

ומזה לומד רבינו שאם האשה חלתה ונשתטית מחמת לידה, חייב הבעל בכל רפואתה, אע''פ שהדין הוא בהלכות גרושין ספ''י: "אבל אם נשתטית [אשתו] כו', אין מחייבין אותו בשאר כסות ועונה שאין כח בבן דעת לדור עם השוטים בבית אחד, ואינו חייב לרפאותה" כו'. מ''מ נשתטית מחמת לידה – חייב לרפאתה כי הוא הגורם, וז''ל בצפ''ד כ''ב:

אם שטות מחמת לידה, דאף דלהכי קיימא, מ''מ זה הוי מחמת הבעל, עיין כתובות ס''א ע''ב – הוא גרם.

ונפ''מ אם בא עליה שלא באישות – מיחייב בדמי חיה (לשלם על הלידה ורפואתה), כיון דהוא גרים, והוה כצמחין הבאים מחמת המכה כו'.

ועד''ז כתב בשו''ת הב''ח הישנות סי' מ''ו, בדין מי שקיבל עליו לזון את בתו ובעלה ג' שנים, ובתוך הזמן ילדה וצריכה מזונות טובים כו', והעלה הב''ח שאין האב חייב בזה כיון דהבעל גרם וז''ל: א"כ פשיטא הוא דאין לחייבו ליתן לה מזונות הצריכים לה בשעת לידה מאחר שהבעל גרם לה שצריכה למזונות אלו כו', וכי יעלה על דעת שאם בנו ובתו יהיו פושעים בגופם בעניין שיהיו צריכן למזונות יקרים ומאכלים טובים שיצטרך האב ליתן להם כל הצריך? דא"כ אם יקניט לאחד מהם יפשיע בעצמו ויתחייב ליתן להם מנה למזונות בכל יום כו'.

פרק י''ב ה''י:

כמה מזונות פוסקין לאשה, פוסקין לה לחם שתי סעודות בכל יום סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן, ומאותו מאכל של אנשי אותה העיר אם חטים חטים ואם שעורים שעורים וכן אורז או דוחן או משאר מינין שנהגו בהן, ופוסקין לה פרפרת לאכול בה הפת כגון קטנית או ירקות וכיוצא בהן, ושמן לאכילה ושמן להדלקת הנר ופירות ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין. ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום, ונותן לה בכל שבת ושבת מעה כסף לצרכיה כגון פרוטה לכבוס או למרחץ וכיוצא בהן.

כמה מזונות כו' ואם היא חולה צריך ליתן לה מזונות טובים, עיין ב''ק דף נ''ט ע''א נכי מזונות – הני תנאי מאי היא? דתניא, רבי יוסי אומר: נכי חיה, [נכי חיה - בדמי ולדות קמיירי דמנכה לו מה שהבעל עתיד ליתן בשכר המיילדת], בן עזאי אומר: נכי מזונות. [נכי מזונות - שהוא צריך להוסיף על מזונות אשתו בימי קישויה, והשתא אין קישוי כו'. והרשב''א שם פירש: בן עזאי אומר נכי מזונות. פרש"י ז"ל שהיא צריכה מזונות יתרים בימי קשויה. ור"ח ז"ל פירש בימי לידתה שהיולדת כחולה וצריכה מטעמים יפים וטובים ומתוקים כו'].

ועיין כתובות דף ס''ה ע''ב, גבי סתם מניקות חולות הן - היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? כו', ודלמא משום דחולה היא, אם כן, ליתני אם היתה חולה, מאי אם היתה מניקה. ודלמא הא קא משמע לן, דסתם מניקות חולות נינהו. - והוה בגדר רפואה. [כיון דסתם מניקות חולות הן, כמו שהבעל מחויב להוסיף מזונות לאשתו בימי חוליה בגדר רפואה, כך מוסיפין למניקה].

ועיין בהך דיבמות דף מ''ב ממסמס לה בביעי וחלבא ע''ש – לא ישא מעוברת חבירו כו', אלא, סתם מעוברת למניקה קיימא, דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי, דידיה נמי, דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בבצים וחלב, לא יהב לה בעל כו'. [נראה שרבינו לומד שהבעל נותן לאשה ביצים וחלב כדי לרפאתה שלא יעכר חלבה, כמ''ש הרמב''ם הל' גרושין פי''א הכ''ה: "ומניקה שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילין לחלב כשיתעכר".

וכ''כ בהעמק שאלה על השאלתות תצא קנ''ד שגירסת הרי''ף והרמב''ם היא ממסמס לה דהיינו מרפא את האשה ע''י שמאכיל אותה ביצים וחלב. וכ''כ המהרש''ל בים של שלמה שם: גם מ"ש התלמוד ממסמסא ליה בבצים וחלב הוא משנה, ופירש שממסמס לאשה בבצים וחלב, כלומר, ומרפא את החלב כו'. ע''כ.

ולא כפרש''י שהיא מאכילה את בנה ביצים וחלב במקום להניק. וכ''כ החת''ס בכתובות ס': ואפשר מפני זה פי' הרמב"ם מסמוס ביעי וחלב להאשה, שהיא תאכל ועי"ז תתרבה חלבה להספיק לב' הילדים. וגם לא יעכר בימי עבורה. מיהו רוב פוסקים פירשו ביעי וחלב להולד וא"כ צ"ע, ע''ש].

ועיין בירושלמי ב''ב פ''ח דנותן לה פתא וקיטניא ע''ש בה''ט – הדא איתא (המוכרת לבעלה) מכיון דבעלה זקוק מספקא ליה מזוני (שבחייה אינה צריכה לכלום, שכל מזונותיה על בעלה), ולא כמתנת שכיב מרע הוא? עד כדון זקוק מספקא פיתא וקיטני, דילמא ביעי? דילמא תרנגולין? [בעלה זקוק לספק לה פת וקטניות ולא מותרות, וכדי לאכול מותרות צריכה למכור נכסיה].

וכתובות פ''ט ה''א דנקט שם משח ומלח ע''ש – והדא אשה מכיון שמזונותיה על בעלה, לא כמתנת שכיב מרע היא? אמר ליה מזונותיה על בעלה כראוי לה מאכל משח ומלח, והיא בעייא מזבנה ומיכל תרנגולין.

ועיין בהך דכתובות דף ס''א ע''ב דלידה הוא גרם לה ע''ש – אי מיולדת גמרי לה הכי נמי, אלא ב"ה מנדה גמרי לה. במאי קמיפלגי? מר סבר: מידי דשכיח ממידי דשכיח, ומר סבר: מידי דהוא גרים לה ממידי דהוא גרים לה. [מידי דהוא גרים לה – נדר - האיש גורם לה לשהות, וכן לידה על ידו באה לה, לאפוקי נדה דממילא].

הב''ש סי' ע''ט כתב וז''ל: וכן בימי לידתה מחוייבים ליתן לה מזונות כנהוג שנותנים ליולדת ד' שבועות, תשו' רש"ל סי' מ"ה, עכ''ל, ולדעת רבנו ביולדת הבעל חייב להוסיף על מזונותיה כיון דהוא גרם, (מדין מזיק... וזכורני שרבינו כותב ע''ז: אף דלהכי קיימא כו') ועיין לקמן פי''ד הי''ז.

ועיין תוס' כתובות דף נ' ע''ב ד''ה ומאי ע''ש – ואין לומר דהתם איכא למימר שמא תלקה ותצטרך רפואה, ואמרינן בפרקין דרפואה שאין לה קצבה היא בכלל מזונות, דהא חשיב בהניזקין (ג"ש שם) פסק לזון ה' שנים בת אשתו - יש לה קצבה, דקתני והיא ניזונת מנכסים משועבדים כו'.

ועיין ב''ב דף קמ''ד ע''ב ע''ש בתוס'. – חלה ונתרפא כו' - ותניא בתוספתא (פ"י) במה דברים אמורים ברפואה שיש לה קצבה אבל רפואה שאין לה קצבה הרי היא בכלל מזונות ויתרפא מן האמצע, וכן בכתובות (דף נב:) גבי אלמנה אומר רפואה שיש לה קצבה הרי היא בכלל כתובה ושאין לה קצבה הרי היא כמזונות.

פרק י''ב

הלכה י''ג:

האשה שפסקו לה כו' והותירה, עיין תוס' נזיר דף כ''ד ע''ב ור''ן נדרים דף פ''ח ע''א ועיין תוס' כתובות דף ס''א ע''א ד''ה ואחת אך באמת זה תליא אם צריך ליתן הבעל לה לאכול, או מזונות. ועיין ב''מ דף צ''ב גבי פועל ובירושלמי עירובין פ''ו שאין האב זוכה להם אלא מה שהם אוכלים ובאמת זה תליא בהך מחלוקת דתרומות פ''ו טורח המזונות על מי ע''ש בה''ג דהוה מחלוקת ר''מ ורבנן ובאמת זה ג''כ מחלוקת הך דכתובות דף נ''ח רשב''ג דשם דאמר מאי בינייהו איכא בינייהו טירחא ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות שמיטה ויובל פ''ו הי''ד ובירושלמי רפ''ז דכתובות ועיין בתוספתא פ''ד דמעשר שני דבאשתו גם רשב''א דס''ל דאין ידה כידו, מ''מ מעשר עני ליתן לה אסור ע''ש ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות תרומות פ''ד הי''ב ע''ש.

הרמב''ם כאן פוסק שהאשה שפסקו לה מזונות והותירה – המותר לבעל.

התוס' מחלקים בין אם פסקו לה סכום מסויים עבור המזונות, והוזל מחיר המזונות, אזי נותנים לה פחות כסף בהתאם למחיר המזונות עכשו – והמותר לבעל, אבל אם לא הוזלו המזונות אלא שהאשה צמצמה ופיחתה מפיה, שלא אכלה כל שובעה – המותר שלה.

רש''י בנזיר כ''ד: איבעית אימא דאקני לה אחר - דאי קימצתה מעיסתה אמרינן נמי מה שקמצתה אשה קנה בעלה, ע''כ. כלומר, אליבא דאיבעית אימא, תמיד המותר לבעל.

ועי' חידושי רע''א בחידושיו לכתובות ס''ה ע''ב, גבי אלמנה שהותירה ממזונותיה אי הוו שלה או של יתומים, וחילק בין אם קימצה מעיסתה ופיחתה מפיה – דאז הוו מותרות המזונות - שלה, אבל אם היא אינה רעבתנית ואינה צריכה למזונות האמורות במשנה – המותר ליתומים ע''ש.

רבינו תולה את מחלוקתם בגדר הדין של חיוב המזונות לאשה, האם החיוב הוא לתת לה לאכול או לשלם לה עבור המזונות (ואם הותירה או קימצה מעיסתה – המותר שלה).

וביאר בקובץ שעורים כתובות אות ר''כ בענין זן את אשתו של המודר: "דאף שאין הנותן מכוין לפוטרו, מיפטר הבעל ממילא, דכיון שכבר אכלה שוב אינה צריכה למזונות, כמו שאמר ר' עוירא בכתובות ק''ג דתרי כריסי לית לה, ולא אמרינן כבר נתחייב הבעל בדמי מזונותיה משום דאינו חוב ממון אלא חיוב לזונה בשעה שהיא צריכה, וכמו בריפוי", ע"כ.

וכ''כ רבינו בפ''ט ה''ט מהלכות נזירות:

ומ''מ ס''ל לרבנן דאין צריך להביא קרבן עשיר דלא שהוא מחוייב בקרבנה רק שהוא מחוייב ליתן לה מה שהיא צריכה, והוה זה בגדר חוב, וכעין זה פליגי בהך דתרומות פ''ו ה''ג גבי פועלים אם עיקר הסעודה הוא לבעל הבית או לפועלים, וכן טורח הסעודה ע''כ, וראה לקמן.

בענין זה כתב רבינו בהלכות שבת פכ''ג הי''ז, בביאור הרמב''ם שמותר להפיס עם בניו ובני ביתו מנה גדולה כנגד מנה קטנה כו', ואין בזה איסור דמשחק בקוביא. "והטעם מדוע מותר להפיס עם בני ביתו - דהא לא זכו כלל בחלקם עד שעה שיאכלו, כמבואר בירושלמי עירובין פ''ו שאין אביהם זכה להם אלא מה שהן אוכלין בלבד" – האחים שהיו אוכלין כו' רב חייה בר אשי בשם רב במקבלי פרס מאביהן היא מתניתא מכל מקום אינן שותפין במה שהן אוכלין אמר רבי בא אסברי רבי שמואל שאין אביהן זכה להן אלא במה שהן אוכלין בלבד.

[כלומר, אין איסור של מפיס באורחין או בבני ביתו, כיון שהמנות הגדולה והקטנה אינם שלהם עתה כלל, כדלעיל].

מבאר רבינו שם שהמזונות כולם שייכים לאב, ואין לבני הבית שום זכיה בהם עד שעת אכילה, כלומר עד שלועסים ואוכלים, - "דאף דמטי לידיה, לא זכה רק מה שהוא לועס ואוכל, ואינו יכול ליתנו לאחרים". ומביא שם כמה ראיות, וחלקם מביא להלן.

ובהלכות תרומות ל''ט טור ג':

וזהו החילוק ג''כ בהך דעירובין דף ע''ב ע''ב גבי במקבלי פרס - ומקבלי פרס הן, כדמוקי בגמרא שאין אוכלין בבית אביהן ממש, רש''י, ע''ש בתוס' דף ע''ט ע''ב – ד''ה ועל ידי כו', וי"ל דהכא כשנותן לה הבעל מעות למזונות וכי האי גוונא לא חשיבא מקבלת פרס אלא אם כן הביאה המאכל והמשתה מתוך ביתו ואוכלת כו'. ובמה שפירש רבינו ז''ל בפ''ד מהלכות עירובין ה''ו - וכן הנשים או העבדים שאינן סומכין על שולחן בעלן או רבן תמיד אבל אוכלין הם על שלחנו בשכר מלאכה שעושין לו או בטובה ימים ידועין כמי שסועד אצל חבירו שבוע או חדש.

דר''ל דנפ''מ אם אביהם צריך ליתן להם אכילה, דאז אף בשעה שהם אוכלים הוי של אביהם. ועיין מש''כ התוס' ב''ק דף קי''א ע''ב ד''ה הגוזל דהיכא דנותנו לבניו לאכול לא הוי שנוי רשות ובין מקבלי פרס דאז מה שהם אוכלים הוא שלהם, מקבלי פרס היינו שאביהם נותן להם ואם אוכלים בביתם, הלכך לא הוי שינוי רשות והאוכל הוא של אביהם - אבל הסמוכים על שולחן אביהם אף מה שהם אוכלים אינו שלהם ע''כ משם.

וכן כאן, האם המזונות שייכים לבעל והוא רק חייב להאכיל אותה, ורק מה שהיא אוכלת בפועל הוא שלה, והשאר שלו, או שהחיוב לתת לה דמי מזונות.

פי''ב הי''ג:

האשה שפסקו לה מזונות והותירו המותר לבעל.

האשה שפסקו לה כו' והותירה, עיין תוס' נזיר דף כ''ד ע''ב – שקימצה מעיסתה - וא"ת והא אמר בפרק אע"פ (כתובות נט.) דמותר מזונות לבעל כו', ועוד תירץ הר"ם דהא דאמרינן מותר מזונות לבעל כגון שקצבו לה כך וכך דינרין לשבת והוזלו המזונות, שדי לה באותה קצבה כדי שבעה והותר, אותו מותר לבעל, אבל הכא מיירי שקימצה מעיסתה שלא הוזלו המזונות אלא קימצה ופיחתה מפיה שלא אכלה כדי שובע דההוא מותר הוי ודאי דידה.

ור''ן נדרים דף פ''ח ע''א – הנודר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת מעות לבתו - הא דתני מעות משום דאי יהיב לה מזונות אין צריך לומר לה כלום, לפי שאין לבעל זכייה בהן כו', משום דכיון דאיהו זנה במקום הבעל לית ליה לבעל שום זכות באותן מזונות, שהרי אפי' נתן לה הבעל מזונות הקצובין לה וצמצמה והותירה, אין לו לבעל באותו מותר כלום. ומה שחילקו שם התוס' - בין אם הוזלו המזונות, שהמותר לבעל, ובין אם קימצה מעיסתה שהמותר שלה.

ועיין תוס' כתובות דף ס''א ע''א ד''ה ואחת – ואחת שצמצמה לו משלה גרסי' - פירוש צמצמה לו ממה שהוא חייב ליתן לה, כמו קופה של בשמים ושאר דברים וצמצמה כל כך שיכול לקנות מזה כמה שפחות, רבינו תם.

אך באמת זה תליא אם צריך ליתן הבעל לה לאכול, או מזונות. ר''ל, הדין הוא שפוסקין לה לחם שתי סעודות בכל יום סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר, פרפרת ושמן ויין כו', האם הבעל חייב לתת לה כל מזונות אלה (או שוויהם), או שרק נותן לה לאכול כל צרכה, ומה ששיירה – שלו.

תוס' סובר שהחיוב הוא לתת לה מזונות, ואם היא מסתפקת בפחות יין ושמן ופרפרת, המותר שלה, והרמב''ם סובר שהחיוב רק להאכילה כל צרכה.

ועיין ב''מ דף צ''ב גבי פועל – איבעיא להו: פועל, משלו הוא אוכל או משל שמים הוא אוכל? - למאי נפקא מינה? - דאמר: תנו לאשתי ובני. אי אמרת משלו הוא אוכל - יהבינן להו, אלא אי אמרת משל שמים הוא אוכל - לדידיה זכי ליה רחמנא, לאשתו ובניו - לא זכי להו רחמנא כו'.

[בהלכות תרומות דל''ט טור ג' כותב רבינו:

עכ''פ פועלים אף אם משל שמים הם אוכלים מ''מ מה שהוא לועס הוא שלו, ולכך יכולים אשתו ובניו ליתן לו ולתקן לו המאכל כמבואר ב''מ דפ''ט ע''ב ודצ''א ע''ב לפועל קטן לכ''ע רק מה שלועס הוא שלו כמ''ש רש''י שם דף צ''ב ע''ב – אי אמרת משל שמים הוא אוכל משום הכי אינו קוצץ - על ידי עבדיו הקטנים, דאין לפועל קטן זכות אלא כשנותן לתוך פיו, ע''כ משם.

ובהלכות מאכלות אסורות פי''ג הכ''ה:

אימתי קנה להדבר, אם בשעה שנוטלה או בשעה שאוכלה? דרש''י ס''ל מיד שנטלה הוה שלו, ותוס' ס''ל דרק מה שאוכל ע''ש ע''כ משם].

ובירושלמי עירובין פ''ו שאין האב זוכה להם אלא מה שהם אוכלים – האחים שהיו אוכלין כו' רב חייה בר אשי בשם רב במקבלי פרס מאביהן היא מתניתא מכל מקום אינן שותפין במה שהן אוכלין אמר רבי בא אסברי רבי שמואל שאין אביהן זכה להן אלא במה שהן אוכלין בלבד.

ובאמת זה תליא בהך מחלוקת דתרומות פ''ו טורח המזונות על מי ע''ש בה''ג דהוה מחלוקת ר''מ ורבנן – המאכיל את פועליו ואת אורחיו תרומה הוא משלם את הקרן והן משלמין את החומש דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים הן משלמין קרן וחומש והוא משלם להן דמי סעודתן, ושם בירושלמי: הא רבי מאיר אמר משלמין ורבנין אמרין משלמין מה ביניהון? אמר רבי יוחנן עיקר סעודה ביניהון רבי מאיר אמר עיקר סעודה לבעל הבית ורבנין אמרין עיקר סעודה לפועלין [ופירש הר''ש על המשנה: פי' עיקר סעודה על מי לטרוח, דר"מ סבר על בעל הבית לטרוח, ורבנן סברי בעל הבית נותן דמים והפועלים יקנו להן כל צורכי הסעודה. המחלוקת היא: אם החיוב הוא על בעל הבית להאכיל הפועלים, או רק ליתן להם מזונות לשון רבינו בהלכות מאכלות אסורות שם].

ובאמת זה ג''כ מחלוקת הך דכתובות דף נ''ח רשב''ג דשם דאמר מאי בינייהו איכא בינייהו טירחא – רבי יהודה אומר: נותן לה הכל תרומה, והיא מוכרת ולוקחת בדמים חולין; רבן שמעון בן גמליאל אומר: כל מקום שהוזכרה תרומה - נותנין לה כפלים בחולין. מאי בינייהו? איכא בינייהו טירחא. טורח מכירה מוטל עליה למכור לתתה תחת חולין, רש''י. לדעת ר' יהודה הבעל חייב רק בדמי מזונות, ולכן מוטל עליה הטורח למכרם בשווייהם, ולדעת רשב''ג הבעל חייב לזון אותה, לכן הטורח מוטל עליו, וצריך לתת לה כפלים תרומה כדי שתוכל למכרם בקלות ללא טירחה יתירה.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות שמיטה ויובל פ''ו הי''ד – הלוקח מן הנחתום ככר בפונדיון ואמר לו בשעת לקיחה כשאלקט ירקות שדה אביא לך בו ה"ז מותר, ואותו הככר הרי הוא כפירות שביעית,

ואם לקח ממנו סתם לא ישלם לו מדמי שביעית שאין פורעין חוב מהן. בפירוש המשניות שביעית פ''ח פירש הרמב''ם: וההחלפה בפירות שביעית מותרת, כגון שיאמר לו קח פרי זה ותן לי פרי פלוני, ולפיכך אם לקח ככר מן הנחתום ואמר לו אביא לך ירקות שדה כשאלקטם הרי זה מותר. אבל אם לקח ממנו לחם בדמים ולא פירש לו שיתן לו ירקות שדה הרי נעשה עליו חוב, ואסור לו לפרוע חובו מפירות שביעית, עכ''ל.

ובירושלמי רפ''ז דכתובות – כהדא דתני אין בית דין פוסקין לאשה מזונות מדמי שביעית, אבל ניזונת היא אצל בעלה בשביעית כו', ע''כ. מכאן שכשהאשה ניזונת אצל בעלה, אין זה פריעת חוב, כי הוא לא חייב לה דמים אלא מזונות.

[בהלכות נזירות פ''ט ה''ט מבאר רבינו:

ועיין בירושלמי מעשרות פ''ג ה''א דאף שאין ב''ד פוסקין לאשה פירות שביעית דאסור לפרוע חוב, מ''מ ניזונת משל בעלה פירות שביעית, דאז לא הוה כפורע חובו ע''כ משם].

מכאן, שאין על הבעל חיוב ממון של דמי מזונות אלא רק ליתן לה לאכול. "דאינו חוב ממון אלא חיוב לזונה בשעה שהיא צריכה וכמו בריפוי" – לשון קובץ שעורים דלעיל.

ועיין בתוספתא פ''ד דמעשר שני דבאשתו גם רשב''א דס''ל דאין ידה כידו, מ''מ מעשר עני ליתן לה אסור ע''ש – אשתו פודה לו את המעשר כדברי ר' שמעון בן לעזר כו', כל אילו שאמרו פודין זה לזה מעשר שיני נותנין זה לזה מעשר עני, מודה ר' שמעון בן לעזר באשתו שאף על פי שפודה לו את המעשר, שאין נותנין לה מעשר עני. [שהרי חייב במזונותיה, ואינו יכול לפרוע חובו במעשר עני כפסק הרמב''ם פ''ו הי''ז הל' מת''ע].

[בהלכות נזירות שם מבאר:

וכן יהיה נפ''מ להך דקדושין דף ל''ב ע''א: ב' אחים, שני שותפין, האב ובנו, הרב ותלמידו - פודין זה לזה מעשר שני, ומאכילין זה לזה מעשר עני; ואי אמרת משל בן, נמצא זה פורע חובו משל עניים, לא צריכא - להעדפה. [אבל אשה אפי' העדפה על החיוב אסור ממעשר עני].

ובירושלמי פ''ה דפיאה גבי מתנות עניים - תני אב ובנו איש וקרובו שני אחין שני שותפין פודין זה לזה מעשר שני ונותנין זה לזה מעשר עני דלאשתו ודאי אסור ליתן, ומשמע דלמסקנא דקדושין אף להעדפה מה שאין הבעל מחוייב ליתן לה לאשתו – אסור.

ר''ל, חיוב המזונות הוא רק שתי סעודות כו', אף אם ירצה הבעל ליתן לה יותר מזונות, שאין עליו שום חוב ליתן לה - אסור לתת לה מעשר עני.

ואף למ''ד דאין יד אשה כיד בעלה, כמבואר בתוספתא פ''ד דמעשר שני דאף אם יכולה לפדות מעשר שני משום דאין ידו כידה - מ''מ אסור ליתן לה מעשר עני.

אך י''ל דרשב''א ס''ל שם כר''י דהיא ג''כ נקראת עשירה - נדרים ל''ה: ר' יהודה אומר אדם מביא קרבן עשיר על אשתו. [ומכיון שהיא נקראת עשירה אסור ליתן לה מעשר עני].

אך באמת אינו כן (לא שהיא נקראת עשירה) - רק כמו שכתבתי דלר''י הוא נתחייב זה ולא בשבילה, הוא מחוייב לתת את קרבנות אשתו, ולא שהיא חייבת והוא נותן בשבילה, לכן כיון שהוא עשיר מביא קרבן עשיר. אבל לדעת רבנן אין צריך להביא קרבן עשיר, דלא שהוא מחוייב בקרבנה אלא האשה חייבת בקרבן רק שהוא מחוייב ליתן לה מה שהיא צריכה והוה זה בגדר חוב.

ובמתנות עניים נ''ד טור ג':

והנה מבואר בתוספתא פ''ד דמעשר שני דלאשתו ד''ה אסור ליתן לה מעשר עני, וע''כ מיירי אף העדפה במה שאינו מחוייב כדמוקי לה בקדושין דף ל''ב ע''א, ואמאי? וצ''ל דכיון דהוא עשיר, גם היא בגדר עשירה, וכעין הך דמבואר בב''מ דף ק''ד וכ''מ, דאדם מביא קרבן עשיר על אשתו ע''ש בתוס' וכ''מ בזה, והעיקר דר''ל דהיא ג''כ שם עשירה עליה.

מכל הנ''ל מוכח שהאוכלין אינם שלה, אלא רק העיסה עצמה המונחת לפניה, דהיינו שהבעל חייב להאכיל אותה, ולא חיוב כספי בשווי המזונות, לכן פוסק הרמב''ם שהמותר שלו.

פי''ב הלכה ט''ו:

בד''א באיש שאינו כו', עיין מש''כ ה''ה ז''ל בשם תשובות רב האי גאון ועיין בבעל המאור פ''ד דב''ק מש''כ שם ובדברי בעל המלחמות שם

ועיין תוס' ר''ה דף ו' ע''א אך באמת י''ל כך, דהכפיה הוא לא שירדו לנכסיו רק שכופין אותו להקדיש, ועיין מש''כ התוס' גיטין דף ע''ה ע''א ד''ה מכלל ועיין בתוס' קדושין דף ה' ע''א ודף מ''ד ע''א דיש דברים דדי אף בע''כ רק הוא צריך לידע זה.

ועיין מש''כ התוס' כריתות דף י''ב ע''א ד''ה או ע''ש ושם י''ל הטעם דכיון דלא ניחא ליה בכפרה שוב אין מתכפר לו, עיין כריתות דף ז', ורש''י סנהדרין דף מ''ז ע''ב גבי קבורה ועיין בהך דב''ק דף מ' ע''א גבי כופר ע''ש.

ועיין בהך דערכין דף כ''ז דאמר שם דממשכנין מנכסיו אך שם י''ל דקדשי בדק הבית שאני, והך דגבי ערכי עלי ממשכנין עיין ב''ק דק''ב ע''ב דשם לא משום הנתינה להקדש רק משום הנדר, דכל כמה דלא נתן לא קיים כמבואר בחולין דקל''ט ע''א ע''ש ועיין בהך דתמורה דף ח' ע''א, דהיכא דלית ביה איזו ז''מ [זכיה מחיים] - נוטלו הגזבר בע''כ להקרבן עיין תוס' חולין דקל''ח ע''ב ד''ה יצא משא''כ היכא שיש בו זכיה, אז אינו יכול הגזבר לכפותו, אף שעובר על ב''ת ע''ש אך שם לא נדר, דשם קאי על בכור, אבל משא''כ בנדר י''ל דהוה כמו שהוא שיעבד הנכסים ועיין בירושלמי ב''ק פ''ט וכבר כתבתי בזה.

וגם היכא שצריך ליתן לעניים, אם אינו רוצה ליתן כלל, עיין חולין דק''ל ע''ב

ורש''י כתובות דס''ז ע''ב ודס''ח ע''א ע''ש בתוס' אך שם בכתובות כיון שהוא ליקט בתורת עני הוה כמו שבא ליד עניים וזכו בו עניים, ולכך גובין ממנו וכן ר''ל הך דר''א בחולין דק''ל ע''ב דכיון שלקטן בתורת עני, זכו בו עניים. ועיין במש''כ הר''ש ז''ל בפ''ה דשביעית, בהך מחלוקת דר''א ור''י גבי לוף ובזה אתי שפיר ג''כ מה שהקשה הראב''ד על רבינו בהלכות מעשר שני פ''א הי''א דספק מעשר עני ספק מעשר שני, נותן מעשר שני ולא מעשר עני. והקשה בהך דר''ע דליקט אתרוג כו', אך ר''ע עני שאני כיון דהיה ג''כ גזבר, וידו כיד עניים, והוה כמו שבא ליד עניים - וליכא כאן מוציא מחבירו עליו הראיה.

הרמב''ם פוסק שאם האב אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן ממנו צדקה, ואינו רוצה לזון את בניו – מוציאין ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותן. רבינו מביא מחלוקת הראשונים אם ב''ד כופין אדם לתת צדקה שנדר לעניים, או שזה רק חיוב שלו לשמים, ואין ב''ד כופין.

רבינו מבאר שדעת הרמב''ם שכופין אותו לתת ויורדין לנכסיו בפניו לא בתורת גביה אלא בתורת כפיה, ולכן אם אין האב כאן אין יורדין לנכסיו.

ומביא מכמה מקומות שהב''ד רק כופין את האדם המסרב לתת צדקה או קרבן כו', בתור עונש וכפיה, אבל לא יורדין לנכסיו ולוקחין בעל כרחו.

וזה רק בדבר שהתורה מחייבת את האדם, אז אין לב''ד לגבות מנכסיו נגד רצונו, אלא רק מענישין אותו שיקיים חיוב התורה, אבל במקום שהאדם נדר וחייב את עצמו, ב''ד יורדין לנכסיו ולוקחין בע''כ, כדי שיקיים את נדרו. כי בשעה שנודר הוה כמו שמשעבד נכסיו. ולכן בערכין, האומר ערכי עלי, ממשכנין את נכסיו ולוקחין, וכן המקדיש לבדק הבית ממשכנין מנכסיו, לא כדי שיקיים מצות נתינה להקדש, אלא כדי שיקיים את נדרו.

וטעם הדבר, מדוע חייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותם -

כותב רבינו בהלכות שקלים פ''א ה''ט:

דבאמת הא מבואר בערכין דף כ''א דחייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותם, ועיין ב''ק דף מ' ע''א: חייבי חטאות אין ממשכנין אותן – [דכיון לכפוריה חטאיה קבעי לה לא משהי ליה]. ותוס' כריתות דף י''ב ע''א – סד''ה או דילמא: וא"ת היאך מחייב ר' מאיר והאמר לא אכלתי, ובע"כ לא יביא חטאת כדאמר ב"ק (דף מ.) חייבי חטאות אין ממשכנין אותן וי"ל דהתם מיירי כשאמר דלא ניחא ליה בכפרה כו', דהטעם משום דלא ניחא ליה בכפרה, וי''ל דהוא כמו דאמר לא יתכפר לי חטאתי – דלא מכפר לו, כמבואר בכריתות דף ז'.

ועיין תוס' יבמות דף פ''ז ע''ב - רבי מאיר מחייב - וממשכנים אותו אם אומר שלא להביא, ולא דמי לשאר חייבי חטאות דניחא להו בכפרה ולא בעי משכוני. ותוס' ר''ה דף ו' ע''א ד''ה יקריב אותו. מובא להלן.

ושם מקשה רבינו מדוע א''כ בנתינת מחצית השקל כן ממשכנין אותו עד שיתן והרי השקלים הם ג''כ לצורך קרבנות? ובלשונו: ובאמת הנה בתוספתא כאן פ''א דשקלים אמר דלכך ממשכנין שיהיו קרבנות ציבור קרבין משלהם - משישבו במקדש התחילו למשכן, משכנו ישראל על שקליהן כדי שיהו קרבנות צבור קריבין מהן, משל לאחד שעלתה לו מכה ברגלו והיה הרופא כופתו ומחתך בבשרו בשביל לרפואתו, כך אמר הקב"ה משכנו ישראל על שקליהן כדי שיהו קרבנות הצבור קריבין מהן מפני שקרבנות הצבור מרצין ומכפרין בין ישראל לאביהן שבשמים כו' - ואמר שם משל לאחד כו' מפני שקרבנות ציבור מרצין ומכפרין כו' ע''ש.

ובהמשך דבריו שם מתרץ:

אך זה רק היכא דבעיא לכפרה, אבל כאן השקלים הוא חיוב בפני עצמו, ומוסרן לציבור ושוב אינו שלו, ואח''כ מביאין קרבנות משל ציבור, עיין בירושלמי פ''א דשקלים ה''ד - מכיון שנמסרה לציבור כמי שהיא נדבת ציבור כתיב כל העובר על הפקודים כו', ופ''ג ה''ג גבי של בית ר''ג - של בית רבן גמליאל היה נכנס ושקלו בין אצבעתיו זורקו לפני התורם והתורם מתכוין ודוחפו לקופה כו', אילו שני כריים ותרם מאחד מהן על חבירו שמא לא פטר חבירו? הנחת רוח היא להם שלא יהא קרבן מתקרב אלא משלהן תחילה. - ולא נקרא זה כפרה - השקלים אינם כפרה ולכן כופין וממשכנין עד שיתן.

וגם הא קיי''ל תורמין על האבד - ואם זה הוה כפרה איך אפשר לתרום על האבד הרי לא הביא כפרתו, וזהו כוונת רש''י בכתובות דף ק''ח ע''א - המודר הנאה מחבירו שוקל לו את שקלו כו', מצוה קא עביד - כלומר מצוה בעלמא קא עביד ואינו מהנהו לזה, שאם לא שקל עליו לא הפסיד כלום, שיש לו חלק בקרבנות.

דכיון דחזינן דאף אם לא הגיע שקלו ללשכה – מ''מ תורמין עליו – לא מיקרי גדר פריעת בעל חוב, רק משום המצוה, והמצוה הוא על הנותן ע''ש ברש''י - ועל העתיד לגבות - ואפילו לא נגבה לאחר מכאן יש לו חלק בתרומה ובקרבנות אלא שחיסר מצוה, נמצא שכר המצוה על הנותן. הוא רק מבריח ארי – דפטור. כלומר, לא נתן לו כלום אלא רק פטרו מחיוב עשיית מצוה.

וזה ר''ל בתוספתא הנ''ל דהויא כמו חתיכת המכה דיכול אף בעל כרחו, דרק הרפואה צריך להיות מדעת כו', אולי ר''ל, שיש חילוק בין הצלת נפש לרפואה וכמ''ש רבינו במ''א שכדי להציל לא צריך רשות ב''ד, משא''כ לרפא צריך רשות ב''ד. והיינו, שאם יש מכה המסוכנת להתפשט ולהמית החולה, אזי חתיכת המכה הויא כמו הצלת נפש, וחייב לעשותה אף נגד רצון החולה, כמו שחייב להציל אדם הרוצה להתאבד וכדומה, אבל רפואה צריכה להיות מדעת החולה וא''א לכפותו.

ר''ל שנתינת מחצית השקל היא כמו רופא המנתח, שרשאי לנתח ולחתוך המכה אף נגד רצון החולה כדי להציל את חייו, ולכן ממשכנין עד שיתן, אבל הרפואה צריכה להיות מדעת החולה, וא''א לכפותו לקחת סמי רפואה, כלומר, א''א להכריח אדם להקריב חטאתו ואשמו.

[בספר דרך שיחה שו''ת מהגר''ח קנייבסקי נשאל האם אפשר להכריח חולה לנתחו נגד רצונו כדי להציל חייו, והשיב שיש לנתחו בע''כ, והוכיח מתוספתא זו. ועי' באנציקלופדיה הלכתית רפואית ב' עמ' 679. וכן באסיא מ''ב מ''ג שפסקו כן והוכיחו מהתוספתא. ומג''א בשכ''ח פסק: אם לא רצה החולה לקבל התרופה כופין אותו.

ואדה''ז הוסיף וז''ל: אם לא רצה החולה לקבל התרופה שאינו רוצה שיחללו עליו שבת - כופין אותו שהיא חסידות של שטות, עכ''ל. וכן הוא ברדב''ז ח''ד ס''ז, משמע שרק אם מתחסד בגלל שבת, אבל אם אינו רוצה בכלל את התרופה – אי אפשר לכופו.

ועי' אגרות משה חו''מ ח''ב סי' ע''ג וע''ד, אם החולה אינו רוצה ליקח הרפואה, ע''ש, הלכה למעשה בכל הפרטים.

עוד מבאר רבינו, שיש דברים הצריכים להיות מדעתו של אדם, יש מקומות שהפירוש מדעתו הוא מרצונו, דהיינו שהוא יסכים לעשותם, ויש מקומות שמדעתו פירושו מידיעתו, שצריך רק שידע ולא צריך שיסכים.

וכ''כ המשנה למלך בהלכות עבדים פ''ד ה''ח: אין האדון מייעד אמה העבריה וכו' אלא מדעתה. מ"ש מרן בכ"מ והיינו כדי שתתרצה דאל"כ מה תועלת יש בהודעתה? עיין מ"ש התוס' פ"ק דקידושין (דף ה') ד"ה שכן בשם ר"ת שהאדון מייעד את העבריה בכסף מקנתה בע"כ של אב ובע"כ של בת, ומאי דאמרינן דצריך להודיעה לא שצריך לעשות מרצונה, אלא שצריך להודיעה דלשם קידושין מייעדה. גם הרשב"א בחידושיו אהא דאמרינן אשר לא יעדה מלמד שצריך ליעדה כתב שדברי ר"ת עיקר וגזירת הכתוב היא להודעה בעלמא, וכ"כ הריטב"א שם, עכ''ל.

פי''ב הט''ו:

במה דברים אמורים באיש שאינו אמוד ואין ידוע אם ראוי ליתן צדקה או אינו ראוי אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן ממנו צדקה המספקת להן מוציאין ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותן עד שיגדלו.

בד''א באיש שאינו כו', עיין מש''כ ה''ה ז''ל בשם תשובות רב האי גאון – ודע שדעת רבינו שכופין אותו ויורדין לנכסיו כל שהוא בפניו כדי לזון את בניו הקטנים כו', אבל שלא בפניו אין יורדין לנכסיו כו'. אבל הרשב"א כתב היכא דאמיד כייפינן ליה פירוש מדין צדקה מיהו לא נחתינן לנכסיה, והיכא דליתיה נמי דלא אפשר למכפייה - לא זיינינן להו לבניה מנכסיה, כי היכי דלא עבדינן צדקה מנכסיו וכו' וכ"כ רב האי ז"ל בתשובה דהא אפילו נודר שעברו עליו שלשה רגלים מיקם הוא דקאים בבל תאחר, אבל אין לב"ד לכופו ולעשות כלום עכ"ל.

ועיין בבעל המאור פ''ד דב''ק מש''כ שם – דף י''ח, האריך ובאר שזו גם דעת רב האי, שהנודר לצדקה חייב לתת מה שנדר, ואם הגיע עני לידו ויכול ליתן ולא נתן – הרי זה עובר בבל תאחר, אבל אין ב''ד יכולים לכופו, וגם אין העניים יכולים לתובעו. "אבל האי נודר (שאמר בית זה לעניים כו') – אי אתי למיהדר ביה, בעוון קאי, וב''ד לא מצו למעבד ליה מדעם" (אא''כ זכה פרנס לעניים כגון ר''ע כו'. ובלשון רבינו מה''ת צ''א טור ד':

בשם רה''ג דכל חיובי התורה שלא נעשה על ידו [שלא הוא חייב את עצמו אלא] רק גזירת מלך – אין ב''ד גובין בעל כרחו, רק כופין בכל מה דאפשר, וכן מה דממשכנין על השקלים אפילו כסותו כמ''ש רבינו בפ''א משקלים, זה רק גדר כפיה ע''כ משם].

ובדברי בעל המלחמות שם – חולק עליו בהסבר דברי רב האי כו', וסובר שהנודר חייב לתת, וב''ד מוציאין מידו וממשכנין אותו עד שיתן, ולכשיתן יחזירו משכונו, ומוכיח ממתנות כהונה שאמרו בפרק הזרוע: אפילו עני שבישראל מוציאין מידו, ומוציאין מדינא הוא כו'. וכ''כ הלח''מ כאן: כתב הרב המגיד וכן כתב רבינו האיי ז"ל וכו' קשה טובא דבפרק י"ד מהלכות מעשה הקרבנות כתב הנודר שעבר עליו שלש רגלים יש לכופו, ודברים מוכרחים בגמרא ועיין בהר"ן, עכ''ל.

ועיין תוס' ר''ה דף ו' ע''א – יקריב אותו מלמד שכופין אותו - כל מצות עשה נמי כופין כו', ה"ד אי מקמי דאתא לידי בל תאחר אפי' עולות ושלמים נמי לא, ואי דעבר בבל תאחר אפי' חטאות ואשמות נמי, וי"ל דלעולם בשלא עבר עדיין אלא דחזינן שהוא מתעצל להביא [ומוציא הוצאות חנם שלא לצורך כדי שלא ישאר בידו מה לקנות], ולהכי ממשכנין, ואם אין מוצאין במה למשכנו - אז כופין כדקאמר הכא.

[מהתוס' נראה שהב''ד משגיחין שיהיה לו מה לשלם, שלא יוציא את ממונו בחנם וישאר בלא כלום, ובלשון רבינו בתרומות עמוד 9 "צריך לעשות קיומין שישלם", ואם עבר בבל תאחר (עברו שלש רגלים) כופין ויורדין לנכסיו, לא כרה''ג דלעיל: "אבל אין לב"ד לכופו ולעשות כלום"].

אך באמת י''ל כך, דהכפיה הוא לא שירדו לנכסיו רק שכופין אותו להקדיש.

על קושית התוס' שהרי לא כופין קודם שעבר על בת תאחר, מתרץ רבינו שאכן לא יורדים לנכסיו אבל כופין אותו להקדיש.

כלומר, לדעת בעל המאור ורה''ג אין גובין מנכסיו אלא רק כופין אותו שיקדיש, ולדעת התוס' יורדין וגובין מנכסיו.

וז''ל רבינו בהלכות מתנות עניים ס''ה טור ג':

דבצדקה מה ששייך ליתן לקופה – כופין אותו, אך לא בגדר שעבוד נכסים, רק דמכין אותו וממשכנין אותו בגדר כפיה, לא בגדר גביה וכמ''ש הבעל המאור כו' בשם רה''ג כו', ולכך כתב רבינו דיורדין לנכסיו בפניו, לא בגדר שיעבודא כו'.

וכ''כ בהלכות ערכין פ''ח ה''ג:

לפי מש''כ בעל המאור בפ''ד דב''ק בשם גאון, לחלק דהיכא דהחיוב הוא רק משום גזירת הכתוב – אין ב''ד יורדין לנכסיו בגדר גביה, רק בגדר כפיה

ובהלכות שקלים דל''ד טור ב' כותב רבינו:

אבל למשכן הוה רק גדר עונש, לא גדר גביה, עמש''כ בעל המאור בשם רה''ג כו' – ומה דאמר בירושלמי פ''א דר''ה ועשית להזהיר ב''ד, מכאן למשכון – מוצא שפתיך תשמור ועשית תשמור ועשית להזהיר בית דין שיעשוך רבנן דקיסרין בשם רבי אבונא מיכן למשכון - ר''ל רק גדר עונש וכפיה, לא לגבות כו'. עכ''ל רבינו שם, שב''ד לא גובין מנכסיו אלא רק כופין אותו ליתן.

[וכאן מביא רבינו מכמה מקומות שיש הבדל בין דעת לידיעה, בין דבר שצריך להיות מדעתו של אדם או לדעתו, יש דברים דדי אף בעל כרחו, אבל צריך שהוא ידע מזה. ואף כאן אין גובין מנכסיו, אלא כופין אותו שיתן, לא צריך את דעתו והסמתו ליתן, אבל צריך שידע שנותן.

וכ''כ רבינו בפ''א דהלכות גרושין הי''ג:

אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת ע''ש, ר''ל שתדע שנתגרשה.

• הרי ברור שהאיש מגרש את האשה בע''כ, ומה אומר הירושלמי שאין לגרש שלא מדעתה? תוס' פירש מדעתה – מרצונה (שאינה מתגרשת ע''י אחר דהיינו ע''י שליח, שאם הבעל שלח שליח אין השליח יכול לגרשה בע''כ), ורבנו מפרש - מדעתה – מידיעתה. והירושלמי יתפרש כפשוטו "המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת"?, אם אינה יודעת שנתגרשה שמא מגורשת?.

וכעין מ''ש התוס' בקדושין ה' ע''א ד''ה שכן. – אשר לא יעדה שצריך לייעדה. לא שצריך לעשות מרצונה, אלא שצריך להודיעה שלשם קידושין מייעדה.

דגבי יעוד ג''כ כן, דאף שיכול ליעדה בע''כ, מ''מ צריך להודיעה. וכמו כן בגרושין אע''פ שמגרש בע''כ – מ''מ צריך להודיעה.

ועיין שם בתוס' מ''ד ע''א ד''ה במאמר. – במאמר דבע"כ ורבי היא - וא"ת א"כ מאי קאמר קטנה אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה והנערה מדעתה ומדעת אביה, ואי כרבי הא לא בעינן לא דעתה ולא דעת אביה. וי"ל דהכי קאמר צריך להודיע לה או לאביה ואח"כ יקדשנה בעל כרחה - שכתבו ג''כ כן - דנהי דדי בע''כ, מ''מ צריך שתדע.

[אבל במהדורא תניינא כותב רבינו שזו דעת התוספות, "אך רבינו לא ס''ל כן בהלכות עבדים". רמב"ם הלכות עבדים פרק ד' ה''ח: אין האדון מיעד אמה העבריה לא לו ולא לבנו אלא מדעתה, אע"פ שכבר קיבל אביה מעותיה שהרי הוא אומר יעדה מדעתה, עכ''ל. שמפשט לשון הרמב''ם נראה שצריך את דעתה דהיינו את רצונה שתסכים לקדושין ולא רק להודיעה, וכ''כ הכס''מ: מדכתיב יעדה שהוא לשון דיעה דרשינן שהוא צריך להודיעה והיינו כדי שתתרצה, שאל"כ מה תועלת יש בהודעתה].

ועיין בירושלמי דיבמות פ''ו ה''א דגבי ביאת יבמה מצריך לזה שני פסוקים ע''ש.

תני רבי חייה אחד החרש ואחד השוטה שבעלו קנו ופטרו את הצרות "יבמה יבוא עליה" - לדעתו, "ולקחה לו לאשה" - שלא לדעתו, "ויבמה" - אפי' על כורחו. "יבמה יבא עליה" - לדעתה, "ולקחה לו לאשה" - שלא לדעתה, "ויבמה" - אפילו על כרחה. [צריך פסוק לשני הפירושים של לדעתה, - לרצונה, ולידיעתה].

ע''כ מהלכות גרושין שם].

ועיין מש''כ התוס' גיטין דף ע''ה ע''א ד''ה מכלל – על הגמ': תנן התם: בראשונה היה נטמן יום שנים עשר חדש, כדי שיהא חלוט לו, התקין הלל הזקן שיהא חולש את מעותיו ללשכה, ויהא שובר את הדלת ונכנס, ואימתי שירצה הלה יבוא ויטול את מעותיו. כתבו התוס': וגם אם היה בפניו יעשוהו ב"ד לקבלם בעל כרחו, וא"ת בבתי ערי חומה דהוי כפרעון החוב דעליו לקבלם פשיטא דהוי פרעון כדקאמרינן הלוהו בישוב לא יחזיר לו במדבר משמע דבישוב יחזיר לו אפילו בעל כרחו, וכן בהזהב (ב"מ דף מט.) כי אמר ליה שקול זוזך לא הוי אפילו כשומר חנם כו'. הרי שאף בע''כ מהני, העיקר שיהיה בידיעתו.

ועיין בתוס' קדושין דף ה' ע''א – וי"ל דהכי פריך כסף איתא באמה בע"כ כגון שהאדון מייעד את העבריה בכסף מקנתה בע"כ של אב ובע"כ של בת דהא דאמר לקמן (דף יט.) אשר לא יעדה שצריך לייעדה לא שצריך לעשות מרצונה אלא שצריך להודיעה שלשם קידושין מייעדה.

ודף מ''ד ע''א – התם במאמר דבעל כרחה, ורבי היא; דתניא: העושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה, רבי אומר: קנה כו'. כתבו התוס': וא"ת א"כ מאי קאמר קטנה אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה והנערה מדעתה ומדעת אביה ואי כרבי הא לא בעינן לא דעתה ולא דעת אביה וי"ל דהכי קאמר צריך להודיע לה או לאביה ואח"כ יקדשנה בעל כרחה. –

דיש דברים דדי אף בע''כ, רק הוא צריך לידע זה.

ועיין מש''כ התוס' כריתות דף י''ב ע''א ד''ה או ע''ש – וא"ת היאך מחייב ר' מאיר והאמר לא אכלתי, ובע"כ לא יביא חטאת כדאמר ב"ק (דף מ.) חייבי חטאות אין ממשכנין אותן, וי"ל דהתם מיירי כשאמר דלא ניחא ליה בכפרה, אבל האי ניחא ליה בכפרה אלא שהוא סבור להיות פטור - ממשכנין אותו.

ושם - בחטאות ואשמות אין ממשכנין אותם, והרי לא גובין מהם בע''כ אלא רק כופין אותם שיקדישו, א''כ למה לא נכפם?.

ובחדושיו כת''י בקדושין נ' ע''א מפרש שיש שני סוגי כפיה, האחת שיקדיש את הקרבן, והשניה – שיקריב אותו –

"דכל זמן שלא ירצה ליתן הקרבן לכהנים להקריב – אי אפשר להקריבו", ומדוע א''א לכופו להקריב? מתרץ רבינו: - י''ל הטעם דכיון דלא ניחא ליה בכפרה - שוב אין מתכפר לו, ר''ל דהוא כמו דאמר לא יתכפר לי חטאתי, דלא מכפר לו.

כמבואר - עיין כריתות דף ז' – האומר לא יתכפר לי חטאתי - אביי אמר: אינה מכפרת, רבא אמר: מכפרת. היכא דאמר לא תיקרב - דכולי עלמא לא פליגי דלא מכפרת, דכתיב: יקריב אותו לרצונו כו'.

ורש''י סנהדרין דף מ''ו ע''ב גבי קבורה – אם חיוב קבורה משום כפרה, ואמר שלא יקברוהו, מהו? פירש רש''י: הא אמר לא בעינא כפרה - ואי נמי קבריה ליה - לא מתכפר.

ועיין בהך דב''ק דף מ' ע''א גבי כופר ע''ש – א"ל, תנן: חייבי ערכין ממשכנין אותן, חייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותן; חייבי כופרין, מאי? כיון דכפרה הוא - כחטאת ואשם דמי, מחמר חמיר עילויה ולא בעי משכוניה, או דלמא כיון דלחבריה הוא דבעי מיתבא ליה - ממונא הוא, ולא לגבוה הוא, ולא חמיר עליה ובעי משכוניה?.

ועיין בהך דערכין דף כ''ז דאמר שם דממשכנין מנכסיו – מתני'. אמר אחד הרי היא שלי בעשר סלעים ואחד אומר בעשרים ואחד אומר בשלשים ואחד אומר בארבעים ואחד אומר בחמשים, חזר בו של חמשים - ממשכנין מנכסיו עד עשר כו'. –

אך שם י''ל דקדשי בדק הבית שאני. - כי זה כמו חיוב ממון בעלמא שהתחייב בגלל שנדר לתת, ולכן גובין ממנו בע''כ כדי שיקיים נדרו, ולא כמו קרבן שהתורה מחייבתו.

והך דגבי ערכי עלי ממשכנין, עיין ב''ק דק''ב ע''ב – דתנן: אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך את עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו, ולא בצבע שצבע לשמן כו', ותנן: חייבי ערכין ממשכנין אותן כו'. - דשם לא משום הנתינה להקדש רק משום הנדר, דכל כמה דלא נתן - לא קיים את נדרו, ולכן ממשכנין אותו - כמבואר בחולין דקל''ט ע''א ע''ש – תניא, רבי נתן אומר: ונתן את הערכך ביום ההוא קדש לה' - מה תלמוד לומר? לפי שמצינו בהקדשות ומעשרות - שמתחללין על מעות, שבחולין נגנבו או שאבדו - אינן חייבין באחריותן, יכול אף זה כן - ת"ל ונתן את הערכך וגו', חולין עד שיבאו לידי גזבר, ע''כ. כלומר, גם אחר שהפריש את הערך (בין ברצון בין בכפיה) – המעות עדיין באחריותו ואינם ביד הקדש. מכאן שהכפיה היא רק על קיום נדרו ולא על הנתינה. ועיין צ''פ מתנ''ע פ''ז ה''ט.

ועיין בהך דתמורה דף ח' ע''א, דהיכא דלית ביה איזו נ''מ, כך בנדפס, וצ''ל: ז''מ = זכיה מחיים - נוטלו הגזבר בע''כ להקרבן – מתיב רב משרשיא: כהנת שנתערבה ולדה בולד שפחתה, הגדילו התערובות - משחררין זה את זה, ושניהם אוכלין בתרומה, וחולקין חלק אחד על הגורן. בכורן ירעו עד שיסתאבו, ויאכלו במומן. במאי עסקינן? אילימא בזמן הזה - מאי שנא דידן ומאי שנא דידהו? דידן נמי מומין בעינן, אלא לאו - בזמן שבית המקדש קיים, אי אמרת בשלמא אית להו לכהן זכייה בגוויה - שפיר, אלא אי אמרת לית ליה - ליתי גזבר ולישקלא - [אלא אי אמרת לית ליה - לכהן זכייה בבכור מחיים, אמאי שבקינן ליה לאפקועיה ממזבח, ליתי גזבר ולשקליה וליתביה לכהן מעליא, דהא אין בו זכייה אלא ממזבח ואילך, אלא ודאי אית ליה זכייה מחיים בבכור תם, דהא ודאי בתם קמיירי דקתני ירעו עד שיסתאבו].

מכאן שאם אין לאדם שום זכיה בחפץ – מוציאין אותו ממנו בע''כ, הגזבר בא ולוקח "ולישקליה". מקריב אמוריו למזבח ונותן הבשר לכהן ודאי.

עיין תוס' חולין דקל''ח ע''ב ד''ה יצא – בחולין אבל לא במוקדשים. אמאי לא? דאמר קרא: שלח תשלח את האם - במי שאתה מצווה לשלחו, יצא זה - שאי אתה מצווה לשלחו אלא להביאו לידי גזבר. ופי' התוס': ונראה דפשטיה דקרא דריש דמשמע דבמידי שיכול לשלחו משתעי, אבל הקדש מצוה להביאו ליד גזבר כו', ומיהו לשון להביאו ליד גזבר אין מיושב כל כך דגזבר לא שייך אלא בקדשי בדק הבית.

מכאן רוצה רבינו להוכיח שקדשי בדק הבית החפץ שייך לגזבר, הלכך כופין אותו לתת כמו כל חיובי ממון, משא''כ בקדשי מזבח שחל עליו רק מצוה לתת כו'.

וכ''כ רבינו בפ''ב מהלכות מתנות עניים בתחילת ה''ח:

דאף דקי''ל יד הגזבר כי ההקדש כו' זה רק גבי קדשי בדק הבית דהגזבר הוה בעלים דיליה כו', משא''כ לקדשי מזבח דאז אין הגזבר בעליו דידיה כו' ע''כ.

[בהלכות נדרים ט' טור א' כותב רבינו:

"ועיין בתוס' חולין דקל''ח ע''ב אם שייך גדר גזבר על קדשי מזבח, ועיין תמורה דף ח' ע''א דמבואר שם – דשייך", עכ''ל רבינו שם, מכאן מוכיח רבינו שאף בקדשי מזבח יש גדר גזבר, שהגמרא אומרת שהגזבר יוציא מהספק כהן את הבכור ויתן אותו לכהן ודאי כדי שיקריב אותו].

משא''כ היכא שיש בו זכיה, אם לכהן יש זכיה בבכור - אז אינו יכול הגזבר לכפותו, אף שעובר על ב''ת ע''ש ר''ה ו' ע''ב: אחד בכור ואחד כל הקדשים, כיון שעברו עליהם שנה בלא רגלים, רגלים בלא שנה - עובר בבל תאחר.

אך שם לא נדר, דשם קאי על בכור, אבל משא''כ בנדר י''ל דהוה כמו שהוא שיעבד הנכסים [ואז אפשר לרדת לנכסיו], ועיין בירושלמי ב''ק פ''ט – והתנינן ערכי עלי כיון שאמר ערכי עלי לא קבע לעצמו אלא ג' סלע. ר''ל דזהו הפחות שבערכין כו', דערך סתם אינו נידון בהישג יד, וזה חיוב גמור כו', רבינו בסוף הלכות שקלים].

וכבר כתבתי בזה.

לעיל פירש רבינו:

דבצדקה מה ששייך ליתן לקופה – כופין אותו, אך לא בגדר שעבוד נכסים, רק דמכין אותו וממשכנין אותו בגדר כפיה, לא בגדר גביה, ולכך כתב רבינו דיורדין לנכסיו בפניו, לא בגדר שיעבודא כו'. וכאן חוקר רבינו מה הדין אם הכפיה לא הועילה ואינו רוצה לתת צדקה, האם יכולים ליטול מנכסיו?

וגם היכא שצריך ליתן לעניים, אם אינו רוצה ליתן כלל, עיין חולין דק''ל ע''ב – בעל הבית שהיה עובר ממקום למקום, וצריך ליטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני - נוטל, ולכשיחזור ישלם, [אלמא כל מידי דחייביה רחמנא למיתב לעניים - הבא ראשון יכול לתובעו, והוא הדין למתנות כהונה]. - דברי רבי אליעזר, אמר רב חסדא: מדת חסידות שנו כאן, אמר רבא: תנא תני ישלם ואת אמרת מדת חסידות שנו כאן? ועוד, מדרבי אליעזר ליקום וליתוב? אלא מסיפא: וחכמים אומרים: עני היה באותה שעה, טעמא - דעני, הא עשיר - משלם, אמאי? ליהוי כמזיק מתנות כהונה או שאכלן, אמר רב חסדא: מדת חסידות שנו כאן.

ורש''י כתובות דס''ז ע''ב – שתזוח דעתו עליו - יגבה לבו לומר דעתם לחזור ולגבות הימני הואיל ותבעוני משכון - אין זו אלא הלואה, ויטול בלא בושת שיאמר אין לי משכון, והם יאמרו טול בלא משכון. ודס''ח ע''א ע''ש בתוס' – כאן לאחר שבא לידי גיבוי - פי' בקונט' שנטל לקט שכחה ופאה ונודע שהיה עשיר, ובאין בית דין לגבות מה שנטל, אף על גב דהוי ממון שאין לו תובעין, איכא למימר דמשום קנסא גובין ממנו. ואפילו את"ל בעלמא כהאי גוונא בבעל חוב מסדרין ואין מחייבין אותו למכור, הכא משום קנסא מחייבין אותו למכור.

אך שם בכתובות כיון שהוא ליקט בתורת עני, הוה כמו שבא ליד עניים וזכו בו עניים, ולכך גובין ממנו - אבל סתם אדם שאינו רוצה ליתן צדקה, ולא הגיעו המעות ליד גבאי, שעדיין לא זכו בו עניים - אין גובין ממנו כיון דהוי ממון שאין לו תובעין.

וכן ר''ל הך דר''א בחולין דק''ל ע''ב – שכשחוזר לביתו משלם - דכיון שלקטן בתורת עני, זכו בו עניים. ועיין במש''כ הר''ש ז''ל בפ''ה דשביעית, בהך מחלוקת דר''א ור''י גבי לוף –בכמה מקומות (יובאו לקמן בסוף ההלכה), מציין רבינו לר''ש דשביעית פ''ה מ''ג, וכוונתו להוכיח שלגבי ממון אין אומרים שיבטל ברוב, וז''ל הר''ש שם: והדר מסיק בירושלמי עשה בארץ ג' שנים אחר שביעית - נותן לעניים רובע, שהרי שנה של שביעית לעניים, ויש כאן ד' שנים א' דעניים וג' לבעל הבית וכשעקרו בסוף שביעית וחזר ונטעו בשמינית וכן כולם לפי חשבון השנים כו'. ואע"ג דאמרי' בסוף הנודר מן הירק (דף נ"ח) גידולי היתר מעלין את האיסור (וא''כ יבטל חלק העניים), אפקועי ממונא שאני כו'. עכ''ל.

ובחסדי דוד לתוספתא שביעית פ''ד ה''ב כתב על דברי הר''ש: וראיה לדבריו מביצה ל''ח ע''ב: האשה ששאלה מחברתה מים ומלח לעיסתה, הרי שנתערבו לו קב חטין בעשרה קבין של חבירו, יאכל הלה וחדי? ע''ש וכו'.

והגם שהממון של העניים תלוי באיסור שביעית, דרק כשיש על הבעלים מצות ביעור אז יש לעניים ממון, מ''מ אם יש באותו ממון גם איסורא – האיסור בטל, והממון לא בטל. משנת יוסף שם.

כלומר, אף שיש גם צד איסור, מ''מ כיון שיש גם צד ממון – לא הפסידו העניים זכותם, ואין חלקם בטל ברוב.

ובזה אתי שפיר ג''כ מה שהקשה הראב''ד על רבינו בהלכות מעשר שני פ''א הי''א – וכן פירות שהן ספק אם פירות שנייה הם או פירות שלישית מפריש מהן מעשר שני - דספק מעשר עני ספק מעשר שני, נותן מעשר שני ולא מעשר עני. והקשה – א"א ולמה לא יפריש מעשר עני והלא יש עליהם איסור טבל ואוסר במשהו, ומצינו לרבי עקיבא על ספיקו עישר שני עישורים - מעשר שני ומעשר עני כו' - בהך דר''ע דליקט אתרוג כו' – ר''ה י''ד ע''א: תנו רבנן: מעשה ברבי עקיבא שליקט אתרוג באחד בשבט, ונהג בו שני עישורין, אחד כדברי בית שמאי, ואחד כדברי בית הלל.

אך ר''ע עני – שאני, כיון דהיה ג''כ גזבר, וידו כיד עניים, והוה כמו שבא ליד עניים [לכן הפריש גם מעשר עני] - וליכא כאן מוציא מחבירו עליו הראיה. [בספק לא נותנים מעשר עני כי אמרינן לעני הבא ראיה וטול, כי הוא בא להוציא, אבל כאן כבר זכו העניים וזה שלהם].

ביאור הר''ש דלעיל שלא שייך ביטול בממון, מביא רבינו בכמה מקומות:

וז''ל רבינו בהלכות תשובה פ''ב ה''ט:

דדבר שהאיסור בא מכח ממון – לא מהני ביטול כו' ועיין בר''ש כו'.

ובהלכות מאכלות אסורות פט''ו ה''ז:

ועיין בנדרים דף נ''ח ע''ב גבי ליטרא כו שזרע דאינה בטלה, דגם טבל בטבל לא בטל. והטעם כמש''כ דכיון דצריך ליתן ממנו – לא בטל וכעין מש''כ הר''ש ז''ל בהך דשביעית פ''ה מ''ג דממון לא בטל כו'.

ובמהדורא תניינא נ''ד טור ב': וכמ''ש הר''ש בשביעית פ''ה מ''ג גבי לוף, דממון לא בטל.

ובהלכות ערכין פ''ג הט''ו:

ועיין בחולין דף ק''ל ע''ב גבי בעל הבית שהיה עובר כו' ובירושלמי פאה פ''ה ה''ג דמשלם לעניי אותה העיר, ר''ל דלא נימא דהחיוב חל עליו רק בזמן שבא לביתו ויכול ליתנן גם לעניי עירו כו'

מ''מ כיון שבשעה שלקטן היה כדין הוי ידו כיד עניים והוי כמו שבא לידם ולכך שם לא הוי בגדר מתנות רק בגדר ממון שזכו בו עניים. ועיין במה דס''ל לר''א בפ''ה מ''ג דשביעית דיעשה חשבון עם העניים ע''ש בירושלמי ובר''ש משום דממון לא בטיל מוכח דס''ל דמתנות עניים הוה ממין גמור לבד מדין.

ובהלכות תרומות ח' טור ג' הלכה י''ב:

מכר הגוי כו' ואם מכרו כו'. - מכר העכו"ם הפירות שלו לישראל כשהן מחוברין בקרקע, אם עד שלא בא לעונת המעשרות ונגמרו ביד ישראל חייבין בכל ונותן התרומות והמעשרות לבעלים.

הנה כאן רבינו פוסק דלא אזלינן אחר שליש הראשון, אף דבהלכה ט''ז ולקמן פ''ה הט''ו גבי עציץ שאינו נקוב וחזר וניקבו פסק רבינו דאזלינן אחר שליש הראשון - זרע תבואה בעציץ שאינו נקוב והביאה שליש ואח"כ נקבו ונגמרה התבואה והוא נקוב הרי הוא כצומח בשאינו נקוב עד שיקבנו קודם שיביא שליש.

ועיין ספ''ב מהלכות מעשרות כאן דאין נפ''מ אלא רק לממון – לא אזלינן כו'. ועיין שביעית פ''ה מחלוקת דר''א ור''י גבי לוף, וע''ש בר''ש משום דממונא לא בטיל כו'.

הלכה י''ח:

יש מן הגאונים שהורה שאין פוסקין מזונות לאשה שהלך בעלה או שמת בעלה עד שיהא שטר כתובה יוצא מתחת ידה, ואם לא תוציא שטר כתובה אין לה מזונות שמא נטלה כתובתה מבעלה או מחלה לו כתובתה שאין לה מזונות כמו שיתבאר. ויש מי שהורה שפוסקין לה מזונות בחזקת שלא נטלה ולא מחלה ואין מצריכין אותה להביא כתובה, ודעתי נוטה לזה במי שהלך בעלה הואיל ויש לה מזונות מן התורה, אבל אם מת בעלה אין לה מזונות עד שתביא כתובה מפני שהיא אוכלת בתקנת חכמים, ועוד שניזונת מנכסי יורשים ולעולם טוענין ליורש.

יש מן הגאונים כו', עיין בירושלמי כתובות פי''ג דאמר שם דצריכה לישבע שלא מחלה כתובתה – מאן דמר באלמנה היא מתניתא [שתובעת מזונות, נשבעת] בתחילה, שלא הניח לה. בסוף - שלא הטמינה ושלא הערימה. אמר שמואל אחוה דרבי ברכיה בשלא מחלה ליתומים על כתובתה כו',

(ואמאי הרמב''ם לא הצריכה להשבע) - אך שם רק ביתומים - והנפרע מנכסי יתומים צריך שבועה, משא''כ באשה שהלך בעלה, אינה צריכה להוציא שטר כתובה ולא להשבע. אבל אם מת בעלה אף שבועה לא מהניא משום - ורבינו ז''ל לשיטתיה אזיל, דס''ל דמזונות תליא בכתובה לקמן פי''ז. - הי''ט: אבל המוחלת כתובתה לבעלה איבדה כל תנאי כתובתה ואפילו מזונות אין לה עליו כו'. [לדעת הרמב''ם מזונות תלויין בכתובה אפילו בחיי הבעל, אע''פ שחייב במזונותיה מהתורה מ''מ החיוב תלוי בכתובה, שאם מחלה כתובתה אין לה מזונות אף בחיי הבעל. הלכך אם באה לגבות מזונותיה מן היורשים, אם אין לה כתובה – אין לה מזונות, ולא תועיל לה שבועה.

ועי' במ''מ שם שהביא דעות חולקין הסוברין: "אבל רש"י ז"ל פירש אין לה מזונות באלמנותה דתנאי כתובה ככתובה" עכ"ל.

בצפ''ו רע''ט מביא רבינו ירושלמי להיפך, הסובר שהמוחלת כתובתה ליורשין יש לה מזונות וז''ל:

ואם כן למה דפליגי בירושלמי פי''א דכתובות דשם אמר דהמוחלת כתובה ליורשים יש לה מזונות - רב יהודה בשם שמואל המוחלת כתובתה ליתומים ניזונת משלהן, וקשיא אילו אשה שאין לה כתובה שמא אין לה מזונות אשה שאין לה כתובה יש לה מזונות [סתם אשה בעלמא אם יש לה כתובה – יש לה מזונות, אם אין לה כתובה - אין לה מזונות], ברם הכא לא דייך שמחלה ליתומין כתובתה אלא שאתה מבקש להבריחה ממזונותיה?

ובפי''ג ה''ב מבואר דאין לה, וזה תליא בזה אם [מחילה] הוי כפרעון או כסילוק, ולאחר מיתה לא שייך אולי ר''ל שאחר מיתה לא שייך סילוק למפרע מכל כתובתה ותנאיה, כי סילוק הוא רק אם מוחלת לבעלה, ולאחר מיתה כשמוחלת ליתומים, זה רק שמחלה כתובתה בגדר פרעון "כאילו נתקבלתי" - ולכך תנאי כתובה יש לה.

ומבאר שם דבהא פליגי הרמב''ם והראב''ד בפי''ט מהלכות אישות הי''ב שהרמב''ם סובר שמחילה היא סילוק ולכן:

אין הבנים יורשין כתובת אמן ולא הבנות ניזונות בתנאים אלו עד שיהיה שטר כתובה יוצא מתחת ידם, אבל אם אין שם שטר כתובה אין להם כלום שמא מחלה אמן כתובתה כו'. והראב''ד חולק: א"א הפלא ופלא וכי מזון הבנות תלוי בפרעון כתובתה? והמחילה אינה אלא כפרעון, ואם פרע הבעל כתובת אשתו לא יטלו בנותיו מזונותיהן?.

ועיין לקמן בפי''ט ה''ב.

פרק י''ב

הלכה כ''ד:

המדיר כו' אם רצה שתשב כו', עיין בכ''מ ועיין בהך דנדרים דף צ' ע''ב, גבי הך דנטולה אני מן היהודים ושם ר''ל ג''כ כן, דלמשנה ראשונה אם לא הפר לה צריך לגרשה, ולמשנה אחרונה אין צריך אם ירצה, אך מ''מ כתובה צריך ליתן לה. וכן מוכח שם בירושלמי

וע''ש דף פ''ג ע''א וביבמות דף קי''ב ע''א ברמב''ן במלחמות.

בהלכה הבאה נחלקו ראשונים בדין אשה שקיבלה על עצמה להיות נזירה, ושמע בעלה ולא הפר לה –

הרמב''ם פוסק שאם הבעל רוצה שתשב תחתיו ותהיה נזירה – אינו חייב להוציאה, ואם אמר אינני רוצה אשה נדרנית – יוציא ויתן כתובה, שהיה לו להפר ולא הפר.

הר''ן פוסק שאם הבעל אומר שלא הפר לה מפני שאינו רוצה באשה נדרנית – חייב להוציא ויתן כתובה.

וכפי שמבאר הר''ן, הרמב''ם למד זאת מהגמרא (כתובות ע"א) גבי האשה שנדרה בנזיר ואם אמר אי אפשי באשה נדרנית יוציא ויתן כתובה, משמע שרק אם רוצה לגרש כי אינו רוצה אשה נדרנית – יגרש ויתן כתובה, ואם אינו רוצה אינו חייב לגרש. אבל הר''ן חולק וס''ל שחייב לגרש (על הרי''ף כתובות ל''ב ע''א).

וכן בשטמ''ק בכתובות ע''א הביא כדעת הר''ן וז''ל:

והרא"ה כתב להדיא כי"א וז"ל: הא דקתני ואמר אי אפשי באשה נדרנית לאו דוקא כו', ואלו רוצה לגרשה יתן לה כתובתה, ואלו היתה היא רוצה גם כן, אף על פי שהוא אינו רוצה - כופין אותו להוציא וליתן כתובה. ע"כ:

וכן סובר הריב"ש וז"ל: ואם אמר אי אפשי באשה נדרנית כו' לאו למימרא דברשותיה תליא מילתא, דודאי על כרחו יוציא ויתן כתובה אחר שלא הפר לה כיון דס"ל הוא נתן אצבע בין שיניה, אלא ה"ק ואם אמר הבעל אי אפשי באשה נדרנית ומשום הכי לא הפר לה יוציא ויתן כתובה. ע"כ:

רבינו מבאר שהמקור לדעת הרמב''ם הוא המשנה בנדרים, שמשנה ראשונה היתה: בראשונה היו אומרים ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובה, כו' ונטולה אני מן היהודים. ומשנה אחרונה, שהאשה שאסרה הנאת כל היהודים עליה "נטולה אני מן היהודים" – יפר חלקו ומשמשתו, ואם מגרשה – תהא אסורה על היהודים.

מבאר רבינו שהחילוק בין משנה ראשונה לאחרונה, שבראשונה היה חייב לגרשה, ובאחרונה אמרו שאינו חייב לגרשה, "שלא תתן עיניה באחר ומקלקלת על בעלה" - ואם ירצה יכול לקיימה, אך אם מוציא – יתן כתובה, כי היה לו להפר ולא הפר. וכ''כ רבינו בפ''ט ה''ט מהלכות נזירות שהבעל חייב בקרבנות אשתו שנדרה בנזיר –

דכיון דהוא יכול להפר ולא הפר, לכך הוא מתחייב דהוא גרים לה כעין הך דכתובות דף ע''א – התניא: האשה שנדרה בנזיר, ושמע בעלה ולא הפר לה כו', רבי יוסי ורבי אלעזר אומרים: הוא נותן אצבע בין שיניה, לפיכך אם רצה הבעל להפר - יפר, ואם אמר אי אפשי באשה נדרנית - יוציא ויתן כתובה, וכ''מ.

מביא ראיות לדעת הרמב''ם שאם אינו רוצה אינו חייב לגרש.

פרק י''ב הלכה כ''ד:

נדרה היא שלא תאכל אחד מכל הפירות וקיים לה הוא את נדרה, או שנדרה בנזיר ולא הפר לה, אם רצה שתשב תחתיו ולא תאכל פירות או תהיה נזירה - תשב, ואם אמר איני רוצה באשה נדרנית יוציא ויתן כתובה שהרי היה בידו להפר והוא קיים לה ברצונו.

המדיר כו' אם רצה שתשב כו', עיין בכ''מ – נדרה היא שלא תאכל א' מכל מיני הפירות וכו'. כתב הר"ן האי יוציא דתנן, משמע לי יוציא בעל כרחו אפילו רצה לקיימה, מטעמא דמיסנא הוא דסני לה. אלא שראיתי להרמב"ם שכתב בפי"ב מה"א נדרה היא שלא תאכל וכו' אם רצה שתשב תחתיו וכו' ודקדק כן מדאמרינן (כתובות ע"א) גבי האשה שנדרה בנזיר ואם אמר אי אפשי באשה נדרנית יוציא ויתן כתובה, וכבר כתבו דלאו דוקא אלא ה"ק ואם אמר הבעל אי אפשי באשה נדרנית ומש"ה לא הפר - יוציא ויתן כתובה עכ"ל.

ועיין בהך דנדרים דף צ' ע''ב, גבי הך דנטולה אני מן היהודים – בראשונה היו אומרים, שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: האומרת טמאה אני לך, שמים ביני לבינך, ונטולה אני מן היהודים. חזרו לומר, שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך - תביא ראיה לדבריה, השמים ביני לבינך - יעשו דרך בקשה, ונטולה אני מן היהודים - יפר לחלקו ותהא משמשתו, ותהא נטולה מן היהודים.

ושם ר''ל ג''כ כן, דלמשנה ראשונה אם לא הפר לה צריך לגרשה, ולמשנה אחרונה אין צריך אם ירצה, אך מ''מ כתובה צריך ליתן לה. וכן מוכח שם בירושלמי – בסוף נדרים: תני האשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה ולא היפר לה ר"מ ור' יהודה אומרים הוא נותן אצבעו בין שיניה שכן אם רצה להפר מיפר, אמר אי איפשי שתהא נזירא יוציא ויתן כתובה. ר' יוסי ור"ש אומרין היא נתנה אצבעה בין שיניה שכן אם רצה להקם מוקם, או שאמרה איפש' שאהא נזירה תצא שלא בכתובתה. דל כן מה כן א"ר מאיר ור' יהודה כמשנה ואפי' כמשנה האחרונה מפני מה אינו מיפר לה ר' יוסי ור"ש כמשנה האחרונה ואפילו תימא כמשנה ראשונה מפני מה נדרה.

מהירושלמי משמע מפורש שכל השאלה היא אם חייב בכתובה או לא, אך אינו חייב להוציא. וראה רמב''ן כתובות ס''ג ע''ב: נטולה אני מן היהודים יפר חלקו ותהא משמשתו ותהא נטולה מן היהודים אלמא אין כופין אותו להוציא ואף לא מבקשין כו'. וכ''כ הרשב''א שם.

וע''ש דף פ''ג ע''א – אולי ר''ל פ''ד ע''א: והתנן: נטולה אני מן היהודים - יפר חלקו ותהא משמשתו, ותהא נטולה מן היהודים כו', ובתוס' בסוף העמוד: ושמא ה"ק יפר ותעמוד תחתיו דלא תצא, וקאי אמשנה ראשונה דאמר תצא, עכ''ל. כלומר למשנה ראשונה היה חייב לגרש, ולמשנה אחרונה אם ירצה יפר ותשב תחתיו כמ''ש הרמב''ם.

וביבמות דף קי''ב ע''א ברמב''ן במלחמות. – ל''ט ע''א בסופו: דהא תלמוד נטולה אני מן היהודים, אפילו לגבי בעל היה בדין להוציאה, אלא שחששו שלא תהיה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה כו', ע''כ.

משמע מפורש דדעתו כרמב''ם שכל החילוק בין משנה ראשונה לאחרונה הוא, אם חייב להוציא או לא, ומכיון שהלכה כמשנה אחרונה – פסק הרמב''ם שאינו חייב להוציא.

פרק י''ג

בהלכה הבאה הרמב''ם אומר שהבעל חייב ליתן לאשתו בגדים הראויות לה בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית.

בפשטות משמע שנותן לה בימות הגשמים ובימות החמה בגדים לכל הפחות כמו כל אשה בעלת בית,

וכן הבין הה''מ וז''ל: ומ"ש רבינו בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית שבאותה המדינה הוא מפני שמדבר באשת עני כו'. וכ''כ בביאור הגר''א אה''ע ע''ג דאיירי בעני כו'.

לפי גירסת הטור (סי' ע''ג) ברמב''ם: שמחייבין אותו ליתן בגדים הראויין ליתן לה לימות הגשמים ולימות החמה כסות שלובשת כל אשה בעלת בית באותו מדינה, ואינו מזכיר "בפחות".

אך לגרסתנו ברמב''ם שגרסינן "בפחות" ברור לכאורה שזהו הפירוש ברמב''ם, שהוא נותן לה הכי פחות ממה שלובשות שאר נשים כו'.

אך רבינו מפרש שנותן לאשתו בגדים הראויות לה בימות הגשמים, ובימות החמה – בפחות - (ראויות פחות ... כלומר קלים יותר, בגלל החום, כמו שלובשת כל אשה בעלת בית, ולא פחות משאר נשים...).

הלכה ב':

במה דברים אמורים באותן הימים ובארץ ישראל אבל בשאר זמנים ושאר המקומות אין הדמים עיקר, יש מקומות שיהיו שם הבגדים ביוקר הרבה או בזול הרבה, אלא העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה.

אלא העיקר כו', ובימות החמה בפחות כו'. כן ר''ל רבינו דבפחות קאי אימות החמה - כלומר, בגדים הראויות בימות הגשמים, ובימות החמה בפחות.

ועיין בכתובות דף מ''ח ע''ב – כסותה ועונתה - לפום עונתה [לפי העת אם חמה אם צנה] - תן כסותה, שלא יתן חדשים בימות החמה [חמים הם יותר מן השחקים], ולא שחקים בימות הגשמים. - שלא יתן חדשים בימות החמה ע''ש.

ועיין בירושלמי כאן פי''ג – כנראה צ''ל פ''ה ה''ז: רבי ליעזר בן יעקב פתר קרייה: שארה כסותה שתהא הכסות לפי השאר, שלא יתן לה את הילדה לזקינה ולא את הזקינה לילדה, כסותה ועונתה שתהא הכסות לפי העונה שלא יתן של קייץ בימות הגשמים ולא של גשמים בקייץ.

פרק י''ג

הלכה ג':

ומדור שיושבת בו כו', הנה מלשון רבינו ז''ל משמע דהמדור הוא לעצמה ועיין בירושלמי דמעשרות פ''ג ה''א מבואר דאין לה בית דירה עליו רק היא בטילה לו

ועיין בהך דגיטין דף ע''ח ע''א ע''ש והא דאמר בכתובות דף ק''ג ע''א דמדור משעבד לה מחיים ר''ל דהשיעבוד שצריך ליתן לה מדור לאחר מיתה משועבד לה מחיים, משא''כ במזונות דהוא חיוב חדש.

ועיין מש''כ התוס' סוטה דף כ''א ע''ב ד''ה יתומים ע''ש

ועיין בכתובות דף מ''ט ע''ב בתוס' ד''ה אלמנתו ושם דף ס''ח ע''ב

אך י''ל דזה תליא בהך דאנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים לסלקה מן מזונות וליתן לה כתובתה. ועיין דף צ''ו ע''ב נכסי בחזקת אלמנה קיימא ותוס' שם דף נ''ד ע''ב ד''ה למזונות ע''ש ועיין מש''כ לקמן פי''ח הי''ד ע''ש.

ועיין בירושלמי פ''י דכתובות

ועיין בהך דברכות דף נ''ט ע''ב גבי בנה בית חדש דמברך הטוב והמטיב משום אשתו.

הבעל חייב לתת לאשתו מדור שיושבת בו כו', בית של ארבע אמות כו'. האם החיוב הוא לתת לה דירה לעצמה דהיינו שהדירה שלה וקנויה לה, או שהיא גרה עמו בדירתו, ואין לה שום קנין בדירתה.

מלשון הרמב''ם משמע שהדירה היא שלה לעצמה, ומהירושלמי מבואר שהיא רק גרה עמו בדירתו ובטילה לו.

בהלכות דעות פ''ה הי''א אומר הרמב''ם: דרך בעלי דעה שיקבע לו אדם מלאכה המפרנסת אותו תחילה, ואחר כך יקנה בית דירה, ואחר כך ישא אשה, שנאמר מי האיש אשר נטע כרם ולא חללו, מי האיש אשר בנה בית חדש ולא חנכו, מי האיש אשר ארש אשה ולא לקחה כו', ותמהו עליו הכס''מ ושאר המפרשים שהרי בתורה הסדר הוא בית קודם לכרם?. דהיינו הרמב''ם פוסק שצריך הסדר להיות כרם בית ואשה, ואילו בתורה הסדר הוא: בית כרם ואשה?

מבאר רבינו שם:

עיין בכסף משנה, אך רבינו ר''ל על נשואין דיליף בסוטה דמ''ד ע''א מקרא דנקי – כלומר, התורה שם מדברת על ארוסין, "מי האיש אשר ארש אשה" וגו', שהם לא יוצאים למלחמה אבל מספקין מים ומזון כו'. וכל זמן שהוא בחור או ארוס, ודאי שיש לו בית לעצמו ואינו גר ברחוב. אך הרמב''ם מדבר על נשואין, שאז צריך בית נפרד עבור אשתו, והבית הזה הוא אחרי כרם... ומקורו מהמשנה בסוטה מ''ג ע''א:

אלו שאין זזין ממקומן: בנה בית וחנכו, נטע כרם וחללו, הנושא את ארוסתו, הכונס את יבמתו, שנאמר: נקי יהיה לביתו שנה אחת, לביתו - זה ביתו, יהיה - זה כרמו, ושמח את אשתו - זו אשתו, אשר לקח - להביא את יבמתו, אין מספיקין מים ומזון ואין מתקנין את הדרכים.

ושם הדרשה דכרם קודם לבית – "נקי יהיה" זה כרם, "לביתו", דהיינו כמ''ש הרמב''ם שהסדר הוא: כרם בית ואשה, כי לפני שנושא את ארוסתו צריך לבנות עבורה בית –

וזה תליא אם מוטל ליתן בית דירה לאשתו. וזו דעת הרמב''ם אבל לדעת הירושלמי שאינו נותן לה דירה נפרדת אלא היא דרה עמו ובטילה לו.

כלומר, תחילה צריך שיהיה לו בית, ולאחר מכן כרם דהיינו מלאכה המפרנסתו, ואח''כ בית דירה לאשתו ואז ישא אשה, וזהו הסדר בתורה – בית (לעצמו) כרם ואשה. אך זה רק אם נאמר שאין הבעל חייב לתת לה דירה לעצמה אלא תגור עמו בדירתו, כדעת הירושלמי. אבל [הרמב''ם ו] הגמרא בסוטה מדברת על הבית השני שחייב הבעל לתת עבור אשתו, וזה בא אחרי הכרם. כי צריך שיהיה הבית שלה לעצמה כנ''ל.

עיין מה שכתבתי בזה בהלכות אישות, ועיין בירושלמי פ''ג דמעשרות – ה''א אצלנו הגירסא: אפילו כמאן דאמר אין לה עליו מזונות אין לה עליו בית דירה, אבל רבינו גורס (לקמן): אפילו כמאן דאמר יש לה עליו מזונות, אין לה עליו בית דירה.

ועיין ריש פ''א דסוטה - ארבעים יום קודם יצירת הולד, בת קול יוצאת ואומרת: בת פלוני לפלוני בית פלוני לפלוני שדה פלוני לפלוני כו'. ומו''ק דף י''ח - בכל יום ויום בת קול יוצאת ואומרת: בת פלוני לפלוני, שדה פלוני לפלוני.

ובהלכות תרומות דל''ט טור ג' כותב רבינו:

וזה ג''כ הכוונה מה דאמרינן בירושלמי מעשרות פ''ג דאשה יש לה מזונות ואין לה בית דירה, ור''ל דאף אם נימא דמותר מזונות לבעל מ''מ מה שהיא אוכלת זה שלה, משא''כ בבית דירה אף שצריך הבעל ליתן לה דירה, לא ר''ל שיהא לה קנין בהדירה רק שתדור אצלו כו', ע''כ מש''כ שם.

וראה לקמן הי''ד רבינו כותב עוד בענין זה.

וכן כותב רבינו גם לגבי לבושי האשה, האם הם שלה לגמרי או רק יש לה זכות להשתמש בהם כל זמן שהיא אצלו, ונפ''מ האם בע''ח גובה מבגדי שבת של האשה כמו שגובה מבגדי שבת של הבעל או לא.

וז''ל רבינו בפ''ג מהלכות ערכין הי''ד:

ואין מוכרין כסות אשתו כו' עיין בדברי רבינו פ''א מהלכות מלוה ה''ה מה שחלק שם בין בגדי שבת לבגדי חול, דבבגדי שבת שפיר גובה מהם, וכאן לא כתב זה רבינו.

ועיין בירושלמי נזיר פ''ה ה''ג דמוכח שם דגם תכשיטין אין בע''ח גובה מהם ע''ש. ועיין בכתובות דף נ''ד אם זה הוה קנין גמור או רק כל זמן שהיא אצלו. ע''א - איתמר: אלמנה - רב אמר: שמין מה שעליה, ושמואל אמר: אין שמין מה שעליה כו'. אמר ליה רבא לרב נחמן: וכי מאחר דתנן מתניתין כוותיה דשמואל, אמאי הלכתא כוותיה דרב? אמר ליה: לכאורה כשמואל רהיטא, כי מעיינת בה הלכתא כוותיה דרב, מאי טעמא? כי אקני לה - אדעתא למיקם קמיה, אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה.

ובאמת זה תליא בהא, אם הא דצריך ליתן לה כסות הוי בגדר שעבוד או רק גדר דין.

אם זה בגדר שעבוד הרי המדור והבגדים – הכל שלה לגמרי, ואם רק בגדר דין – יש לה רק הזכות להשתמש בהם כל זמן שהיא אשתו.

ועיין בירושלמי כתובות רפ''ז גבי המדיר דאמרינן שם מאחר דיכול לגרשה כו', ר''ל דזה הוה רק דין. ועיין בכתובות דף ס''ה ע''ב גבי מותר בלאות דרק משום דצריכה להם - מותר בלאות לאשה. מותר בלאות לאשה למה לה? אמר רחבה: שמתכסה בהן בימי נדתה, כדי שלא תתגנה על בעלה. אמר אביי נקטינן: מותר בלאות אלמנה ליורשיו, התם הוא דלא תתגני באפיה, הכא תתגני ותתגני. אבל בלא זה דהיינו אם לא היה הצורך להתכסות בבלאות בימי נדתה – אינם שלה, הרי חזינן דלא הוי קנינה.

אך באמת מדברי רבינו בהלכות אישות פי''ג מבואר, דעוד יש טעם דצריך ליתן לה כסות, והוא משום דהוה בגדר מזונות, וכדמוכח בירושלמי כתובות פי''ב ה''א, ועיין כתובות דף מ''ח דנותן לה תכשיטין אף אם הוא שוטה. ושם דף ס''ה ע''א גבי שיראי - דביתהו דרב יוסף בריה דרב מנשיא מדויל אתאי לקמיה דרב יוסף, א"ל כו', פסוק לי שיראי, אמר לה: שיראי למה? אמרה ליה: לך ולחברך ולחברורך. וס''ל לרבינו דבגדי חול הוי בגדר שעבוד וכמו מזונות,

ובגדי שבת ותכשיטין הוי רק בגדר דין וכמו מדור, וכמבואר בירושלמי מעשר שני פ''ג ה''א דאין להם בית דירה, וכ''כ בזה בח''א.

ועיין בסנהדרין דף קי''ב ע''א גבי פאה נכרית דנשים צדקניות דעיר הנדחת - בעי רב יוסף: שיער נשים צדקניות מהו? כו', אלא אמר רבא: בפיאה נכרית. היכי דמי? אי דמחובר בגופה - כגופה דמיא. - לא צריכא, דתלי בסיבטא. כנכסי צדיקים שבתוכה דמי - ואבד, או דלמא כיון דעיילא ונפקא - כלבושה דמי - תיקו.

השאלה היא אם פיאה היא בכלל לבושה, אף כשאינה על ראשה כו', אבל הלבושים פשיטא שהם שלה לגמרי - מבואר שם דלבושה אין עליה שם שללה של עיר הנדחת – ומותרת, ושם לא מחלקינן בין בגדי שבת לבגדי חול, ומשמע שם דאף דבעלה היה מן הרשעים - כלומר, אם היא צדקת אף שבעלה מן הרשעים שבעיר הנדחת, מ''מ לבושיה אף מלבושי שבת - הם שלה לגמרי ולא נכסי בעלה – הלכך מותרים. ע''ש שהאריך בזה, ע''כ משם.

עוד מבאר רבינו כאן מש''כ בכמה מקומות, שהחיוב לתת לאלמנה מדור לדור בבית בעלה, הוא חיוב שהבעל התחייב בו בעודו בחיים, והמדור משועבד לה מחיים, אך חיוב המזונות לאשה הוא חיוב חדש כל יום ויום.

פרק י''ג הלכה ג':

ובכלל הכסות שהוא חייב לה כלי בית ומדור שיושבת בו, ומה הן כלי בית מטה מוצעת ומפץ או מחצלת לישב עליה, וכלי אכילה ושתיה כגון קדרה וקערה וכוס ובקבוק וכיוצא בהן. והמדור ששוכר לה בית של ארבע אמות על ארבע אמות ותהיה רחבה חוצה לו כדי להשתמש בה ויהיה לו בית הכסא חוץ ממנו.

ומדור שיושבת בו כו', הנה מלשון רבינו ז''ל שכתב: "ובכלל הכסות" כו' - משמע דהמדור הוא לעצמה, ועיין בירושלמי דמעשרות פ''ג ה''א מבואר דאין לה בית דירה עליו רק היא בטילה לו - אפילו כמאן דאמר אין לה עליו מזונות אין לה עליו בית דירה.

רבינו מפרש שיש לה בית דירה יחד עם בעלה והיא בטילה לו, ואין הדירה שלה לכן אינה קובעת למעשר.

ועיין בהך דגיטין דף ע''ח ע''א ע''ש – ר' יוחנן אמר: מקום חיקה קנוי לה, מקום קלתה קנוי לה. אמר רבא: מ"ט דר' יוחנן? לפי שאין אדם מקפיד לא על מקום חיקה ולא על מקום קלתה. תניא נמי הכי: זרקו לה לתוך חיקה או לתוך קלתה, או לתוך כל דבר שהוא כקלתה - הרי זו מגורשת. [דמשום דאינו מקפיד הוא, מדקתני או בכל דבר שהוא כקלתה שמיוחד לתשמישה תמיד שהמכניס אשתו לתוך ביתו על מנת להיות כלי תשמישיה קטנים עמה הוא מכניסה.

מכאן שהמדור שלה אינו בפני עצמה, אלא עם דרה עם בעלה ובטילה לו.

והא דאמר בכתובות דף ק''ג ע''א דמדור משעבד לה מחיים – אמר רב נחמן: יתומים שמכרו מדור אלמנה - לא עשו ולא כלום. ומ"ש מדרבי אסי א"ר יוחנן? דא"ר אסי אמר ר' יוחנן: יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין - מה שמכרו מכרו, התם לא משתעבדי לה מחיים, הכא משתעבדי לה מחיים.

אין הפירוש שהמדור משועבד לה והוא שלה, אלא –

ר''ל דהשיעבוד שצריך ליתן לה מדור לאחר מיתה - משועבד לה מחיים, משא''כ במזונות דהוא חיוב חדש.

ועיין מש''כ התוס' סוטה דף כ''א ע''ב ד''ה יתומים ע''ש – אי נמי בית זה עצמו דרה בו בחיי הבעל, אבל מזונות בכל יום צריכה למזונות, ולא דמו מזונות אשה למדור.

כלומר, המדור עצמו שדרה בו בחיי הבעל הוא משועבד לה שתגור בו אחר מותו, וכפי שמבאר ביין מלכות אישות פי''ח הי''ד, שדירה צריך להיות משועבדת לה בדרך קבע, ולא שייך לומר שחיוב הדירה הוא חיוב חדש כל יום, כי אזי אין זו דירה כלל אלא דירת ארעי לגמרי, ע''ש. אבל המזונות הם חיוב חדש כל יום.

ועיין בכתובות דף מ''ט ע''ב – באושא התקינו, הכותב כל נכסיו לבניו - הוא ואשתו נזונים מהם. מתקיף לה רבי זירא, ואיתימא רבי שמואל בר נחמני, גדולה מזו אמרו: אלמנתו נזונת מנכסיו, הוא ואשתו מיבעיא? בתוס' ד''ה אלמנתו – אלמנתו נזונת מנכסיו הוא ואשתו מבעיא - אע"ג דלא דמי, דהתם אינן יכולין לירש אלא מה שהוא מוריש, ומזון אלמנה הוא חייב מקודם, מכל מקום מייתי הכי הואיל ואלמוה רבנן לשעבודא דידה שאף מן הבעל שאינו כיורש אלא כלוקח – גובה, אע"ג דלא היתה גובה מלוקח אחר, הכי נמי אית לן לתקוני בכותב לבנו שיהא הוא ואשתו נזונין מהן.

הרי שחיוב מזונות הוא מקודם ולא חיוב חדש.

ושם דף ס''ח ע''ב – דתניא: אחד נכסים שיש להן אחריות, ואחד נכסים שאין להן אחריות - מוציאין למזון האשה ולבנות, דברי רבי [דתניא: אחד נכסים שיש להן אחריות, ואחד נכסים שאין להן אחריות - מוציאין למזון האשה ולבנות, דברי רבי.

משמע שחיוב מזונות האשה הוא חיוב מקודם, ולא חיוב חדש כל יום.

אך י''ל דזה תליא בהך דאנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים לסלקה מן מזונות וליתן לה כתובתה.

כתובות נ''ב ע''ב: את תהא יתבא בביתי ומיתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי - חייב, שהוא תנאי בית דין. כך היו אנשי ירושלים כותבין. אנשי גליל היו כותבין כאנשי ירושלים. אנשי יהודה היו כותבין עד שירצו היורשין ליתן לך כתובתיך, לפיכך אם רצו יורשין - נותנין לה כתובתה ופוטרין אותה.

ובגמרא שם צ''ה ע''ב: איבעיא להו: ניזונת תנן או הניזונת תנן? ניזונת תנן - וכאנשי גליל, ולא סגי דלא יהבי לה, או דלמא הניזונת תנן - כאנשי יהודה, ואי בעו לא יהבי לה?

(כלומר, אצל אנשי גליל וירושלים חיוב מזונות של האלמנה הוא משעת נשואין, ולכך אין היורשים יכולים לסלקה, ואצל אנשי יהודה זה חיוב חדש כל יום עד שיתנו כתובתה, וכשיתנו יכולים לסלקה ממזונותיה, והתוס' והברייתא דכתובות ס''ח לפי אנשי יהודה).

ועיין דף צ''ו ע''ב נכסי בחזקת אלמנה קיימא – בעי ר' יוחנן: יתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי, על מי להביא ראיה? נכסי בחזקת יתמי קיימי, [והיא המוציאה מהם ועליה להביא עדים שהודו יתומים בפניהם שלא קבלה וכל זמן שלא תביא עדים לא תגבה]. ועל אלמנה להביא ראיה, או דלמא נכסי בחזקת אלמנה קיימי, [שהרי נשתעבדו בתנאי ב"ד], ועל היתומים להביא ראיה.

ר''ל שזה מאי דבעי ר' יוחנן האם חיוב המזונות הוא חיוב ושעבוד ישן, והנכסים משועבדים לה, או שזה חיוב חדש.

ותוס' שם דף נ''ד ע''ב ד''ה למזונות ע''ש – ויש לומר דהכא דווקא לפי שהיא (האלמנה) מוחזקת במזונות אמרינן למזונות - ריבה לה מזונות, אבל התם אין הבת מוחזקת. ועיין מש''כ לקמן פי''ח הי''ד ע''ש.

ועיין בירושלמי פ''י דכתובות ה''א – על המשנה, מי שהיה נשוי לשתי נשים, הראשונה קודמת לשניה. אומרת הגמ': מתניתא לענין כתובה, אבל לענין מזונות שתיהן שוות.

מכאן מוכיח רבינו שמזונות זה חיוב חדש ולכן שתיהן שוות.

ועיין בהך דברכות דף נ''ט ע''ב גבי בנה בית חדש דמברך הטוב והמטיב משום אשתו – בנה בית חדש וקנה כלים חדשים אומר ברוך שהחיינו והגיענו לזמן הזה, שלו ושל אחרים - אומר הטוב והמטיב - לא קשיא, הא - דאית ליה שותפות, הא - דלית ליה שותפות.

מזה שהבעל מברך משמע שהבית שלו, ולאשה יש בו שותפות, ולא שהוא קנוי לה.

הלכה ו':

ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו, ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד, זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין אחר מותו יש לו כסות וכלי בית ומדור, וכל שבית דין מוכרין למזונותיו כך מוכרין לכסותו וכלי ביתו ומדורו.

ולא האשה בלבד כו', זה הכלל כו', עיין בהך דכתובות דס''ח ע''א – אמר שמואל: לפרנסה שמין באב. מתיבי: הבנות ניזונות ומתפרנסות מנכסי אביהן, כיצד? אין אומרים אילו אביה קיים כך וכך היה נותן לה, אלא שמין את הנכסים ונותנין לה כו', אידי ואידי בפרנסת עצמה, ולא קשיא: הא באכילה ובשתיה, והא בלבושא וכיסויא [הא באכילה ושתיה כו' - שמין הנכסים אם עני הוא נותנין לה כפי מה ששנינו באע"פ במשרה את אשתו על ידי שליש, ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד] - דלבוש וכסות לא הויא בכלל מזונות.

ועיין גיטין די''ב ע''ב גבי העדפה – דאמר ר' יוחנן: הקוטע יד עבדו של חבירו - נותן שבתו ורפואתו לרבו, ואותו העבד ניזון מן הצדקה; ש"מ: יכול הרב לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך, הכא במאי עסקינן - במעלה לו מזונות. אי הכי, אמאי ניזון מן הצדקה? להעדפה. אי הכי, ניזון? מתפרנס מיבעי ליה, [פרנסה - היינו כל שאר צרכיו בלשון לעז קונריי"ר], אלא לאו ש"מ יכול, ש"מ.

ועיין ב''ב דקל''ט ע''ב דפליגי שם התוס' עם רשב''ם אם כסות בכלל מזונות ע''ש בד''ה והבנות – והבנות יזונו - מה שהזכיר רשב"ם בהדי מזונות פרנסה אין נראה לריב"ן, דהא מזונות היינו אכילה ושתיה, ופרנסה היינו מלבושין וצרכי הנשואין, ותרי מילי נינהו כדאמר [בפ' מציאת האשה] (כתובות ד' סח:) מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות, וקתני נמי הבנות נזונות ומתפרנסות וכן בכמה דוכתי משמע דתרי מילי נינהו.

(ובשו''ת הרשב''א ח''ב קט''ז: אם יש בכלל המזונות מלבושים? דעו: כי יש מחלוקת ישנה. ואמרו משמו של רבינו שמואל ז"ל: שהמלבושים וצרכי הנשואים בכלל המזונות. ורבי יצחק בר מרדכי ז"ל כתב: שאין בכלל מזונות אלא מאכל ומשתה. אבל המלבושים והנדוניא, פרנסה מיקרו, ובכלל פרנסה הן, עכ''ל).

ועיין בירושלמי כתובות פי''ב ה''א דתנא שם ברייתא ומתכסין בכסותי ע''ש – תמן תנינן בנן נוקבן דיהוון ליכי מינאי יהון יתבן בביתי ומיתזנן מניכסיי ותני עלה ומתכסיין בכסותי, ע''כ, הובא ברא''ש ריש פי''ב.

נ''ל שרבינו כתב זה להעיר על המ''מ כאן: ולא האשה בלבד וכו'. זה פשוט שהפרנסה והכסות הרי הן כמזונות, וכן הזכירו בגמרא בהרבה מקומות פרנסה בכלל מזונות, עכ''ל.

ועי' בבית שערים או''ח וז''ל: והחילוק בין פרנסה למזונות עיין בכתובות ס"ח. ניזונות ומתפרנסות לתי' הגמ' הא באכילה ושתיה הא בלבושא וכיסויא, ובתוס' ב"ב קל"ט: ד"ה מי, ובב"י חו"מ ססי' ר"ז משו"ת הרשב"א ח"ב סי' קט"ז, ובמור וקציעה סי' קפ"ח. ובפרמ"ג או"ח ריש סי' קפ"ז הביא מא"ר שהעתיק מהמרדכי [והוא במרדכי סוף ברכות] זן – מזונות, ומפרנס - שאר צרכים מלבושים וכדומה, ובפמ"ג סי' קפ"ח מ"ז ז' פרנסנו – בהכרחיים, וכלכלינו - במותרות וכו', זונינו – אכילה, פרנסנו - מלבושים ושאר דברים וכו' עי"ש. עכ''ל.

וכ''כ בפסקי דין רבניים ח''ג וציין לביאור הגר''א אה''ע קי''ד על ההלכה: הנושא אשה, ופסקה עמו לזון את בתה ה' שנים, חייב לזונה במאכל ובמשקה כו'. וז''ל: במאכל ובמשקה. שזהו בכלל מזונות אבל לא מלבושים וכמ"ש ס"ח א', עכ''ל.

הלכה י''ד:

האומר לאשתו אין רצוני שיבואו לביתי אביך ואמך אחיך ואחיותיך שומעין לו ותהיה היא הולכת להם כשיארע להם דבר, ותלך לבית אביה פעם בחודש ובכל רגל ורגל, ולא יכנסו הם לה אלא אם אירע לה דבר כגון חולי או לידה, שאין כופין את האדם שיכנסו אחרים ברשותו. וכן היא שאמרה אין רצוני שיכנסו אצלי אמך ואחיותיך ואיני שוכנת עמהם בחצר אחת מפני שמריעין לי ומצירין לי - שומעין לה, שאין כופין את האדם שישבו אחרים עמו ברשותו.

האומר כו' וכן היא שאמרה כו' עיין בהשגות – השגת הראב"ד: וכן היא שאמרה אין רצוני שתכנס אצלי אמך ואחיותיך ואיני שוכנת עמהם בחצר אחת מפני שמריעין לי ומצירין לי שומעין לה. א"א אימתי בזמן שהן באות בגבולה אבל אם באה היא בגבולן אין מוציאין אותם בשבילה ממקומן אע"פ שהמדור שלו ואין להן בו זכות, הואיל והוא רוצה בעמידתם, אבל מבקשים ממנו לצדד להן ענין שלא יצערו אותה בדירתן.

ובאמת זה תליא במש''כ לעיל ה''ג אם צריך הבעל ליתן להאשה מדור בפ''ע ויש לה בו קנין - לדעת הרמב''ם יש לאשה מדור בפני עצמה והוא קנוי לה, הלכך יכולה לדחות את אמו ואחותו, ולפי הראב''ד – הבית שלו ולא קנוי לה, ואינה יכולה לדחותן, אלא רק מבקשין ממנו כו'.

ועיין בעירובין דף פ' ע''א – ההוא טורזינא דהוה בשיבבותיה דרב יהודה בר אושעיא, אמרי ליה: אוגר לן רשותך. לא אוגר להו. אתו לקמיה דרב יהודה בר אושעיא, אמרי ליה: מהו למיגר מדביתהו? לא הוה בידיה, אתו לקמיה דרב מתנה - לא הוה בידיה. אתו לקמיה דרב יהודה, אמר להו הכי אמר שמואל: אשתו של אדם מערבת שלא מדעתו. מיתיבי: נשים שעירבו ונשתתפו שלא מדעת בעליהן - אין עירובן עירוב, ואין שיתופן שיתוף, - לא קשיא; הא - דאסר, הא - דלא אסר.

משמע שאם אינה אוסרת עליו, אפשר לשכור רשות ממנה, הרי שהבית קנוי לה כדעת הרמב''ם.

ועיין בהך דנדרים דל''ט ע''א מה דמחלק שם בין חלה הוא לחלה בנו – מיתיבי: חלה הוא - נכנס לבקרו, חלה בנו - שואלו בשוק [דחלה הוא - נכנס לבקרו משום דמסתמא מן חיותיה לא אדריה, וחלה בנו שואלו בשוק אבל אינו מותר ליכנס לביתו, דאפשר דאפילו מן חיותיה דבריה אדריה כו'].

אולי ר''ל מכאן, שאף שהבן גר עם אביו, אין המבקר יכול להכנס לבית ולומר שהוא נכנס לחדר הבן, כי הבית של האב ואינו קנוי לבן, והבן בטל לאביו, וכמו כן באשה לדעת הראב''ד.

ועיין בתוס' סוכה דכ''ז ע''ב גבי סוכת שותפים לר''א ע''ש – תניא, רבי אליעזר אומר: כשם שאין אדם יוצא ידי חובתו ביום טוב הראשון של חג בלולבו של חבירו כו, כך אין אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חבירו, דכתיב חג הסוכת תעשה לך שבעת ימים - משלך.

ובתוס' שם: ותימה דלר' אליעזר דבעי סוכה שלכם, אין שנים יוצאין בסוכה א' לעולם, ויהא צריך לכל בני הבית סוכה לכל אחד ואחד, ושמא הוה מרבי מדכתיב תשבו כעין תדורו (שותפין) שיכולים לישב יחד בסוכה אחת.

(וביתר ביאור כ' הריטב''א שם: ושמא נאמר דרבי אליעזר פטר איש וביתו בסוכה אחת כדכתיב תשבו כעין תדורו ומה דירה איש וביתו אף סוכה איש וביתו ביחד עכ''ל לעניננו).

מכאן מוכיח רבינו שבני ביתו של אדם בטלים אליו, ודירתו וסוכתו אינם דירת השותפין, אלא דירתו שלו, והם רק גרים אצלו.

[בהלכות תרומות ל''ט טור ג':

אף שצריך הבעל ליתן לה דירה, לא ר''ל שיהא לה קנין בהדירה, רק שתדור אצלו, ועיין סוכה דכ''ז ע''ב דלא מקרי זה סוכת שותפין לר' אליעזר, ע''ש בתוס', וכמו הך דיומא דף נ' גבי כהנים בפר של יום הכפורים – ותיפוק ליה דחטאת שמתו בעליה היא, וחטאת שמתו בעליה למיתה אזלא - אמר ליה רבין בר רב אדא לרבא, אמרי תלמידיך, אמר רב עמרם: חטאת צבור היא, ולא למיתה אזלא. הואיל ועליו ועל אחיו הכהנים בא (ועל כל קהל ישראל) דכתיב וכפר בעדו ובעד ביתו (ובעד כל קהל ישראל).

ופירש המהרש''א: ולמאי דמסיק דפר דכה"ג לא הוי חטאת צבור אלא חטאת השותפין הכהנים מתכפרין בפר כו'.

וברמב''ם פ''ה מהלכות עבודת יוה''כ הלכה י''ג:

פר יום הכפורים אף על פי שכהן גדול קונה משלו שנאמר פר החטאת אשר לו, המקום הפקיר ממונו בו לכל אחיו הכהנים, שאילו לא היה להן בו שותפות לא היו מתכפרין בו כו'.

והמאירי שם: אלא עיקר הדברים שלא אמרו כאן חטאת השותפין אלא בפר יום הכפרים לבד, שהכתוב עשה בו את כל הכהנים שותפים, הואיל ואינו בא על חטא פרטי, עכ''ל לענייננו.

הלכה י''ז והי''ט:

הלכה י''ז:

איש שהיה מארץ מן הארצות ונשא אשה בארץ אחרת כופין אותה ויוצאה עמו לארצו או תצא בלא כתובה, שעל מנת כן נשאה אע"פ שלא פירש, אבל הנושא אשה באחת מן הארצות והוא מאנשי אותה הארץ אינו יכול להוציאה לארץ אחרת, אבל מוציאה ממדינה למדינה ומכפר לכפר באותה הארץ. ואינו יכול להוציאה ממדינה לכפר ולא מכפר למדינה שיש דברים שישיבת המדינה טובה להם ויש דברים שישיבת הכפרים טובה להם.

הלכה י''ט:

במה דברים אמורים מחוצה לארץ לחוצה לארץ, או מארץ ישראל לארץ ישראל, אבל מחוצה לארץ לארץ ישראל - כופין לעלות, אפילו מנוה היפה לנוה הרע, ואפילו ממקום שרובו ישראל למקום שרובו גוים מעלין, ואין מוציאין מארץ ישראל לחוצה לארץ ואפילו מנוה הרע שרובו גוים לנוה היפה שרובו ישראל.

עיין גיטין דמ''ד ע''ב דמשמע שם דאם הוא מבבל ונשא אשה מא''י, מן הסתם יכול להוציאה לבבל ע''ש – בעי רבי ירמיה: בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל והכניסה לו עבדים ושפחות, ודעתו לחזור, מהו? תיבעי למ"ד הדין עמה, תיבעי למ"ד הדין עמו, תיבעי למאן דאמר הדין עמה, כיון דהדין עמה - כדידה דמו, או דילמא כיון דמשעבדי ליה לפירא - כדידיה דמו? ותיבעי למאן דאמר הדין עמו, כיון דהדין עמו - כדידיה דמו, או דלמא כיון דלא קני ליה לגופיה - כדידה דמו? תיקו.

[משמע שהיא לא רוצה לצאת, כי אם היא רוצה מאי נפ''מ אם הדין עמו או עמה הרי היא מוציאה אותם, ופשיטא שיוצאין לחרות, אלא כאן מדובר שהיא לא רוצה לצאת, רק הבעל מוציא אותה כו'. ועיין בדברות משה כאן].

ועיין בירושלמי – פי''ג הי''א: הוא רוצה לעלות לארץ ישראל והיא אינה רוצה - כופין אותה לעלות כו', הוא רוצה לצאת לחוצה לארץ והיא אינה רוצה - אין כופין אותה לצאת, היא רוצה לצאת והוא אינו רוצה כופין אותה שלא לצאת.

ובתוספתא כאן – הוא רוצה לבא לארץ ישראל והיא אינה רוצה לבא - כופין אותה לבא כו', הוא רוצה לצאת מארץ ישראל והיא אינה רוצה - אין כופין אותה לצאת, היא רוצה והוא אינו רוצה - כופין אותה שלא לצאת.

ועל פי זה פסק הרמב''ם ולא חילק בין בן בבל לבן שאר ארצות, ולעולם אינו יכול להוציאה מא''י, דלא כמשמעות הגמרא דגיטין.

פרק י''ד

הלכה ג':

נושא אדם כו' ואין אשתו יכולה כו', עיין בהך דקדושין דף ז' ע''א אי בעינא למנסב אחרינא וכתובות דס''ד ע''א ומדברי רבינו נראה דאף דכל זמן דיש לו אשה אחת הוא משועבד לה העונה, מ''מ אח''כ כשנושא אחרת יכול לחלקם לב'.

ועיין בנמוקי יוסף פ''ד דיבמות דמבאר שם להיפך והטעם דס''ל דהטעם דלא משום שהוא משועבד לה, רק הדין הוא כן ולכך אם יש לו ב' נשים יכול למעט לכל אחת.

ואזיל לשיטתיה דס''ל לקמן בפכ''א ה''ט דהאיש לא הוה לאשה כמו בבעלים ע''ש בהשגות. ועיין בהך דכתובות ד''ע ובירושלמי שם כיון שיכול לגרשה

עוד י''ל דס''ל כמש''כ לעיל דכל יום הוא חיוב חדש, ולכך ס''ל בהלכות גירושין פ''י הכ''ג דלגבי אשתו שנשתטית אינו משועבד כיון דהשתא לאו בת אישות היא.

וכבר כתבתי בזה בהלכות ברכות. [להלן].

בגדר חיוב עונה לאשה, מבאר רבינו שזו מחלוקת הראשונים אם זה הוא הדין שהתורה מחייבת אותו במצות עונה, או שהוא משועבד לאשה. לדעת הרמב''ם זה רק רק דין ולא שעבוד, ולכן רשאי לשאת כמה נשים ולפחות להן מעונתן לפי מנינן (ת''ח שעונתו פעם בשבת – אם נשא ארבע נשים, עונת על אחת – פעם בחודש).

ואף אם נשאן זו אחר זו – רשאי לפחות מעונת הראשונה.

הנמוקי יוסף חולק וסובר שחיוב עונה הוא שעבוד של הבעל לאשתו, ולכן הבעל מחוייב במצות עונה פעם בשבת לכל אחת, כיון שהוא משועבד לה – אינו יכול לפחות.

כלומר, המחלוקת היא, אם עונה זה חיוב על הבעל שהתורה הטילה עליו, או שזה זכות של האשה כו'.

דלדעת הרמב''ם שעבוד הבעל לאשתו הוא רק מצד דין התורה, הלכך אף אם נשא אשה אחת והתחייב לה, ואח''כ נשא אחרת – פוחת מעונת הראשונה. ולדעת הנמו''י אף אם נשאן בבת אחת – חייב לכל אחת עונתה כדינה, ואינו רשאי למעט. (הב''ש סי' ע''ו סקי''ד פסק כרמב''ם ולא כהנמו''י, ועי' אג''מ אה''ע ח''ג כ''ח).

ומטעם זה ס''ל לרמב''ם שהאשה ששברה כלים בעת מלאכתה פטורה, מדוע? הרמב''ם אומר שפטרוה חכמים משום שלום בית כו', והראב''ד חולק ואומר משום שזו שמירה בבעלים כי הבעל משועבד לאשתו משעת הנשואין.

שלדעת הרמב''ם לא הויא שמירה בבעלים כמ''ש הראב''ד (להלן) - כי לדעת הרמב''ם הבעל לא משועבד לה, אלא רק מצווה לקיים מצות התורה.

ועוד יש לפרש את מחלוקתם, דדעת הרמב''ם שאף אם נשאן זו אחר זו, אין דין קדימה ושעבוד לראשונה,

לא רק משום שעונה היא מצות התורה והתורה מתחשבת במצבו, אלא גם אם נאמר שמצות עונה הוי שעבוד הבעל לאשתו, מ''מ חיובי הבעל לאשתו הם דבר המתחדש בכל רגע ורגע, ועכשו שיש לו שתי נשים, החיוב לשתיהן הוא חיוב חדש ואין שום קדימה לראשונה.

ומטעם זה אשה ששברה כלים בעת מלאכתה – פטורה, שלדעת הרמב''ם חיובי הבעל מתחדשים בכל רגע מחדש, ולדעת הראב''ד החיוב נמשך משעת הנשואין עד סופם – הלכך חשיבא שמירה בבעלים והאשה פטורה.

ובלשון רבינו בצפ''ד כ''א:

במה דפליגי רבינו עם הראב''ד בפכ''א מהלכות אישות גבי שברה כלים, דהראב''ד ס''ל דהוה בבעלים - שמירה בבעלים, כי הבעל משועבד לאשתו מיום נשואיו, להוקיר ולזון ולפרנס כו'. ועי' קצות החשן קע''ו ה'.

והרמב''ם וכן הירושלמי לא ס''ל כן, רק דזה לא שיעבוד בבעל רק דין - דין תורה שצריך לתת לה כל צרכיה אבל אינו משועבד לה כלל בגדר חוב, כמ''ש הירושלמי כיון דבידו לגרשה, וכ''כ רבינו לעיל פי''ב ה''ב ובכמה מקומות.

וגם כל רגע הוה מציאות חדש לא הוה בבעלים וגם כמו גדר דב''מ דף צ''ה ע''ב וצ''ו – היה עמו בשעת שאלה - אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה כו' - דצריך שיהא הבעלים בשעת שאלה, וכאן בזמן שנטלה הכלי אז לא הוה הזמן של אח''כ משועבד להאשה דבכל רגע הוא דין חדש. כלומר, השעבוד של בעלה אליה בשעה שנטלה את הכלי, דהיינו בשעת שאילה, והשעבוד בשעה ששברה הם שני שעבודים נפרדים, כי שעבוד הבעל חל מחדש לאחר רגע כו'.

וגם לא גדר שיעבוד, רק חיוב התורה שיתן לה כל הני, לכן לא נקרא בבעלים - כי אין הבעל משועבד לה, כנ''ל, ואף אין נכסיו משועבדים למזונותיה וצרכיה, עי' לעיל פי''ב ה''ב.

רבינו מציין לגמ' דכתובות בדין המדיר את אשתו מליהנות לו, הגמרא שואלת וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה? ומביא מן הירושלמי שאין זה שעבוד כיון שעתיד הוא לגרשה, כלומר השיעבוד נובע מהאישות, וכיון שיכול להפקיעו אין זה שיעבוד.

וכ''כ רבינו בצפ''ד כ''א:

וזה הטעם דנדרים דף ל''ח ע''א גבי מודר הנאה דזן אשתו ע''ש בזה - המודר הנאה מחברו, זן את אשתו של מודר, והטעם משום שאין זה חיוב על נכסי הבעל אלא רק שעבוד גופו, שהתורה אומרת "שארה לא יגרע", שצריך לתת לה אוכלה ואין זה חיוב כספי, והמדיר שהאכיל אותה רק פטר אותו מהשעבוד, כלשון רבינו: "ואף שאין צריך ליתן לה, זה משום דתרתי כריסה לית לה".

אבל ב''ד – "אין ב"ד פוסקין לאשה פירות שביעית, מפני שזה כמשלם חוב מפירות שביעית, אבל ניזונת היא משל בעלה", פ''ה משמיטה ויובל ה''ה. ומפרש רבינו שהבעל מפרנס את אשתו אין זה חיוב כספי ולכן נותן לה מפירות שביעית, אבל ב''ד – לא, משום שאז הוה מחמת תנאי כתובה וזה חוב גמור ואין אדם פורע חובו מפירות שביעית.

אך מ''מ נובע רק מן האישות, לא פרטי - ר''ל גם החיוב של תנאי כתובה אינו חוב פרטי לאשה, אלא רק נובע מהאישות, ובאמת זה ר''ל הירושלמי ברפ''ז דכתובות גבי מדיר, וכי אדם נודר שלא לפרוע חוב? ותירץ דיכול לגרשה, ר''ל דלא חייב לה כלל, רק כיון שאין מגרשה – ממילא חייב לה, וכיון שיכול לגרשה – לא נקרא חוב.

והנמוקי יוסף והראב''ד סוברים שחיובי הבעל לאשתו, שארה כסותה ועונתה, חלים משעת הנשואין עד סופן, חיוב אחד ארוך, ולכן לדעת הנ''י אינו יכול למעט עונת הראשונה, וכן אם שברה כלים בעת מלאכתה פטורה משום דהוי שמירה בבעלים, שהבעל שעבד עצמו לה משעת הנשואין.

ביגדיל תורה חב''ד שנה ז' נ – נ''ה העתיק תשובת רבינו להגר''י לנדא –

יש בזה להאריך הרבה בשיעבודים של האיש לאשה, אם הם נמשכים, או תיכף לאחר נשואין התורה שעבדה אותו בהני ג' דברים – שאר כסות ועונה לדידן.

וכן אם זה חיוב של תורה או שעבוד התורה, או כל יום ויום שעבוד חדש.

ועיין מש''כ התוס' כתובות דף מ''ז ע''ב גבי מזונות דכל יום ויום הוא חיוב חדש ד''ה זימנין כו', ויש ליתן טעם אע"ג דלרב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית כו' התם משום דאינה מפקעת לגמרי התקנה שאם אמרה היום איני ניזונת ואיני עושה למחר תעשה ותהא ניזונית, אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות דהא פירות של כל ימיה הם תחת פרקונה כו'. מוכח מהתוס' דחיוב מזונות הוא כל יום מחדש, ויכולה היום להפקיע ולמחר לחזור ולחייבו.

ותוס' סוטה דף כ''א ע''ב גבי אלמנה – ד''ה יתומים כו', כדאמרי' בפ' הנושא (כתובות קג.) יתומים שמכרו מדור אלמנה לא עשו ולא כלום ומ"ש מדר' אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים וכו' התם לא משתעבדי לה מחיים אי נמי בית זה עצמו דרה בו בחיי הבעל אבל מזונות בכל יום צריכה למזונות ולא דמו מזונות אשה למדור כו'.

וב''ב דף מ''ט ע''ב – ד''ה יכולה כו', ועוד דלא דמי למזונות שיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה דהתם לא מפקעת תקנת מעשה ידיה שאם אינה עושה ואינה ניזונת היום למחר תעשה ותהא ניזונת אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות דפירות של כל ימיה הם תחת פרקונה כו'.

וכן זה הגדר דפליגי הרמב''ם והראב''ד פכ''א מהלכות אישות ה''ט אם שייך לומר דבעלים אם זה נקרא שמירה בבעלים גבי אשה מחמת שהוא משועבד לה, וזה תליא אם הם נמשכים כל רגע ורגע חיוב חדש ממילא מחמת האישות, וכן גזרה תורה לדידן, וא''כ בזמן שלקחה הכלי עדיין לא נשתעבד לה על רגע השניה. בזמן שלקחה לא נשתעבד לה על רגע השבירה.

וזה ר''ל ג''כ הירושלמי פ''ז דכתובות כיון שיכול לגרשה כו' ר''ל הוה בכל רגע ורגע חיוב חדש.

וכן הך דכתובות דף צ''ו ע''א גבי אלמנה ע''ש במה דפליגי אם על מזונות שעברו או על להבא אמר ר' יוחנן משמיה דרבי יוסי בן זימרא: אלמנה ששהתה שתים ושלש שנים ולא תבעה מזונות – איבדה מזונותיה כו', אמר רבא לא אמרן אלא למפרע אבל להבא יש לה.

דהיינו, ר' יוחנן ס''ל שמזונות זה חיוב אחד נמשך, ולכן אם מחלה – מחלה על החיוב כולו ואף להבא אין לה מזונות. משא''כ רבא סובר שזה כל רגע חיוב חדש, ואם מחלה הפסידה רק את העבר, אבל להבא יש לה מזונות כי מרגע זה ולהבא מתחיל שוב חיוב חדש.

וזה לא שייך למעב''ד תוס' שם: יתומים אמרו נתננו - אומר רבי דמיירי במזונות שעברו דמוכח מילתא טפי משום דשתקה עד השתא דיתמי קושטא קאמרי אבל במזונות דלהבא ודאי על היתומין להביא ראיה דהא רבי יוחנן הוא דאמר בפ"ק דב"מ (דף יז. ושם) הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כו' ע''ש. ר''ל, שכיון שמתחיל עכשו חיוב חדש, לא שייך לומר הטוען אחר מעשה ב''ד כו', כמובן.

ובפרט אם נימא כאנשי יהודה דיכולים לסלקה כל רגע, וזה ר''ל הך דכתובות שם גבי מציאה ע''ש צ''ו ע''א – על המשנה: אלמנה ניזונת מנכסי יתומים, מעשה ידיה שלהן כו', ובגמרא - איבעיא להו: ניזונת תנן או הניזונת תנן? ניזונת תנן - וכאנשי גליל, ולא סגי דלא יהבי לה, או דלמא הניזונת תנן - כאנשי יהודה, ואי בעו לא יהבי לה?

ר''ל שלפי אנשי יהודה אם היורשים רוצים יכולים לסלקה בכל רגע, שיפרעו לה כתובתה אף שלא תבעה כתובתה, ולהיפטר מחיוב מזונותיה, שלדעתם חיוב המזונות לאלמנה הוא חיוב חדש בכל רגע, (משא''כ לפי אנשי גליל שהם חייבים לזונה בעל כרחם כל זמן שלא תבעה כתובתה, כי לדעתם זה חיוב שהחל מהנשואין שכל זמן שלא תתבע כתובתה הם חייבים לזונה, ואין היורשים יכולים להפקיעו).

ועיין ב''ב דף קל''ט ע''ש גבי לוקח דאינה נזונית - מי שמת והניח אלמנה ובת - אלמנתו נזונת מנכסיו, נשאת הבת - אלמנתו נזונת מנכסיו כו', אי אמרת בשלמא יורש הוי – [בעל בנכסי אשתו אפילו בחייה יורש הוי] - משום הכי אלמנתו נזונת מנכסיו, אלא אי אמרת לוקח הוי, אמאי נזונת מנכסיו [והתנן בהנזקין (גיטין ד' מח:) אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תקון העולם]

ולא כמ''ש התוס' סוטה דף כ''א ע''ב - יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין - ונראה דוקא לענין מזון הבנות אמרינן מה שמכרו מכרו, אבל לענין מזון האשה כיון דמשועבד לה בעל למזונות בחייו הנכסים בחזקתם שאינם יכולין למכור כו'.

אך זה תליא באנשי יהודה ואנשי גליל וכמ''ש. - שלפי אנשי יהודה יכולים לסלקה ממזונותיה בכל רגע הלכך יכולים למכור, ולפי אנשי גליל – לא.

וכן לכך ס''ל להרמב''ם ז''ל בהלכות גרושין ספ''י גבי נשתטית אשתו דאין צריך לרפאתה, ע''ש בהשגות, משום דס''ל דהנו חיובים בכל רגע ורגע מתחדשים, "נישואין" "שארה" דזה נמשך כל רגע ורגע, וכיון שבזו הרגע נשתטית, ואז א''א לחול עליה גדר שארות דאין אדם דר עם נחש כמבואר ביבמות דף קי''ב ע''ב - שוטה ושוטה דלא קיימא תקנתא דרבנן, דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת - לא תקינו רבנן נשואין. – שוב בטל כל התקנות בזה.

ועיין בהלכה הבאה.

פרק י''ד

הלכה ג':

נושא אדם כמה נשים אפילו מאה בין בבת אחת בין בזו אחר זו ואין אשתו יכולה לעכב, והוא שיהיה יכול ליתן שאר כסות ועונה כראוי לכל אחת ואחת, ואינו יכול לכוף אותן לשכון בחצר אחת אלא כל אחת ואחת לעצמה.

נושא אדם כו' ואין אשתו יכולה כו', עיין בהך דקדושין דף ז' ע''א אי בעינא למנסב אחרינא – אמר רבא: התקדשי לי לחציי - מקודשת, חצייך מקודשת לי - אינה מקודשת. אמר ליה אביי לרבא: מאי שנא חצייך מקודשת לי דאינה מקודשת? אשה אמר רחמנא - ולא חצי אשה, ה"נ איש אמר רחמנא - ולא חצי איש, א"ל: הכי השתא, התם איתתא לבי תרי לא חזיא, אלא גברא מי לא חזי לבי תרי? וה"ק לה, דאי בעינא למינסב אחריתי נסיבנא. (והריטב''א שם ביאר: הכי קאמר לה אי בעינא למינסב אחריתי נסיבנא. פי' ואע"ג דבלאו האי תנאה מצי עביד הכי, דקיימא לן (יבמות ס"ה א') נושא אדם כמה נשים והוא דיכול למיקם בספוקייהו, אפילו הכי אתני להדיא הכי משום שלא תהא קובלת עליו, וזימנין דאהני ליה תנאה כגון דלא מצי קאי בספוקייהו, אי נמי באתרא דנהיגי דלא למינסב אלא חדא איתתא כגון אלו הארצות שלנו, דמדינא מצי מעכבא עליה שלא לשאת אשה אחרת עליה, דכיון שנהגו בכך אדעתא דהכי אינסיבא ליה וכאילו התנת עמו דמי, וכן קבלתי מפי מורי רבינו נר"ו).

וכתובות דס''ד ע''א – דאמר ר' פדת אמר ר' יוחנן: תבע לחלוץ - נזקקין לו, תבע לייבם - אין נזקקין לו. מאי שנא לייבם דלא? דאמרינן ליה, זיל ונסיב איתתא אחריתי, לחלוץ נמי, נימא ליה זיל ונסיב איתתא אחריתי, אלא דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי כו'. ומדברי רבינו – בהלכה ד':

וכמה היא עונתן, לפי מנין, כיצד פועל שהיו לו שתי נשים יש לזו עונה אחת בשבת ולזו עונה אחת בשבת כו', לפיכך צוו חכמים שלא ישא אדם יתר על ארבע נשים אע"פ שיש לו ממון הרבה כדי שתגיע להן עונה פעם אחת בחדש. - נראה דאף דכל זמן דיש לו אשה אחת הוא משועבד לה העונה, מ''מ אח''כ כשנושא אחרת יכול לחלקם לב'.

ועיין בנמוקי יוסף פ''ד דיבמות דמבאר שם להיפך –

י''ד ע''ב: הכא ביבמה שאני שאשה הקנו לו מן השמים, ואפילו בפחות מזה [מעונה אחת בחדש] - סגי ליה, אלא דמשום עצה טובה אמרינן דלית ליה לגרועי פחות מעונה בחדש לכל חדא, אבל בנושא נשים דעלמא – חייב לעשות עונה עם כל אחת כדין המפורש פרק אע''פ. וכתב הריטב''א ז''ל בשם רבו שאמר בשם רבותיו ז"ל דבמקום שנהגו שלא לישא אלא אשה אחת אין לו רשות לישא אחרת על אשתו דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי אינסבא ליה דלא לינסוב אחריתי, והו"ל כחמר שאינו רשאי לעשות גמל כו'.

והטעם דס''ל לרמב''ם דהטעם דלא משום שהוא משועבד לה, רק הדין הוא כן - כלומר, חיוב העונה הוא לא שהוא משועבד לאשתו פעם בשבוע או בחדש, אלא רק דין שאז צריך לקיים המצווה -ולכך אם יש לו ב' נשים יכול למעט לכל אחת.

ואזיל לשיטתיה דס''ל לקמן בפכ''א ה''ט דהאיש לא הוה לאשה כמו בבעלים – האשה ששברה כלים בעת שעושה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן אין שלום בתוך הבית לעולם אלא נמצאת נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות ונמצאת קטטה ביניהם. ע''ש בהשגות – א"א לא מן השם הוא זה, אלא מפני שהיא שמירה בבעלים שהוא שכור לה בכל שעה. עכ''ל. וכמ''ש רבינו בהלכה הקודמת: "וא''כ בזמן שלקחה הכלי עדיין לא נשתעבד לה על רגע השניה", ר''ל הבעלים צריכים להיות עם השואל בשעת שאלה, וכאן בשעה שהיא לוקחת את הכלי, שעבוד הבעל נפסק ומתחיל מחדש...

ועיין בהך דכתובות ד''ע – ע''ב: המדיר את אשתו מליהנות לו, עד ל' יום - יעמיד פרנס כו', וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה? כל כמיניה דמפקע לה לשיעבודה?.

ובירושלמי שם, כיון שיכול לגרשה – ה"א: המדיר את אשתו מליהנות לו כו', תמן תנינן המדיר את אשתו מתשמיש המיטה וכא את מר הכין? תמן כמדירה מגופו ברם הכא במדירה מנכסיו. ויש אדם נודר שלא לפרוע את חובו? א"ר יוסי בן חנינה מכיון שהוא עתיד לגרשה וליתן לה כתובה ולמעט ממזונותיה כמי שאין בו חוב.

מבאר רבינו "מכיון שהוא עתיד לגרשה" מוכח דאין זה שיעבוד, כיון שיכול להפקיעו כל זמן שרוצה, אלא רק הדין הוא שכל זמן שהוא עמה, חייב לפרנסה ולקיים מצות עונה ושאר תנאי כתובה, והחיוב מתחדש בכל רגע ורגע.

[וז''ל רבינו בהשמטות לתרומות דף נ''ח טור ג':

וכן תליא במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בהלכות אישות פכ''א ה''ט אי שייך שמירה בבעלים במה שהאיש משועבד לה כו', ועיין נדרים דט''ו ע''ב – האומר לאשה קונם שאני משמשך, הרי זה בבל יחל דברו. והא משתעבד לה מדאורייתא, דכתיב: שארה כסותה ועונתה לא יגרע כו'. ובכתובות דף ע' ע''ב דאמר שם - הא משועבד לה. ובירושלמי שם אמר דלא הוה שעבוד כיון שעתיד הוא לגרשה. ור''ל דהשעבוד הוא נובע מן האישות, דאל''כ גבי אונס ומוציא שם רע לא יהא יכול להדירה כלומר, הירושלמי מבאר שכיון שבידו לגרשה ולהפקיע את השעבוד לכן יכול להדירה כו', מקשה רבינו הרי אונס ומוציא שם רע אינו יכול לגרשה, וא''כ לא יוכל להדירה? ומבאר שאף בהם השעבוד נובע מהאישות, דהיינו שאין השעבוד בגדר קנין אלא רק נובע מהאישות ממילא ולכן יכול להדירה, ע''ש.

ועיין תוס' מכות דף ט''ז ע''א וצ''ע, וכ''כ כתבתי בזה. לעיל פי''ב ה''ב בהקדמה להלכה. עכ''ל לעניננו].

עוד י''ל דס''ל כמש''כ לעיל דכל יום הוא חיוב חדש - ואם נשא אשה אחרת החיוב לראשונה פוחת, ולכך ס''ל בהלכות גירושין פ''י הכ''ג – אבל אם נשתטית אינו מוציאה עד שתבריא, ודבר זה תקנת חכמים הוא כדי שלא תהא הפקר לפרוצין שהרי אינה יכולה לשמור את עצמה, לפיכך מניחה ונושא אחרת ומאכילה ומשקה משלה ואין מחייבין אותו בשאר כסות ועונה שאין כח בבן דעת לדור עם השוטים בבית אחד, ואינו חייב לרפאותה ולא לפדותה כו'. - דלגבי אשתו שנשתטית אינו משועבד כיון דהשתא לאו בת אישות היא.

וכבר כתבתי בזה בהלכות ברכות. – [וז''ל רבינו שם:

אם מוטל עליו חיוב לרפאת את אשתו שנשתטית, משום דס''ל לרבינו דהני דברים דהבעל מחוייב ליתן לאשתו דהוא מחמת הנשואין – בכל יום יום הוה חיוב חדש, וכיון דבשוטה לא שייך זה, דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת – פקע החיוב, ע''כ].

המשך מש''כ רבינו שם יובא בסוף ההלכה.

ועיין בהך דיבמות דע''ה ע''א גבי הך דנשאת ואח''כ נפצע – פצוע דכא וכו'. מאן תנא משתמרת לביאה פסולה דאורייתא אכלה? [דקתני ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא הרי אלו יאכלו אע"ג דמצפה ומשתמרת לביאתו]. א"ר אלעזר: במחלוקת שנויה, ורבי אלעזר ורבי שמעון היא. ר' יוחנן אמר: אפי' תימא ר' מאיר, שאני הכא, שכבר אכלה. ור' אלעזר? שכבר אכלה לא אמרינן, דאי לא תימא הכי, בת ישראל שנשאת לכהן ומת בעלה תאכל, שכבר אכלה. ורבי יוחנן? התם פקע קנייניה, הכא לא פקע קנייניה.

(הקנין שהיה לו באשתו קודם שנעשה פצוע דכא – לא פקע, ואם לא ידעה אחר שנפצע - ממשיכה לאכול בתרומה, משמע שחיוב המזונות לאשה אינו חיוב חדש בכל יום, אלא חיוב שהחל משעה שנישאת).

[בהלכות ברכות מציין רבינו ליבמות ע''ט ע''ב: כגון שנפלה לו ואח''כ נפצע].

• ושם דנ''ז ע''א בהך דאמר אביי הואיל ומאכילה בלא ידעה ע''ש בתוס' – ולא פליג ר"א ורבי יוחנן אלא במאי דקאמר ר' יוחנן דאוכלת אפי' לרבי מאיר מטעם שכבר אכלה דלא חשיבא משתמרת לביאה פסולה כיון דתחילת אכילתה הוו נישואי כשרות והוי כאילו הן קיימין ועומדין עדיין שתאכל מכחן כו'.

ושם בע''ב בתוס' ד''ה רב – וממאי דאמר בהערל (לקמן עה.) דאפי' לרבי יוחנן דמוקי מתניתין דאם לא ידעה אפילו כר"מ משמע דוקא בנשואה שכבר אכלה אבל ארוסה לא אין ראיה דהתם בבת ישראל מיירי שאינה אוכלת אלא מכחו ולכך לא תתחיל לאכול על ידי נישואין פסולין, אבל בת כהן לכהן איכא למימר כיון דאכלה מקודם אוכלת נמי לאחר שנפצע כו'.

וי''ל דהך דר''א ור''י שם דע''ה פליגי בזה אם הוא קנין חדש בכל יום - [כך סובר ר' אלעזר, ולכן "שכבר אכלה לא אמרינן" כי מה שעבר עבר], או משום תחילת הנשואין - [דעת ר' יוחנן שהחיוב שהיה מתחילת הנשואין לא פקע, והיא ממשיכה לאכול בתרומה], וכבר כתבתי בזה.

בהלכות ברכות פי''א ה''ה כותב רבינו:

והנה רבינו ז''ל בהלכות אישות פ''ג הכ''ג – כל המקדש אשה בין על ידי עצמו בין על ידי שליח צריך לברך קודם הקידושין הוא או שלוחו ואחר כך מקדש כדרך שמברכין קודם כל המצות, ואם קידש ולא בירך לא יברך אחר הקידושין שזו ברכה לבטלה, מה שנעשה כבר נעשה.

ובפ''י ה''ו – אירס וכנס לחופה ולא ברך ברכת חתנים הרי זו נשואה גמורה וחוזר ומברך אפילו אחר כמה ימים. - מחלק שם בין ברכת אירוסין לברכת נשואין, דבברכת אירוסין אינו מברך אח''כ, ובברכת נשואין – מברך, דס''ל דאירוסין אינו דבר הנמשך, ונשואין הוא דבר הנמשך.

וזה ג''כ שיטת רבינו בהלכות גירושין ספי''א – עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה יוציא בגט ואפילו היה כהן כו', אירס מעוברת או מניקה אין כופין אותו להוציא ולא יכנוס עד אחר זמן היניקה. גבי מינקת, דמחלק בין ארוסה לנשואה, משום דבנשואין בכל יום הוה איסור חדש ולכך יוציא, ולא מחמת מה שכתבו התוס' ביבמות שם. - התוס' בדף ל''ו ע''ב: והר"ר יוסף מאורליינ"ש הורה מטעם זה באחד שקידש מינקת חברו שלא להצריך גט אלא הפרשה בעלמא (אפילו לרבי מאיר) כיון דבלאו הכי אסורה ליה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה ודוקא בנשא הוא דאמר הכא דבעיא גיטא כו' ע''ש.

[התוס' הקשו על תירוץ זה: ואין נראה דמאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו דתרוייהו מדרבנן כו'. ורבינו מתרץ לדעת הרמב''ם שבארוסין אם אירס מינקת עבר פעם אחת על האיסור ומספיק מעתה להפרישם, אבל אם נשא הרי הוא עובר כל רגע על האיסור הלכך מחוייב לגרש].

ועיין במה דפליגי רבינו ז''ל עם הראב''ד בפי''ח מהלכות אישות הי''ד אם גבי מזונות שייך דין קדימה, דכל יום ויום הוה חיוב חדש. – הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו ניזונות בשוה [כמו] שאין דין קדימה במטלטלין. השגת הראב"ד: הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו נזונות בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. א"א ואפילו ניזונות מן הקרקע, לפי שאין חיוב המזונות אלא לאחר מותו וכבר הגיע שעת החיוב לכולן בבת אחת, והוה ליה כלוה ולוה וחזר וקנה שכולן שוים בו.

[צ''ע מה רוצה רבינו להוכיח מכאן? הרי זה להיפך, שלהרמב''ם אם הניח קרקעות והן ניזונות מן הקרקע יש דין קדימה לראשונה כי השעבוד אליה היה קודם, דהיינו שזה שעבוד אחד מזמן הנשואין, ולדעת הראב''ד זה חיוב חדש כל יום ולכן אף אם ניזונות מן הקרקע אין דין קדימה...

ואולי י''ל שהגירסא ברמב''ם כמ''ש "כמו שאין דין קדימה במטלטלין", (כמ''ש המגיד משנה כאן), כלומר כמו שאין דין קדימה במטלטלין כך אין קדימה במזונות, מדוע? מפני שלדעת הרמב''ם זה חיוב חדש כל יום לכן מתחייב לכולן בשוה כמ''ש הראב''ד, (ועיין במ''מ כאן), אלא שאז אין שום השגה ומחלוקת ביניהם.

אחר כותבי זה מצאתי לרבינו בצפ''ד סי' כ''א שבאר דבריו, ומחלק בין מזונות האשה בחיי הבעל לבין מזונות אלמנה מנכסיו:

עיין ברמב''ם פי''ח הי''ד ע''ש בהשגות, אך שם באלמנה, ונפ''מ בין אנשי גליל ליהודה בזה, דלמ''ד דיתומים יכולים לסלקה – הוה שעבוד חדש בכל רגע, ולאנשי גליל – לא. ועיין בכתובות דף נ''ד ודף צ''ו ע''ש בזה ואכמ''ל.

וכדפירש רבינו לעיל פי''ג ה''ג: אך י''ל דזה תליא בהך דאנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים לסלקה מן מזונות וליתן לה כתובתה.

כתובות נ''ב ע''ב: את תהא יתבא בביתי ומיתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי - חייב, שהוא תנאי בית דין. כך היו אנשי ירושלים כותבין. אנשי גליל היו כותבין כאנשי ירושלים. אנשי יהודה היו כותבין עד שירצו היורשין ליתן לך כתובתיך, לפיכך אם רצו יורשין - נותנין לה כתובתה ופוטרין אותה.

ובגמרא שם צ''ה ע''ב: איבעיא להו: ניזונת תנן או הניזונת תנן? ניזונת תנן - וכאנשי גליל, ולא סגי דלא יהבי לה, או דלמא הניזונת תנן - כאנשי יהודה, ואי בעו לא יהבי לה?

כלומר, אצל אנשי גליל וירושלים חיוב מזונות של האלמנה הוא משעת נשואין, ולכך אין היורשים יכולים לסלקה, ואצל אנשי יהודה זה חיוב חדש כל יום עד שיתנו כתובתה, וכשיתנו יכולים לסלקה ממזונותיה, והתוס' והברייתא דכתובות ס''ח לפי אנשי יהודה.

ועיין דף צ''ו ע''ב נכסי בחזקת אלמנה קיימא – בעי ר' יוחנן: יתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי, על מי להביא ראיה? נכסי בחזקת יתמי קיימי, [והיא המוציאה מהם ועליה להביא עדים שהודו יתומים בפניהם שלא קבלה וכל זמן שלא תביא עדים לא תגבה]. ועל אלמנה להביא ראיה, או דלמא נכסי בחזקת אלמנה קיימי, [שהרי נשתעבדו בתנאי ב"ד], ועל היתומים להביא ראיה.

ר''ל שזה מאי דבעי ר' יוחנן האם חיוב המזונות הוא חיוב ושעבוד ישן, והנכסים משועבדים לה, או שזה חיוב חדש].

ותוס' שם דף נ''ד ע''ב ד''ה למזונות ע''ש – ויש לומר דהכא דווקא לפי שהיא (האלמנה) מוחזקת במזונות אמרינן למזונות - ריבה לה מזונות, אבל התם אין הבת מוחזקת. ועיין מש''כ לקמן פי''ח הי''ד ע''ש. ע''כ מש''כ רבינו שם].

ועיין תוס' כתובות דמ''ז אם יכולה לומר אכל זמן [על כל זמן הנשואין כלומר לעולם] - איני ניזונית ואיני עושה – ד''ה זימנין כו', ויש ליתן טעם אע"ג דלרב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית כו' התם משום דאינה מפקעת לגמרי התקנה, שאם אמרה היום איני ניזונת ואיני עושה - למחר תעשה ותהא ניזונית, אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות דהא פירות של כל ימיה הם תחת פרקונה ואפילו, את"ל דיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה לעולם אכתי יש לומר דלא מצי אמרה איני נפדית שלא תטמע בין העובדי כוכבים כו'.

(ע''כ העתקתי מהלכות ברכות שם).

ובצפ''ד ס''א כותב:

וגם אם מזונות הוא בעבור שנשאה ומאז שנשאה נתחייב לפרנסה כל ימי משך הנשואין, או בעבור שהיא נשואה לו כל רגע שהיא נשואה לה מתחייב שוב ושוב לפרנס אותה - עיין בתוס' כתובות דף מ''ז ע''ב, אם זה נמשך החיוב בכל יום.

פרק י''ד

הלכה ו':

המדיר את אשתו כו', ואם שרי להתייחד עמה, אם זה הוה כמו מתייחד עם חייבי לאוין, עיין ברא''ש נדרים דמ''א ע''ב ד''ה ואוכל עמו, דגבי מודר הנאה הוה מקפידים זה על זה ולא חיישינן לתקלה כמו בהך דשבת די''ג

ועיין בכתובות דס''ג ע''ב בתוס' ד''ה אינו דומה, דמיקרי פת בסלו כמו נדה וא''כ שרי להתייחד, כמו בהך דסוטה ד''ז ע''א ע''ש ועיין תוס' סנהדרין דף ל''ז ע''א ד''ה התורה ע''ש

ובהך דכתובות דע''ז ע''א גבי הך דהוינא עמו בסהדי ועיין בהך דסנהדרין דכ''ב ע''א גבי התירו לו לייחד ולשיטת רבינו בהלכות מלכים פ''ג ה''ב י''ל דר''ל דכיון דאסור לו להוסיף אף לפילגש הויא כמו חייבי לאוין, ואסורה להתייחד עמו, ואף שיש לו היתר שיכול לגרש אחת.

המדיר את אשתו מתשמיש המטה, ממתינין לו שבת אחת אם יפר נדרו, או יוציא ויתן כתובה. האם במשך אותו שבוע שהוא מודר ממנה – אסור ביחוד ככל חייבי לאוין, או מותר ביחוד משני טעמים.

אחד – אם הדירה מסתמא הם שונאים זא''ז ולא חיישינן ליחוד.

והשני – כיון שהוא יכול לשאול התרה לנדרו, הוי כמאן דאית ליה פת בסלו (כמו באשתו נדה), ולא חיישינן ליחוד.

רבינו מוכיח שאין לסמוך על זה, כי אף במקום שאין לחוש לתקלה – אסורים ביחוד. ואף במקום שיש לו היתר – אסורים ביחוד.

פרק י''ד ה''ו:

המדיר את אשתו מתשמיש המטה שבת אחת ממתינין לו יתר על כן יוציא ויתן כתובה או יפר נדרו.

המדיר את אשתו כו', ואם שרי להתייחד עמה, אם זה הוה כמו מתייחד עם חייבי לאוין, עיין ברא''ש נדרים דמ''א ע''ב ד''ה ואוכל עמו, דגבי מודר הנאה הוה מקפידים זה על זה ולא חיישינן לתקלה –

ואוכל עמו על השולחן ולא חיישינן שמא יאכל עמו, דכיון שהדירו מסתמא שונאין זה את זה טפי משני אכסנאין על שולחן אחד, זה בשר וזה גבינה, כמו בהך דשבת די''ג – שני אכסניים אוכלין על שלחן אחד, זה אוכל בשר וזה אוכל גבינה - ואין חוששין. - ולאו אתמר עלה, אמר רב חנין בר אמי אמר שמואל: לא שנו אלא שאין מכירין זה את זה, אבל מכירין זה את זה – אסורים כו'.

(וגם כאן כיון שהדירה מתשמיש, מסתמא שונאין זא''ז – לא חיישינן לתקלה ומותר להתייחד).

ועיין בכתובות דס''ג ע''ב בתוס' ד''ה אינו דומה, דמיקרי פת בסלו כמו נדה – אינו דומה מי שיש לו פת בסלו כו' - ולעיל דגמר מדיר מנדה, משום דמדיר הוי טפי פת בסלו ממורד, שמא ימצא פתח לנדרו, תדע דבמורד מוסיפין אבל לא במדיר –

וא''כ שרי להתייחד, כמו בהך דסוטה ד''ז ע''א ע''ש – רבי יוסי אומר: בעלה נאמן עליה מקל וחומר, ומה נדה שהיא בכרת - בעלה נאמן עליה, סוטה שהיא בלאו - לא כ"ש; אמרו לו: לא, אם אמרת בנדה - שכן יש לה היתר, תאמר בסוטה שאין לה היתר? ואומר: מים גנובים ימתקו וגו'. [ר''ל כמו שמותר להתייחד עם אשתו נדה כיון שיש לה היתר, ה''נ מודר הנאה מאשתו מותר ביחוד כיון דיכול להשאל על נדרו ויהיה מותר].

ועיין תוס' סנהדרין דף ל''ז ע''א ד''ה התורה ע''ש – וא"ת והא יחוד דאורייתא היא כדדרשינן (לעיל דף כא:) מכי יסיתך אחיך בן אמך והיכי אתא קרא דדברי קבלה למישרי מאי דכתיב באורייתא וי"ל דלא אסרה תורה אלא כעין אמו דלא עבידא דמשתריא אבל נדה סופה ליטהר כו'.

ובהך דכתובות דע''ז ע''א גבי הך דהוינא עמו בסהדי – חוץ ממוכה שחין מפני שממקתו, וקתני, התם כי אמרה דיירנא בהדיה בסהדי - שבקינן לה, [משמע שאפילו מוכה שחין דמאיס עליה והתשמיש קשה לו שממיקתו כו', מ''מ אסור ביחוד וצריך עדים], הכא (נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה אינו רשאי לבטל ויוציא ויתן כתובה) - אע"ג דאמרה דיירנא בהדיה בסהדי - לא שבקינן לה.

מכאן, שגם אם אין חשש תקלה, כגון מוכה שחין, מ''מ אסור ביחוד.

ועיין בהך דסנהדרין דכ''ב ע''א גבי התירו לו לייחד – אמר רב שמן בר אבא: בא וראה כמה קשין גירושין, שהרי דוד המלך התירו לו לייחד [עם אבישג, ואף על פי שנאסר ייחוד של פנויה], ולא התירו לו לגרש - [אחת משמנה עשרה וישאנה].

ולשיטת רבינו בהלכות מלכים פ''ג ה''ב – לא ירבה לו נשים, מפי השמועה למדו שהוא לוקח עד שמונה עשרה נשים בין הנשים ופלגשים הכל שמונה עשרה, ואם הוסיף אחת ובעלה לוקה, ויש לו לגרש ולישא אחרת תחת זו שגירש - י''ל דר''ל דכיון דאסור לו להוסיף אף לפילגש הויא כמו חייבי לאוין, ואסורה להתייחד עמו, ואף שיש לו היתר שיכול לגרש אחת. [ומ''מ אסרו עליו לגרש, ואז היחוד הוא באיסור (כי אין לו פת בסלו כיון שאסור לגרש) והתירו לו את היחוד].

הרי שגם במקום שיש לו היתר, מ''מ אסור ביחוד. וא''כ לכאורה דעת רבינו שגם המודר הנאה מאשתו, אסורים ביחוד אע''פ שמסתמא שונאים ואין חשש תקלה, ואע''פ שיש לו היתר אם ישאל על נדרו.

ולקמן פכ''ד הכ''ב כותב רבינו בענין זה, אודות אשת ישראל שזינתה ברצון, שפסק הרמב''ם שכופין אותו לגרשה ולא כמ''ש התוס', וז''ל רבינו: וכופין כו', וכן ס''ל לרבינו ז''ל לעיל ג''כ באשת ישראל ברצון, כופין אותו לגרשה.

ועיין במש''כ התוס' ריש זבחים דס''ל דאין כופין אותו להוציא, משום דמאיסא בעיניו –סתם אשה לאו לגירושין עומדת - ואפי' זינתה תחת בעלה מכל מקום לאו להתגרש בגט זה עומדת, וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו כו' ע''כ.

[וביאר רע''א שם וז''ל: הרשב"א בתשובות סי' תת"ס העתיק לדברי תוס' יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה דעלמא, והוציא מזה דמותרת לו ביחוד כיון דמאיסה עליו, ובתוס' לפנינו ליתא כן, ולשונם שלא תשמשנו י"ל דאפילו כשפחה - לא, ובעינן הפרשה. (ועי' באורך בתשו' שבדו"ח דף צ"א). ורבינו הבין התוס' כמ''ש הרשב''א, שמותר ביחוד כיון דמאיסה עליו].

ועיין בהך דסוטה דף ז' ע''א – רבי יהודה אומר: בעלה וכו'. תניא, רבי יהודה אומר: בעלה נאמן מקל וחומר, ומה נדה שהיא בכרת - בעלה נאמן עליה, סוטה שהיא בלאו - לא כל שכן. ורבנן? היא הנותנת, נדה דכרת - חמירא ליה ומהימן, סוטה דלאו - לא חמירא ליה ולא מהימן כו', תאמר בסוטה שאין לה היתר? ואומר: מים גנובים ימתקו וגו'. (מכאן שאסור ביחוד ולא אמרינן מאוסה היא בעיניו).

ובהך דכתובות דכ''ז ע''ב שלא הצריכוהו לגרשה ע''ש – גבי זכריה בן הקצב: תנא: ואעפ"כ ייחד לה בית בחצרו, וכשהיא יוצאה - יוצאה בראש בניה, וכשהיא נכנסת - נכנסת בסוף בניה.

ועיין ביבמות דף ע' ע''א דאם נשאת לו ואח''כ נפצע מותרת לאכול בתרומה – פצוע דכא וכרות שפכה - הן ועבדיהן יאכלו, ונשיהן לא יאכלו, ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה - הרי אלו יאכלו - משמע שם דאינו מחוייב לגרשה.

ועיין בכתובות דע''ז גבי דאמר הוינא בהדיה בסהדא – התם (באלו שכופין לגרש) - כי אמרה דיירנא בהדיה בסהדי - שבקינן לה, הכא (שהה עמה עשר שנים ולא ילדה) - אע"ג דאמרה דיירנא בהדיה בסהדי - לא שבקינן לה (משום מצות פו''ר. בהלכות איסורי ביאה שם מבאר רבינו:

ועיין בהך דכתובות דע''ז משמע שם קצת, דגבי חייבי לאוין אף אם אמרה הוינא בהדיה בסהדי – לא שבקינן ע''כ).

וז''ל רבינו בהלכות תרומות י''ח טור א':

ובאמת תיכף כשקידש אשה נוספת על הי''ח - נאסר עליו לבעול את כולן, ורבינו ז''ל מפרש הא דמבואר בסנהדרין דף כ''ב ע''א - אמר רב שמן בר אבא: בא וראה כמה קשין גירושין, שהרי דוד המלך התירו לו לייחד, ולא התירו לו לגרש. שהרי התירו ליחד, לא ר''ל כרש''י משום דפנויה, רש''י מפרש: התירו לו ליחד - עם אבישג, ואף על פי שנאסר ייחוד של פנויה.

רק הרמב''ם סובר דכיון דס''ל דגם פילגש אסורה ביותר מי''ח, וא''כ כשיבוא עליה תיכף הוי חייבי לאוין, וזה ר''ל התירו ליחד, עם חייבי לאוין.

[ונ''ל לבאר דברי רבינו מנין לו שהרמב''ם חולק וסובר שהיחוד שהתירו הוא לא יחוד דפנויה (כי אז לא נאסרה פנויה) אלא יחוד דחייבי לאוין?. עיין בריב''ש שצ''ה שכתב:"והנה רש"י ז"ל כתב, בפירוש החומש (בפרשת חיי שרה): נשים בכתובה, פלגשים בלא כתובה; כדאמרינן בסנהדרין".

לכן מכיון שכל הפלגשים של דוד היו מקודשות לו - אין בהן איסור יחוד, והמלך מותר בפילגש אף מזמן דוד ואילך, אבל לדעת הרמב''ם שפילגש היא ללא קדושין, א''כ הרי היא פנויה, והמלך ודאי אסור ביחוד דפנויה [מזמן דוד דגזרו על יחוד פנויה] וכ''ש בבעילתה, וא''כ פילגש אסורה לו... ואיך היו לו פלגשים?, אלא ודאי דקודם גזירה דיחוד דפנויה הוה, והיחוד שהתירו לו היינו יחוד דחייבי לאוין כמ''ש רבינו, ועי' בריב''ש שם.

ומה דהקשו על רבינו דכיון דס''ל דפלגשים הוי ג''כ מן המנין, ופילגשים בלא קדושין הן, למה לא גירש אחת מן הפלגשים? ובפרט אותן שהיו אסורות לו (לאחר שבא אבשלום על פילגשי אביו, נאסרו על דוד), עיין תוס' גיטין דף ו' ע''ב – ד''ה זבוב כו' דאפי' פילגשים לא היה דרכם להחזיר אחר זנותם, כדכתיב בא אל פילגשי אביך וכתיב ותהיינה צרורות עד יום מותן אלמנות חיות. ובירושלמי פ''ב דסנהדרין שם – אין נושאין לא אלמנתו ולא גרושתו של מלך על שם ותהיינה צרורות עד יום מותן אלמנות חיות, רבי יודה בר פזי בשם רבי יוחנן מלמד שהיה דוד מקלעתן ומקשטתן ומכניסן לפניו בכל יום ואומר ליצרו הרע תאבתה דבר האסור לך חייך שאני מתאיבך דבר המותר לך, רבנין דקיסרין אמרין אסורות ממש היו, ומה כלי הדיוט שנשתמש בהן הדיוט אסור למלך להשתמש בו, כלי המלך שנשתמש בהן הדיוט אינו דין שיהא המלך אסור לשמש בהן.

אך באמת כך, דכיון דהוא בלא קדושין, מה שייך גירושין? רק דשוב אינה מיוחדת לו, וכעין דאמרינן בסנהדרין דף נ''ח ע''ב גבי בן נח שייחד שפחה לעבדו, ומאימתי התרתה? משתפרע ראשה כו'.

וזה שייך רק היכא דמותרת אח''כ להדיוט, אבל זו כיון דאסורה מחמת שרביטו סנהדרין כ''ב ע''א: אמר רב יעקב אמר רבי יוחנן: אבישג מותרת לשלמה ואסורה לאדניה. מותרת לשלמה - דמלך היה, ומלך משתמש בשרביטו של מלך. ואסורה לאדניה - דהדיוט הוא. - שוב לא שייך התרה, ונשארה מיוחדת לו ועולה בחשבון, ובמק''א אבאר זה.

כלומר, גרושין של פילגש זה כמו גרושין בבני נח, שהיא פורעת ראשה ויוצאת ומותרת לעלמא, אבל פילגש של מלך כיון שאינה מותרת לעלמא, לא שייך התרה וגרושין, ונשארת תמיד בחשבון הי''ח, לכן דוד לא יכל לגרש פילגש אלא רק אשה הנשואה לו, וע''ז אמרו שהתירו לו להתייחד עם אבישג ולא התירו לגרש כי קשין הגרושין.

הלכה י':

ואחר ההכרזה שולחין לה פעם שנייה ואומרים לה אם את עומדת במרדך הפסדת כתובתיך. אם עמדה במרדה ולא חזרה נמלכין בה ותאבד כתובתה ולא יהיה לה כתובה כלל, ואין נותנין לה גט עד שנים עשר חדש ואין לה מזונות כל שנים עשר חדש, ואם מתה קודם הגט - בעלה יורשה.

ואם מתה קודם הגט כו', עיין ב''ב דף קמ''ו ע''ב – אמר רב יהודה אמר רב: מעשה באדם אחד שאמרו לו אשתו (נשואה, רשב''ם) תותרנית היא, ונכנס אחריה לחורבה לבודקה, אמר לה: ריח צנון אני מריח בגליל, אמרה ליה: מן יהיב לן מכותבות דיריחו ואכלנא ביה, נפל עלה חורבה ומתה, אמרו חכמים: הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה, מתה - אינו יורשה. [דכיון דהיה בדעתו לגרשה אם ימצאנה בעלת מום ובתוך כך מתה קודם שנתפייסו - אינו זוכה בירושה, ומהכא שמעינן שמי שמתה אשתו מתוך קטטה שיש בדעתו לגרשה - שוב אינו יורשה, כדאמרי' במס' גיטין (דף יח) משנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות, רש''י].

וא''כ גם כאן שהיא מורדת ורוצה להתגרש, אם מתה קודם הגט מדוע בעלה יורשה?

אך שם רק שהוא רוצה לגרשה, אז אינו יורשה - אבל כאן [במורדת] - כשהיא רוצה להתגרש – לא. [אין הבעל מפסיד ירושתה, ולכן פסק הרמב''ם שמורדת שמתה – בעלה יורשה, כי הוא לא רצה לגרשה].

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בפ''א מהלכות נחלות גבי ספק מגורשת ע''ש בה''ט. – ומי שנתגרשה ספק גירושין ומתה - אין הבעל יורשה.

(כי גם שם הבעל רוצה לגרשה).

משמע שרבינו ס''ל שדעת הרמב''ם כדעת הרשב''ם שמי שמתה אשתו מתוך קטטה שיש בדעתו לגרשה - שוב אינו יורשה.

אבל פלוגתא דרבוותא היא, הב''י סי' צ' כתב: וכתוב במישרים נכ"ג ח"ח (סא.) שן' מיגא"ש (שם ד"ה תתרנית) פירש כפרשב"ם עכ''ל. וז''ל שם: רבינו ירוחם נתיב כ''ג ח''ח: ובן' מאגש (הר''י מגאש) כתב שנכנס אחריה לבדוק אם היה בה אותו מום וגילה דעתו שאם היה בה אותו המום שהיה מבטל הנשואין דנשואי טעות הם, ואם היתה בחיים לא היה לה כתובה ועכשו שמתה אינו יורשה, עכ''ל.

וכן פירש תוס' רי''ד כו'.

והרמב''ן ורשב''א וריטב''א חולקין וז''ל הריטב''א: ואמר דמהא שמעינן דכל שהיא בקטטה עמו ודעתו לגרשה ומתה אינו יורשה, וזה אינו כלל, דכל שיורשה בין מדאורייתא ובין מדרבנן, משום קטטה - לא יפסיד זכותו, כשם שלא יפסיד זכותו בשאר ירושות, והרי כיון שנתן דעתו לגרשה אינה הלכה וגם לא נאמרה אלא בגרושה שמפסיד פירות משעה שנתן דעתו בכך, ועוד מי דימה ירושה לפירות נכסי מלוג כו'.

וכ''פ הטור סי' צ' וז''ל: ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל, שאין הירושה נפקעת אלא בגירושין גמורים כו'.

וכ"כ הרמב"ם הורו הגאונים אשה שחלתה ובקשה מבעלה שיגרשנה ותצא בלא כתובה כדי שלא ירשנה אין שומעין לה ואפי' אמרה אני שונאת אותו ואיני רוצה לעמוד עמו אין שומעין לה ע"כ.

משמע מהטור שהוא מביא את דברי הרמב''ם לסייע לרא''ש, שכמו שאם היא רוצה להתגרש – אין שומעין לה והוא יורשה, הכ''נ אם הוא רוצה לגרש – הוא יורשה. ואין זה נכון לפי דברי רבינו כאן, וכ''כ הדרישה שם: ומה שהביא רבינו דברי הרמב''ם כדי לסייע להרא''ש איכא למדחי, דשאני התם שהוא אינו רוצה לגרשה, ואע''פ שהיא רוצה להתגרש לא הפסיד הוא זכותו בשביל כך". ולכן אינו גורס בטור "וכ''כ הרמב''ם", אלא וכתב הרמב''ם, שזה ענין אחר ולא שייך לדלעיל.

הלכה ט''ז:

במשנה בסוף נדרים שנינו שבראשונה היו אומרים שהאומרת לבעלה השמים ביני לבינך – יוצאת ונוטלת כתובה, חזרו לומר: יעשו דרך בקשה.

רבו הפירושים במשנה, מהי טענת האשה, האם שאינו יורה כחץ או שאינו נזקק לה כלל. "לפי גמרתנו פי' המשנה הוא שאינו יורה כחץ, כמו שיתבאר פרק ט"ו" (הה''מ). וכן פי' רש''י: "השמים ביני לבינך - שאינו מזריע, דדבר זה אינו גלוי לבריות אלא לשמים". ועל טענה זו אומרת המשנה: "יעשו דרך בקשה - יבקשו הימנו שיפטרנה בגט כראוי, ואין מכריחין אותו". כלומר, אין היא נאמנת, ולכן אין מכריחין אותו לגרש.

וכ''כ התוס' נדרים שם: יעשו דרך בקשה - כלומר יבקשו ממנה שלא תאמר עוד כן, משום דלא מהימנא. עוד פר"ח ביבמות, יבקשו רחמים מאת המקום שיהא להם בנים, ולא מהימנא.

וכ''כ הרמב''ן ביבמות קי''ב בשם הגאונים: ונראה שהגאונים מפרשין שהיא אומרת שאינו יורה כחץ, אבל נזקק הוא לה, ובהא (לומר שאינו יורה כחץ) - ודאי לא מהימנא, ומשמע שהיא כך טוענת סתם השמים ביני לביניך כלומר שהשמים יודעים מה שבינו לבינה שאינה ראויה לו כו'.

בפירוש המשניות מפרש הרמב''ם: ענין השמים ביני לבינך, שהיא טוענת דברים שאי אפשר שידעם אלא יודע הנסתרות, כגון שאמרה שאין בעילתו גמורה ואינו יורה כחץ שאי אפשר שתתעבר ממנו כלל, וכלל הוא אצלינו היא קים לה ביורה כחץ הוא לא קים ליה, מפני שהיא יכולה לדעת את זה בהרגשתה בכך, והוא לא יוכל לדעת זאת לפי שאינו מרגיש במה שנפרש מגופו, ואלמלי שחששנו שמא עיניה נתנה באחר היינו מגרשים אותה ממנו ומחייבים אותו בכתובתה, ולפיכך אם היה הוא שרוצה לגרשה ולהוציאה בלא כתובה אם שהה עמה עשר שנים ולא ילדה כמו שביארנו ביבמות יש בזה שלשה דרכים:

האחד שהיא אומרת איני יודעת אם הגורם לכך כלומר למניעת הולד ממני או ממנו, הרי זו תצא בלא כתובה, לפי הכלל כל מקום שיש ספק אוקי ממונא בחזקת מריה.

והשני שתטעון ברי ותאמר שהגורם ממנו ולא ממני מפני שאינו יורה כחץ, הרי זה חייב בכתובתה, אלא שמחרים סתם על מי שטוען ואין הדבר ברי לו, ואינו יכול להשביעה הסת לפי שאינו יכול לומר שהוא יורה כחץ כיון שאינו יודע אמתת דבר זה.

והדרך השלישי שתודה שהוא יורה כחץ, זה דינו פשוט, עכ''ל.

דהיינו, לפי משנה אחרונה – אין האשה נאמנת בטענת שאינו יורה כחץ, משום שמא עיניה נתנה באחר, אלא רק אם הבעל רוצה לגרש לאחר ששהה עמה עשר שנים ולא ילדה, אז אמרינן שהיא נאמנת בטענה זו, והוא חייב בכתובתה.

הרמב''ם בהלכה דידן מפרש שהיא טוענת שהוא מורד מתשמיש שאינו נזקק לה, וכתב הה''מ: משנה: השמים ביני לבינך יעשו דרך בקשה, ומפרש לה בירושלמי באומרת כמה דשמיא רחיקין מן ארעא כן תהא ההיא איתתא רחיקא מן ההוא גברא. ואע"פ שלפי גמרתנו פי' המשנה הוא שאינו יורה כחץ כמו שיתבאר פרק ט"ו למד רבינו מן הירושלמי שאף בטוענת שאינו נוהג עמה [כדרך כל הארץ], והוא מכחיש - יעשו פשרה.

וכ''כ הרמב''ן ביבמות שם בשם מקצת הגאונים וז''ל:

הא דתנן השמים ביני לביניך. פירש"י ז"ל גלוי וידוע לפני מי שאמר והי' העולם שאינו נזקק לי כדרך בני אדם ואין איש עוד להוכיח בינינו, וזה ודאי פירוש הלשון אבל לא בירר מה היא טוענת עליו, ויש אומרים שהיא טוענת שאינו נזקק לה כלל כענין שמצאו באגדה שרה אמנו אמרה לו לאברהם השמים ביני לביניך שנאמר ישפוט ה' ביני וביניך, פי' לפי שהרחיקה בשביל הגר, ומגמרא דעל הא מתניתין משמע לכאורה דאי אמרה הכי נאמנת, משום דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה.

ובירושלמי אמרו כמה דשמיא רחקינן מן ארעא כן ההיא איתתא רחיקא מן גברא, משמע לומר שאינו נזקק לה כלל, ופירשו יעשו דרך בקשה יעשו סעודה ויפייס, כלומר שאם מרדה מחמת טענה זו אין דנין בה דין מורדת ולא כופין ומבקשין ממנו להוציא, אלא יעשו הן עצמן פשרה ביניהם, וכן פירשו מקצת גאונים ז"ל, ועיקר הוא עכ''ל.

והר''ן: ואע"ג דאמרינן בהגדה שאמרה לו שרה אמנו לאברהם השמים ביני לבינך שנאמר ישפוט השם ביני ובינך, דלמא היינו שהוא מרוחק ממנה לגמרי, כגון שרה שהיתה טוענת על אברהם שריחקה מחמת הגר, ובירושלמי נמי הכי משמע דאמרינן כמה דשמים רחיקתא מן ארעא כך ההיא אתתא רחיקתא מבעלה, אפשר דלשון השמים ביני לבינך כולל הכל. אבל הכא מוכח בגמ' שפירושו שאינו יורה כחץ, וכי קאמרה ליה השמים ביני לבינך, הכי קאמרה אלהים עד ביני ובינך דקושטא קאמינא, שדבר זה אין יודע בו אלא השם.

והמאירי בנדרים שם: ויש מפרשין השמים ביני לבינך שאינו נזקק עמה כלל, ונאמנת למשנה ראשונה אע"פ שהוא ברי וברי, ומביאין אותה ממה שאמרו בהגדה שרה אמנו טענה לאברהם השמים ביני לבינך שנאמר ישפוט ה' ביני ובינך, ואברהם ודאי לא קראה שרה עליו חמס בכך לומר שאינו יורה כחץ - אלא על שהיה מתרחק ממנה מכל וכל מחמת הגר כו'. יעשו דרך בקשה כלומר שמבקשין ממנה שלא להוציא לעז עליו, אם שמעה – מוטב, ואם לאו - מחמיצין את דינם עד שיתרצו בין שניהם באי זה ענין, ואין אנו נזקקין להם, והוא שאמרו בתלמוד המערב יעשה סעודה ויפייס כלומר שיפייסנה בכל מיני פיוס עד שתתרצה לו].

כאמור, הרמב''ם כאן אומר שהאשה טוענת שהוא מורד מתשמיש, והוא אומר לא כן אלא כדרך כל הארץ אני עמה – מחרימין בב''ד על מי שמורד ולא יודה, ואח''כ עושין פשרה כפי כח הדיינין.

הראב''ד חולק שאין מקום לחרמות ולא לב''ד אלא הם עצמם יעשו סעודה ויסתדרו ביניהם.

כלומר, על טענה זו לומר שאינו נזקק לה, אינה נאמנת לפי משנה אחרונה, אבל אם טוענת שאינו יורה כחץ – נאמנת וחייב לגרשה.

וכן פסק הרמב''ם לקמן פט''ו ה''י וז''ל: האשה שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים מפני שלא ילדה והיא אומרת שאינו יורה כחץ - שומעין לה, אע"פ שאינה מצווה על פריה ורביה צריכה היא לבנים לזקנותה, וכופין אותו להוציא ויתן עיקר כתובה.

וכתב בשאלתות דרב אחאי פרשת תולדות שאילתא י''ח: ת"ש דאיתמר הוא אמר מינה, והיא אמרה מיניה, אמר רבי אמי דברים שבינו לבינה - היא נאמנת, מאי טעמא? היא קים לה ביורה כחץ, והוא לא קים ליה ביורה כחץ כוותה. אלא התם דקתני שמים בינו לבינה יעשו דרך בקשה, אלמא לא מהימנא? לאו משום דלא מהימנה אמור רבנן מיתבעי ליה למיעבד דרך בקשה, אלא משום דלא מיפקדה, והני מילי דלא אתיא מחמת טענה אבל באה מחמת טענה תצא ותיטול כתובה כו'. עכ''ל.

כלומר, גם בטענת שאינו יורה כחץ – נאמנת, אלא שאם טוענת שרוצה בנים בשביל קיום המצוה – אומרים לה שאינה מצווה ע''ז, ואין כופין אותו לגרש אלא מפייסין אותה דרך בקשה, אך אם אומרת שרצונה בבן שיעזור לה בימי זקנתה – כופין אותו להוציא ויתן כתובה. ועי' מש''כ רבינו לקמן שם.

הלכה ט''ז:

איש ואשתו שבאו לבית דין הוא אומר זו מורדת מתשמיש והיא אומרת לא כי אלא כדרך כל הארץ אני עמו, וכן אם טענה היא ואמרה שהוא מורד מתשמיש והוא אומר לא כי אלא כדרך כל הארץ אני עמה, מחרימין בתחלה על מי שהוא מורד ולא יודה בבית דין, ואחר כך אם לא הודו אומרין להם התיחדו בפני עדים, נתיחדו ועדיין הם טוענין מבקשין מן הנטען ועושין פשרה כפי כח הדיין, אבל לבעול בפני בני אדם אי אפשר לפי שאסור לבעול בפני כל בריה.

איש ואשתו כו', עיין בהשגות – השגת הראב"ד: נתיחדו ועדיין הם טוענין מבקשין מן הנטען ועושין פשרה כפי כח הדיין. א"א אין אני רואה בכאן פשרה לדיין ומשנתנו היא (סוף נדרים) השמים בינו לבינה. ואמרו בירושלמי כמא דשמיא רחיקין מן ארעא תהא האי אתתא רחיקא מן ההוא גברא, כלומר שהוא פרוש ממנה, וכן אמרו באגדה שרה אמנו אמרה לאברהם אבינו השמים בינו לבינה שהרחיקה בשביל הגר. ואם כמשנה ראשונה הרי האמינוה מפני שיכולה לומר אינו יורה כחץ, ואם כמשנה אחרונה הרי אמרו יעשו סעודה והן מתרגלין זה עם זה ואין כאן מקום לחרמות מפני שהוא גנאי להן.

ועיין ברש''י יבמות דקי''ב ע''א – השמים ביני לבינך - גלוי וידוע לפניו שאינך נזקק לי כדרך בני אדם, ואין איש עד להוכיח בין שנינו. יעשו דרך בקשה - לבעל להתנהג בה מנהג יפה.

ובתוספתא דסוטה פ''ה ע''ש. –

הלכה י''ב: האומרת לבעלה השמים ביני וביניך, יעשו דרך בקשה ביניהן, שכן מצינו באמינו שרה שאמרה לו לאבינו אברהם ישפט ה' ביני וביניך כו'.

הפירוש הפשוט האשה האומרת לבעלה "השמים [ישפטו] ביני ובינך", לא תאמר כן דרך קללה ומסירת דין, אלא יעשו דרך בקשה ותפילה ביניהן שהקב''ה יכריע ביניהן ויברר את דיניהן כשם שעשתה שרה אמנו.

בפשט התוספתא הזו והירושלמי, האריכו הרבה מפרשי התוספתא ע''ש.

פרק י''ד הלכה י''ז:

האשה שחלתה חייב לרפאות כו', ולא חילק בין יש לו קצבה עיין בה''ה

ועיין בירושלמי דב''ב פ''ט ע''ש מבואר דגם גבי בעל כן ועיין ברא''ש דדחי זה אך זה מספקא לי, אם נימא דגם בעל כן אם זה רק בפשיעה כמ''ש התוס' ב''ב דף קמ''ד ע''ב

וגם אם חלתה מחמת לידה אם הוא צריך לרפאותה, עיין בהך דב''ק דנ''ט ע''א גבי נכי חיה אך שם י''ל דגבי לידה הוא גרם לה, עיין שם דף ל''ב ע''א וכתובות דס''א ע''ב גבי מדיר דיליף מיולדת והוא גרים ונ''מ אף לשיטת הרא''ש ז''ל דחייב, דהא הטעם של הרא''ש הוא משום פדיון וא''כ לפי זה אם מתה מתוך החולי דלא שייך בגדר פדיון, דהא בעינן ואותבינך לי לאינתו – פטור, אבל אם נימא דהטעם הוא משום מזונות – חייב.

ועיין תוס' כתובות ד''נ ע''ב ד''ה ומאי ע''ש.

נחלקו ראשונים בדין של חיוב הבעל ברפואת אשתו, לדעת הרמב''ם והרא''ש הבעל חייב תמיד לשלם עבורה אם חלתה, בין אם זה רפואה שיש לה קצבה ["שאינה חולה תדיר"] ובין רפואה שאין לה קצבה.

[מחלה כרונית שצריכה תמיד רופאים ורפואות].

ורק לגבי יתומים חילקו חכמים ואמרו שאלמנה הניזונת מנכסי היתומים, אם חלתה – היורשים חייבים ברפואתה, אבל רק אם אין לרפואה קצבה שאז הרפואה כמזונות, אבל רפואה שיש לה קצבה – אינם משלמים, אלא היא מתרפאה מכתובתה. אבל הבעל חייב אף בשיש לה קצבה מטעם שהרפואה היא בגדר פדיון, כמו שחייב לפדותה אם נשבית (היתומים לא חייבים).

וכן פסק בשו''ע סי' ע''ט: רפואתה כיצד, לקתה, חייב לרפאותה, בין רפואה שיש לה קצבה בין רפואה שאין לה קצבה,. אבל אלמנתו אינה מתרפאת מנכסיו, אלא ברפואה שאין לה קצבה, שהיא דומה למזונות. עכ''ל.

ודעת בעל העיטור בשם הירושלמי דגם הבעל פטור ברפואה שיש לה קצבה, (אבני מלואים וביאור הגר''א שם) שמהירושלמי משמע שגם דין הבעל כדין היתומים שחייב רק ברפואה שאין לה קצבה כמו מזונות, אבל רפואה שיש לה קצבה אין הבעל חייב לשלם.

חוקר רבינו האם זה רק אם חלתה בפשיעה הבעל פטור (אם יש לה קצבה), או אף אם חלתה באונס – פטור. (וראה מ''ש הריטב''א בכתובות נ''א וז''ל: לקתה חייב לרפאותה. פירש רבינו דלהכי קתני לקתה ולא קתני חלתה, לאשמועינן שאם חלתה בפשיעותא אינו חייב לרפאותה, עכ''ל).

וכן מה הדין אם חלתה מחמת לידה ולרפואתה יש קצבה, האם הבעל חייב כיון דהוא גרם לה שתלד, או אף בזה פטור, שיכול לומר לה הרי כתובתך ותרפא עצמה מכתובתה. והב''ש שם כתב: אלא ברפואה שאין לה קצבה - וכן בימי לידתה מחוייבים ליתן לה מזונות כנהוג שנותנים ליולדת ד' שבועות, תשו' רש"ל סי' מ"ה, עכ''ל]. ומסיק שבזה ודאי חייב, כיון דהוא גרם.

וגם נפ''מ לשיטת הרא''ש שמחייב את הבעל אף אם יש לה לרפואה קצבה כמו שחייב לפדותה, מה הדין אם חלתה וקיבלה טיפול רפואי שיש לו קצבה – ומתה, האם הבעל חייב לשלם? אם נאמר כדעת הרא''ש שהתשלום הוא מגדר פדיון – הבעל פטור, כי הפדיון הוא רק אם "אותבינך לי לאינתו", אך אם החיוב מטעם מזונות – הבעל חייב, כמו שחייב לשלם מזונות אשתו אף אם אכלה ומתה.

כעין זה ראה אבני מלואים שם, שחקר כן מה הדין אם גרשה בתוך ימי החולי, וז''ל: (ועדיין הדבר דומה למזונות שהרי גם במזונות יש קצבה לכל שבוע, ובבגדים הקצבה לכל השנה, כמבואר במשנה דהמשרה אשתו ע"י שליש, ואפ"ה אם מגרשה פוטר עצמו מיד, משום דהחיוב אינו בא אלא דבר יום ביומו, ה"נ גבי רפואה אף שיש לה קצבה היינו לשכר רופא, מ"מ החיוב אינו בא אלא דבר יום ביומו, לכך כשמגרשה תו לא מיחייב, ולא הוי פוטר עצמו מדבר שכבר נתחייב בו, שאין החיוב בא בבת אחת, כיון שלא תוכל להרפא בפעם אחת וכמ"ש, עכ''ל).

פרק י''ד הי''ז:

האשה שחלתה חייב לרפאות אותה עד שתבריא, ראה שהחולי ארוך ויפסיד ממון הרבה לרפואה ואמר לה הרי כתובתיך מונחת או רפאי עצמך מכתובתיך או הריני מגרשך ונותן כתובה והולך שומעין לו, ואין ראוי לעשות כן מפני דרך ארץ.

האשה שחלתה חייב לרפאות כו', ולא חילק בין יש לו קצבה – [כתובות נ''ב ע''א: תנו רבנן: אלמנה ניזונת מנכסי יתומין, וצריכה רפואה - הרי היא כמזונות; רבן שמעון בן גמליאל אומר: רפואה שיש לה קצבה - נתרפאת מכתובתה, שאין לה קצבה - הרי היא כמזונות. וכן פסק הרמב''ם לקמן פי''ח ה''ה: אלמנה שחלתה אם צריכה לרפואה שאין לה קצבה הרי זו כמזונות ויורשין חייבין בה, ואם היא רפואה שיש לה קצבה הרי זו מתרפאה מכתובתה].

עיין בה''ה – וכבר חלקו שם בדין האלמנה ברפואה בין יש לה קצבה לשאין לה קצבה, ולא חילקו כלל בשהיא אשת איש כו'.

[כלומר הבעל חייב תמיד ברפואת אשתו אף אם רפואה שיש לה קצבה].

ועיין בירושלמי דב''ב פ''ט ע''ש מבואר דגם גבי בעל כן – ה''ו: תני רשב"ג אומר כל מכה שיש לה קיצה מתרפא מכתובתה, ושאין לה קיצה מתרפא מן הנכסים, כהדא קריבתיה דר"ש בר ווא הוות חששה עיינה, אתת גבי ר' יוחנן אמר לה קציץ הוא אהין אסייך? אין קציץ מן פרניך, אין לא קציץ - בעליך יהיב ליך. (אם קצצת עם הרופא מחיר הריפוי – רפאי עצמך מכתובתך, ואם הריפוי לעיניך הוא סכום לא קצוב – בעלך ישלם עבורך).

ועיין ברא''ש דדחי זה ע''ש – פ''ד סכ''ג: לכאורה דווקא ביתומין הוא דיש חילוק בין רפואה שיש לה קצבה לשאין לה קצבה מטעמא דפרישית - דדמיא לפרקונה, אבל בחיי הבעל לא, ועוד מדלא מפליג אלא גבי אלמנה.

אבל בירושלמי משמע דה"ה בחיי הבעל דגרסינן בפרק מי שמת (הלכה ו') קרובתיה דר"ש בר אבא חששא עינא אתת גבי ר' יוחנן אמר לה אי קיצא הוא - אסיא מפורניך, ואי לא - בעליך יהיב לך, אלמא אפילו בחיי הבעל רפואה שיש לה קצבה מתרפאת מכתובתה, ותו גרס התם בעלה בעי הן דקציצין, והיא בעיא הן דלא קציצין, למאן שומעין? לאו לבעלה? אתמהה, כלומר ודאי לבעלה שומעין לקיצוץ כדי שתתרפא מכתובתה. ויראה לי כיון דלכאורה לפום גמרא דידן לגבי בעל אין חילוק בין יש קצבה לאין קצבה, וכן מסתבר, מפרשי' גמרא דבני מערבא: "ואי לא - בעליך יהיב לך", פירוש מן בעליך יהבי ליך, (מנכסי בעלך, דהיינו ביתומים איירי) - כי היכי דלא ליפלוג אגמרא דידן, וכן דרך תנא ירושלמי בקיצור לשון, עכ''ל הרא''ש.

אך זה מספקא לי, אם נימא דגם בעל כן שלפי הירושלמי רפואה שיש לה קצבה אין הבעל משלם אלא תרפא עצמה מכתובתה - אם זה רק בפשיעה אבל אם חלתה באונס אף שיש לרפואתה קצבה – חייב לרפאתה - כמ''ש התוס' ב''ב דף קמ''ד ע''ב – ובאונס דהכא אין חילוק בין אין לה קצבה ליש לה קצבה, כן תירץ הר"י.

וגם אם חלתה מחמת לידה [ויש לרפואתה קצבה] - אם הוא צריך לרפאותה, עיין בהך דב''ק דנ''ט ע''א גבי נכי חיה – רבי יוסי אומר: נכי חיה, [נכי חיה - בדמי ולדות קמיירי דמנכה לו מה שהבעל עתיד ליתן בשכר המיילדת].

אך שם י''ל דגבי לידה הוא גרם לה, [ולכן משלם אף רפואה שיש לה קצבה. כדין "מזיק"...].

עיין שם דף ל''ב ע''א – המזיק את אשתו בתשמיש המטה כו', הכא איהו קעביד מעשה. והיא לא? והכתיב: ונכרתו הנפשות העושות מקרב עמם, הנאה לתרוייהו אית להו, איהו מעשה הוא דקעביד. מוכח מכאן שהיא לא עשתה מעשה כלל אלא רק הוא וע''כ חשיב דהוא גרם לה.

וכתובות דס''א ע''ב גבי מדיר דיליף מיולדת והוא גרים - אי מיולדת גמרי לה הכי נמי, אלא ב"ה מנדה גמרי לה. במאי קמיפלגי? מר סבר: מידי דשכיח ממידי דשכיח, ומר סבר: מידי דהוא גרים לה ממידי דהוא גרים לה. [מידי דהוא גרים לה – נדר - האיש גורם לה לשהות, וכן לידה על ידו באה לה, לאפוקי נדה דממילא].

ונ''מ אף לשיטת הרא''ש ז''ל דחייב, דהא הטעם של הרא''ש הוא משום פדיון – [כמ''ש הרא''ש שם: אבל רפואה שיש לה קצבה דמיא לפרקונה דאתי בבת אחת, וכי היכי דאין היורשין חייבין בפרקונה הכי נמי לא מיחייבי בה. לכאורה דווקא ביתומין הוא דיש חילוק בין רפואה שיש לה קצבה לשאין לה קצבה מטעמא דפרישית דדמיא לפרקונה אבל בחיי הבעל לא] - וא''כ לפי זה אם מתה מתוך החולי דלא שייך בגדר פדיון, דהא בעינן ואותבינך לי לאינתו – פטור, אבל אם נימא דהטעם הוא משום מזונות – חייב.

ועיין תוס' כתובות ד''נ ע''ב ד''ה ומאי ע''ש. – ואין לומר דהתם איכא למימר שמא תלקה ותצטרך רפואה ואמרינן בפרקין דרפואה שאין לה קצבה היא בכלל מזונות, דהא חשיב בהניזקין (ג"ש שם) פסק לזון ה' שנים בת אשתו יש לה קצבה, דקתני והיא ניזונת מנכסים משועבדים, אלא ודאי אע"פ שקצובים למעלה עד בגר, כיון שאין קצובין למטה דאפשר שתנשא קודם - לא חשיבי קצובין כו'.

ר''ל, שהתוס' סוברים שרפואה זה תמיד בכלל מזונות, ולכן חייב לרפאת אף את בת אשתו אם קיבל לזונה ה' שנים, אבל הרא''ש חולק כמ''ש בפרק מציאת האשה סי' י''ב וסובר דהא דאמרינן דמזונות בכלל רפואה היינו דוקא בבתו דנזונת בתנאי כתובה "מידי דהוה אאשה, אבל אם אדם קבל עליו לזון איש נכרי לא מסתבר כלל שיתחייב ברפואתו". ולכן בבת אשתו אינו חייב ברפואתה. וכ''פ הטור ססי' קי''ד: אע"ג דתנן במזון האשה דרפואה שאין לה קצבה הרי היא כמזונות ה"מ כשאוכלת בתנאי ב"ד שהוא חייב להספיק כל צרכה, אבל המקבל עליו לפרנס חבירו אין הרפואה בכלל ע"כ.

ועל מה שכתבו התוס' שאם יש לו קצבה למעלה אף דאין לו קצבה למטה מיקרי יש לו קצבה, כותב רבינו (אע''פ שאינו נוגע לעניננו, מ''מ ביאור יפה הוא ולא אמנע מלהביאו) –

בהלכות ערכין דנ''ג טור ד':

עיין גיטין דף נ''ב ע''א גבי אפוטרופוס דדבר שאין לו קצבה אינו יכול ליתן מנכסי היתומים ולכן אין פוסקין על היתומים לתת עבור פדיון שבויים. ועיין תוס' כתובות ד''נ ע''ב דהיכא דיש לו קצבה למעלה – מקרי ג''כ יש לו קצבה. וא''כ קשה הא צדקה ג''כ יש לה קצבה עד חומש ולמה לא יתנו היתומים עבור פדיון שבויים?

וצ''ל דפדיון שבויים דהיא מצוה מחוייבת – שאני, כלומר אין זו סתם צדקה בעלמא אלא החיוב הוא לפדות אותו בפועל, ופשיטא דחייב ליתן אף יותר מחומש.

וגם הוי בגדר לאו דלא תעמוד על דם רעך, וא''כ ברור שאין הגבלה של עד חומש, אלא אין לה קצבה כלל כו', ולכן היתומים פטורים.

ושם דס''ה טור ג':

אין פוסקין כו' – אין פוסקין צדקה על יתומים ואפילו לפדיון שבויים ואע"פ שיש להם ממון הרבה כו'. עיין גיטין דנ''ב ע''א גבי אפוטרופוס משום דהוה דבר שאין לו קצבה - ואין פוסקין עליהם צדקה, ואין פודין עליהן את השבויין, ולא כל דבר שאין לו קצבה, ואף דהא יותר מחומש אינו חייב ליתן וא''כ נפסוק על היתומים שיתנו חומש מנכסיהם ועיין תוס' כתובות ד''נ ע''ב דזה מיקרי דבר שיש לו קצבה, וא''כ צריכים היתומים ליתן.

אך באמת לכך קאמר כאן דאין פוסקין, ר''ל שיהא דבר שיש לו קצבה [כלומר, אם נפסוק עליהם סכום מסויים ליתן, זה יהיה דבר שיש לו קצבה ואז הם יתחייבו ליתן] - וא''כ יחוייב האפוטרופוס ליתן, [לכן אמרו אין פוסקין] - דלא מהני פסיקתן כלל...

פרק י''ד

הלכה י''ח:

נשבית חייב כו', הנה עיין בתוספתא מבואר דזה רק בשבויה דמותרת לחזור לו לאשתו, אבל בשבויה בן נצר – לא. והנה גבי אשת כהן אם נשבית בבן נצר אם חייב לפדותה אף לרבא דס''ל דאלמנה לכה''ג אין צריך לפדותה, אבל הכא כיון דתיכף שנשבית מיד אסורה שוב אין נ''מ ועיין בירושלמי קדושין פ''א גבי חלה ואח''כ ברח דמשלם משום דתלינן דאם הוי גבי האדון הוה נרפא במהרה, אבל בלא זה אין צריך להשלים

ועיין בהך דב''ק דף קי''ז ע''א דהיכא דמתחילה הראה לו ואח''כ נשא ונתן ביד פטור משום דכבר קליה ע''ש

ועיין בירושלמי גיטין פ''ה ה''ג גבי ראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ולוי נתנה במתנה ליהודה גובה לוי מראובן ע''ש אף דאח''כ נתנה במתנה משום דאמר ליה שאני רוצה שיחזיק לי טובת הנאה, משמע הא בלא זה פטור.

ועיין בהך דב''ק דף מ''ח ע''א גבי בעל השור חייב בנזקי חצר, אף דמיירי שבעל החצר הפקיר חצירו אח''כ, כמ''ש שם התוס' ע''ש ועיין ב''מ דק''ח ע''א גבי זבן במאה ושוה מאתן

ועיין בירושלמי פ''ג דכתובות ה''ה גבי הקוצץ נטיעות של חבירו ועתיד לחתכן דמבואר שם דפטור

ועיין בתוס' ב''ק פ''ו דמבואר שם דחייב ועיין בהך דבכורות דל''ז ע''א דאמר ליה מאי אפסידתך אך שם שאני, דכיון דהוה מקח טעות.

ועיין בזבחים דצ''ט ע''א בהך בעיא דר''ל טמא והוא בעל מום ושם דק''י ע''א

ומנחות דנ''ז ע''א גבי חימצה ויצאה וחזרה וחימצה

אך שם ר''ל דלא מהני יוצא לזה. ועיין פסחים די''ז ע''ש ומכות די''ח דפנים לא חזי.

ועיין תוס' ב''ק דע''ו ע''ב ד''ה והלא ע''ש

ועיין ירושלמי פיאה פ''ג ה''ו גבי נשרף חלקו של מוכר, אם מנכה לו מן הדמים מה שהיה צריך להניח פיאה מחלקו של מוכר על של לוקח ע''ש [בהלכות תרומות דף מ' טור ד' כותב רבינו:

דאמר שם דנ''מ אם הא דהמוכר צריך להפריש הפאה הוא משום דין או משום תנאי - אם נשרף חלקו של מוכר דשוב אין לו מה להפריש, אז אי נימא דמשום דין - אינו מנכה הלוקח למוכר מה שלא הפריש, ואי משום תנאי – מנכה, חזינן דהיכא דהוא הדין הוי רק בזמן שצריך, ולא בזמן שאין צריך.

בתוספתא אמרו שהבעל חייב לפדות את אשתו אם נשבית, זה רק בשבויה ביד לסטים, שאם נבעלה אינה אלא אנוסה ומותרת לו, אבל אם נשבית ביד מלכות (בן נצר), אסורה על בעלה (אפילו ישראל), כי אנו חוששין שנתרצתה למלך שסברה להיות אשת המלך, ולכן אינו חייב לפדותה. (כתובות נ''א ע''ב, לפי פירש''י במלכות דבן נצר, והראשונים פירשו כר''ח שבבן נצר היתה יכולה לצעוק, ומזה שלא צעקה מוכח שבסוף נתרצתה, ואכמ''ל).

שואל רבינו מה הדין באשת כהן שנשבית ביד המלך בן נצר, האם חייב לפדותה או לא?

הבעל טוען, מסתמא נבעלת ברצון ולמה אשלם עליך, והאשה טוענת, הרי מהרגע שהוציאוני מהבית נאסרתי עליך מדין שבויה (אף שהיה באונס), ואתה מחוייב מיד לפדותני ולתת כתובתי, א''כ מה איכפת לך מה עשיתי אח''כ, מאי נ''מ אם נשבית ביד מלכות או ביד לסטים?.

ומוכיח מהירושלמי, בדין עבד שברח מאדונו שברור שחייב להשלים הזמן שברח, ועבד שחלה – אינו משלים כיון דהוא אנוס, מה הדין אם חלה ואח''כ ברח? הירושלמי מסיק שחייב להשלים משום שהאדון טוען אם היית אצלי הייתי מתרפא במהרה וחוזר לעבודה, משמע שלולא טענה זאת – אינו חייב להשלים, והיינו משום שהעבד טוען הרי בין כך הייתי חולה ומאי נ''מ לך אם הייתי שוכב במטה או ברחתי?

מכאן לעניננו באשת כהן שנשבית אף ביד מלכות – חייב לפדותה.

ומוכיח עוד מב''ק כו' וז''ל הרמב''ם: נשא ממון חבירו בידו ונתנו לאנס - חייב לשלם מכל מקום, אע"פ שהמלך אנסו להביא, במה דברים אמורים שאם אנסו להביא והביא חייב, בשלא הגיע הממון לרשות האנס, אבל אנס שאנס ישראל עד שהראהו ועמד האנס על הממון ונעשה ברשותו ואנס את ישראל עד שהוליכו לו למקום אחר, ואפילו הוליכו זה המוסר שהראה הרי זה פטור מלשלם, שכיון שעמד האנס בצד האוצר כבר אבד כל מה שיש בו וכאילו נשרף, עכ''ל.

וג''ז כנ''ל, שהוא טוען מאי נ''מ לך אם נשאתי והולכתי ממונך כו', הרי בין כך האוצר כבר אבד וכאילו נשרף, וה''נ בעניננו אשת כהן טוענת לבעלה.

ועד''ז כותב רבינו בהלכות ס''ת פ''ז הי''ב, בדין ספר תורה שיש בו שלש טעיות בכל דף ודף יתקן ואם היו ארבע יגנז.

וזה יש להסתפק אם יש בתיבה אחת כמה טעויות, אם הוה כמו טעות אחת, או כמו הרבה טעויות האם נאמר שכיון שיש טעות אחת בתיבה, הרי היא כמו שחסרה כולה, ושוב אין נפ''מ בשאר הטעויות שבה, כמו המוסר שהביא את האוצר לאנס לאחר שהיה ברשותו דהוה כאילו נשרף כו'.

עיין בזבחים דף צ''ט ע''א גבי טבול יום והוא בעל מום ושם דף ק''י ע''א גבי חסרון דחוץ ומנחות דנ''ז ע''א גבי חימצה ויצאת כו', ע''ש ועיין פסחים די''ז ע''א גבי משקה ביה מדבחיא ותוס' ב''ק דע''ו ע''ב ד''ה והלא ע''ש ועיין בהך דהוריות די''ב ע''ב גבי משיח שנצטרע ע''ש ברש''י ועיין כתובות דנ''ב ע''א בהך פלוגתא דאביי ורבא גבי אלמנה לכה''ג ועיין ב''ק דקי''ז ע''א גבי שאני התם דמיקלי קלי ובירושלמי קדושין פ''א גבי חלה ואח''כ ברח ובירושלמי גיטין פ''ה גבי ראובן שגזל שדה משמעון.

ועוד כמה וכמה דוגמאות והשוואות לעניננו כדלקמן.

ועיין בהלכות תרומות דף מ' טור ד' ע''ש.

פרק י''ד הי''ח:

נשבית חייב לפדותה, ואם היה כהן שכבר נאסרה עליו פודה אותה ומחזירה לבית אביה, אפילו היה בעיר אחרת מטפל בה עד שמחזירה למדינתה ומגרשה ונותן לה כל כתובתה, היה בעלה ישראל שהשבויה מותרת לו מחזירה לו לאשה כמות שהיתה ואם רצה אחר כך מגרשה ונותן לה כתובתה.

נשבית חייב כו', הנה עיין בתוספתא מבואר דזה רק בשבויה דמותרת לחזור לו לאשתו, אבל בשבויה בן נצר – לא. – כתובות פ''ד הלכה ה':

נשבית אין חייב לפדותה, במה ד"א בשבוית מלכות, אבל בשבוית ליסטות – פודה, אם רצה לקיים יקיים ואם לאו יוציא ויתן כתובה.

רש''י בכתובות נ''א מפרש: בן נצר - לסטים היה ולכד עיירות ומלך עליהם ונעשה ראש לסטים ובדידיה תנן שבויי מלכות אינן כשבויין, ואסורות לבעליהן דסברה מינסב קא נסיב לה ונבעלת ברצון עכ''ל, ועיין בהקדמה להלכה לעיל.

והנה גבי אשת כהן אם נשבית בבן נצר אם חייב לפדותה אף לרבא דס''ל דאלמנה לכה''ג אין צריך לפדותה, - רבא אמר: כל שאיסור שבייה גורם לה - חייב לפדותה, איסור דבר אחר גורם לה - אינו חייב לפדותה.

אבל הכא כיון דתיכף שנשבית מיד אסורה - שוב אין נ''מ – כלומר, אשת ישראל שנשבית ביד ליסטים - בעלה חייב לפדותה, ואם נשבית ביד בן נצר - אין בעלה חייב לפדותה כיון שמסתמא זינתה ברצון ונאסרה עליו, אבל אשת כהן שנאסרת מיד שנשבית, ואין שום הבדל אם זינתה אח''כ באונס או ברצון, אולי חייב בעלה הכהן לפדותה אף מיד בן נצר.

ועיין בירושלמי קדושין פ''א גבי חלה ואח''כ ברח דמשלם משום דתלינן דאם הוי גבי האדון הוה נרפא במהרה, אבל בלא זה אין צריך להשלים – רב הושעיה בעא ניחא חלה ואחר כך ברח משלם [משלים], ברח ואחר כך חלה אמר ר' חייה בר אדא נישמעינה מן הדא כו', אף הכא ברח ואחר כך חלה משלם דו יכיל למימר ליה אילו הוית גבאי לא אבאשתא , (אם לא היית בורח ממני לא היית חולה), אמר רבי חיננא אפילו על קדמיתא אתייא היא חלה ואחר כך ברח משלם דו יכיל מימר ליה אילו הויתה גבאי אינשמת בפריע, [אילו היית אצלי היית מתרפא במהרה, ולכן ישלים כל הזמן שברח].

משמע מהירושלמי שללא טענת האדון אילו היית אצלי היית נרפא מהר – העבד לא צריך להשלים, כי כיון שחולה אינו משלים שוב אין נ''מ אם ברח, ומכאן לעניננו כיון ששבויה נאסרה על הכהן מיד – שוב אין נפ''מ אם זינתה אח''כ ברצון.

ועיין בהך דב''ק דף קי''ז ע''א דהיכא דמתחילה הראה לו, ואח''כ נשא ונתן ביד – פטור, משום דכבר קליה ע''ש – ההוא גברא דאנסוהו עובדי כוכבים, ואחוי אחמרא דרב מרי בריה דרב פנחס בריה דרב חסדא, א"ל: דרי ואמטי בהדן, דרא ואמטי בהדייהו; אתא לקמיה דרב אשי, פטריניה. א"ל רבנן לרב אשי, והתניא: אם נשא ונתן ביד – חייב, א"ל: הני מילי היכא דלא אוקמיה עילויה מעיקרא, אבל היכא דאוקמיה עילויה מעיקרא - מיקלי קלייה. [היכא דלא אוקמינהו - העובדי כוכבים על הממון מעיקרא ע"י האונס אלא הלך ונטל ונתנו להם, אבל הכא דאוקמינהו על היין – קלייה, ואההיא שעתא פטור, כי אמטי תו - דידהו אמטי].

וכמו כן הכא, כיון שנאסרה מיד כשנשבית וחל עליו החיוב לפדותה, אף שלאחר מכן זינתה ברצון – חייב לפדותה, כמו כאן שנשא ונתן ביד, כיון דמעיקרא כשהראה להם היין – הוי כאילו נשרף – הרי הוא פטור.

ועיין בירושלמי גיטין פ''ה ה''ג גבי ראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ולוי נתנה במתנה ליהודה גובה לוי מראובן ע''ש – ראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי, והלך לוי ונתנה מתנה ליהודה, ובא שמעון וטרפה מיהודה, יהודה לא אזיל גבי לוי דהיא מתנה, לוי אזל גבי ראובן דהיא מכירה, ולא מתנה יהבתינה? [לוי היא נתנה במתנה ליהודה ומה איכפת לו אם נלקחה מיהודה] - יכיל הוא מימר ליה בעי הוינא מיתן ליה וישלם לי טיבו.

אף דאח''כ נתנה במתנה, משום דאמר ליה שאני רוצה שיחזיק לי טובת הנאה, משמע הא בלא זה פטור.

משמע שללא טענת לוי שרצונו שיהודה יחזיק לו טובה על המתנה – היה ראובן טוען אינני משלם לך כלום, אתה בין כך נתת אותה במתנה ליהודה, ושמעון שטרפה מיהודה לא הפסידו כלום, ומה לך ממני. ומכאן לענייננו שהשבויה טוענת לבעלה, אני בין כך נאסרתי עליך מיד, ומה הפסדתיך במה שעשיתי אח''כ.

[וכ''כ רבינו בהלכות ערכין פ''ו הכ''ז:

ובירושלמי דגיטין פ''ה ה''ב גבי ראובן שמכר לשמעון באחריות ואזיל שמעון ונתנה ללוי במתנה, ובא הנגזל טרפה מלוי, אם צריך לשלם לשמעון, ואמר שם דצריך לשלם לו משום דרוצה שיחזיק לו טובה, משמע שבלא זה – אין צריך לשלם לו כו' ע''כ משם].

ועיין בהך דב''ק דף מ''ח ע''א גבי בעל השור חייב בנזקי חצר, אף דמיירי שבעל החצר הפקיר חצירו אח''כ, כמ''ש שם התוס' ע''ש – אמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, וחפר בה בורות שיחין ומערות - בעל השור חייב בנזקי חצר, ובעל חצר חייב בנזקי הבור; [ובעל חצר חייב בנזקי הבור - אם הפקיר רשותו כו', רש''י. ועיין ב''ק כ''ח ע''ב תוס' ד''ה ה''מ. (כי אם לא הפקיר רשותו פשוט שאינו חייב בנזקי הבור, כי לא היה לניזק להכנס לרשותו).

ועיין ב''מ דק''ח ע''א גבי זבן במאה ושוה מאתן – זבן במאה ושוי מאתן, חזינא, אי לכולי עלמא קא מוזילא ומזבין - יהיב ליה מאה ושקיל ליה, ואי לא - יהיב ליה מאתן ושקיל ליה.

מכאן שצריך לשלם לו מאתים כי זה שווי השדה, אע''פ שהקונה שילם רק מאה, וג''ז כנ''ל, שהלוקח טוען מאי נפ''מ לך כמה שלמתי, אתה חייב לתת לי את שוויה.

ועיין בירושלמי פ''ג דכתובות ה''ה גבי הקוצץ נטיעות של חבירו ועתיד לחתכן דמבואר שם דפטור – דרבי שמעון פטר את האונס מן הצער, למה זה דומה לחותך יבלת חבירו ועתיד לחתכה, למה זה דומה לקוצץ נטיעות חבירו ועתיד לחתכן.

ועיין בתוס' ב''ק פ''ו דמבואר שם דחייב – תוספתא פ''ו ה''כ: החותך יבלת של חבירו ועומד לחתכה לא יאמר לו תן לי מה שחבלת בי אלא נותן לו כל בושתו, הקוצץ נטיעותיו של חבירו ועתיד לקוצצן לא יאמר לו תן לי מה שחבלת בי, אלא נותן לו כל נזקו.

[רבינו מפרש את התוספתא שחולקת על הירושלמי, וחייב לשלם כל נזקו כלומר צער ורפוי ובושת, וכן הקוצץ נטיעותיו של חבירו חייב לשלם לו כל הנזק ולא רק דמי עצים, ולא כמו שפירשו החזון יחזקאל ועוד, שהתוספתא ס''ל כירושלמי והפירוש "נותן לו כל בושתו" היינו רק בושת, ולא נזק וצער כי הרי היה עתיד בעצמו לחותכה (ואז היה מצטער כו' אבל לא היה לו בושת ולכן חייב המזיק בבושתו), ע''ש.

והחסדי דוד שם הביא ב' הפירושים ע''ש].

ועיין בהך דבכורות דל''ז ע''א דאמר ליה מאי אפסידתך – ר' שמעון בן אלעזר אומר: דברים שהנפש קצה בהן - יחזיר להן את הדמים, ושאין הנפש קצה בהם - ינכה להם את הדמים, ואלו הן דברים שהנפש קצה בהן: נבילות וטריפות שקצים ורמשים, ואלו הן דברים שאין הנפש קצה בהן: בכורות טבלים ויין נסך. בכור - ולימא ליה מאי אפסדתך? [ולימא ליה – ישראל, לכהן שמכר מה אפסדתך? הלא אם היה הבשר בידך היה טעון קבורה, שהרי תם שחטתו]. לא צריכא, כגון דזבין ליה ממקום מומא, דא"ל אי לאו דאכלת הוה מחזינא ליה ושרי ניהליה כרבי יהודה.

ר''ל, הכהן האכיל את הישראל בשר בכור תם, אין הכהן צריך להחזיר את כל הכסף אלא מנכה לישראל מה שנהנה, שואלת הגמ', הלא הישראל יכול לטעון, אתה הרווחת עלי את כל שווי הבשר, כי מן הדין היית צריך לקוברו, א''כ אתה לא הפסדת כלום, מדוע עלי לשלם לך מה שנהניתי?, מכאן לכאורה מוכח שתשלומי הנזק הם לא על מה שהפסיד לניזק, אלא על הנזק שגרם המזיק, וא''כ החותך נטיעותיו של חבירו, חייב לשלם עבורם כל מה שנהנה אע''פ שהניזק לא הפסיד כלום כי היה עומד לחותכן. –

אך שם שאני, דכיון דהוה מקח טעות. מקח טעות המקח בטל לגמרי, וצריך להחזיר כל המעות שנטל, כי הלה שילם עבור אוכל כשר. ואין להביא משם ראיה לעניננו.

ועיין בזבחים דצ''ט ע''א בהך בעיא דר''ל טמא והוא בעל מום – בעי ר"ל: בעל מום והוא טמא מהו שיחלקו לו? כיון דלא חזי ורחמנא רבייה לא שנא, מה לי טמא מה לי בעל מום, או דלמא ראוי לאכילה חולק, שאינו ראוי לאכילה אינו חולק? [כיון דלא חזי - לעבודה לחיטוי ואפילו מקמי טומאה, ורחמנא רבייה לחלוקה, הלכך מה לי כשהוא בעל מום לחודיה מה לי כשהוא טמא ובעל מום, דהא לא קרינא ביה המחטא מעיקרא - ופליג, השתא נמי ניפלוג].

כלומר, בעל מום אינו ראוי לעבודה, ומ''מ חולק בקדשים, טמא אינו חולק בקדשים לאכול לערב, שואל ר''ל מה הדין בעל מום שהוא טמא, האם חולק בקדשים או לא. האם נאמר שבין כך בעל מום לא ראוי לעבודה, והטומאה לא מוסיפה עליו כלום, וא''כ אף שהוא טמא יחלוק בקדשים כו', מכאן רוצה רבינו ללמוד לענייננו שאשת כהן שנשבתה אף אם תזנה ברצון – חייב לפדותה, כנ''ל.

ושם דק''י ע''א – איבעיא להו: חסרון דחוץ שמיה חסרון, או לא שמיה חסרון? [הוציאן שלימים לחוץ וחסרו לאיבוד, שמיה חסרון - ואם העלה את המשוייר בחוץ פטור. או לא שמיה חסרון - וחייב לרבנן כאילו כולו קיים]. מי אמרינן: כיון דנפק איפסלו להו, [ואפי' הכי מיחייב עליה בחוץ ומה לי יוצא ומה לי חסרון]. מה לי חסר מה לי יתר, או דילמא יוצא דאיתיה בעיניה אין, דליתיה בעיניה לא?.

(הקומץ והלבונה ומנחות הנשרפות כו' שחסרו בפנים והקטירן בחוץ פטור, כי על השלם אתה חייב ולא על החסר, וכולם שיצאו פסולין, ומ''מ המקטירן בחוץ חייב. שואלת הגמ' מה הדין אם הוציאן לחוץ וחסרו והקטירן, הרי בין כך נפסלו ביציאתן וא''כ יתחייב עליהם אף שחסרו בחוץ כו'.

(ומכאן לעניננו שבויה שנאסרה מיד על בעלה והוא חייב לפדותה, האם חסרון נוסף (זנות מרצון) – גורע או לא).

ומנחות דנ''ז ע''א גבי חימצה ויצאה וחזרה וחימצה – בעי רב פפא: חימצה ויצאת וחזר וחימצה, מהו? כיון דיצאת איפסילה לה ביוצא, וכי הדר מחמיץ לה לא מיחייב עלה משום מחמיץ אחר מחמיץ, או דילמא כיון דחימצה פסול יוצא לא מהני ביה, [דלאו קדושה גמורה היא ואין בה אלא פסול חימוץ וחייב כשאר מחמץ אחר מחמץ]. וכי הדר מחמיץ לה מיחייב עלה משום מחמיץ אחר מחמיץ? תיקו.

ר''ל, במנחה מחמץ אחר מחמץ חייב, וההו''א בגמרא, שאפילו אם הוציאו ונפסל, מ''מ אם חזר והחמיץ – חייב, הרי שאף אם לא הוסיף כלום לפיסולו, שהרי בין כך נפסלה ביוצא, מ''מ חייב על מה שעשה כו' כנ''ל.

אך שם ר''ל דלא מהני יוצא לזה. ר''ל, אין משם ראיה לעניננו, כי שם הגמרא רק אומרת שכיון שהחמיצה ואין בה קדושה גמורה, לכן אם יצאה לא נפסלה משום קודש שיצא, ואם חזר וחימצה חייב.

דהיינו, אם הוציא מנחה ראויה לחוץ וחימצה – פטור, כיון דנפסלה לגמרי ולאו מנחה היא, אבל כשחימצה בפנים, לא מהני ההוצאה לחוץ לפוטרו אם יחמצנה שוב.

[בהלכות ערכין פ''ו הכ''ז מציין רבינו למ''מ אלו בקיצור וז''ל:

ועיין זבחים דצ''ט ודק''י ומנחות דנ''ז ע''א ותוס' ב''ק דף ע''ו ע''ב לקמן גבי ב' פסולין ע''ש.

ר''ל האם מתייחסים לכל חסרון בנפרד, או שכיון שיש כבר פסול אחד – לא מתייחסים לפסול השני

ועיין פסחים די''ז ע''ש – תניא כוותיה דלוי: הדם והיין והשמן והמים, משקי בי מדבחיא, שנטמאו בפנים [בעזרה, והוציאן לחוץ, ונפסלו ביוצא, שאין ראויין עוד למזבח] והוציאן לחוץ – טהורין [מלטמא אחרים, שהרי לא ירדה להן תורת טומאה מתחלה לטמא אחרים, והן עצמן ודאי טמאין כנבואת חגי].

וא''כ חזינן, שאע''פ שנטמאו המשקין בפנים, והדין הוא שהם טמאים אע''פ שראויין למזבח כו', מ''מ אם יצאו לחוץ נפסלו ביוצא, ומאי שנא מההיא דמנחות שהמחמץ בחוץ חייב ולא נפסלה ביוצא? ע''כ לתרץ כנ''ל שגם המנחה נפסלה ביוצא, אלא שלענין מחמץ אחר מחמץ לא מהני הוצאה זו.

ומכות די''ח דפנים לא חזי – אמר רבא: זר שאכל מן העולה לפני זריקה חוץ לחומה, לרבי שמעון לוקה חמש כו', ולילקי נמי משום ובשר בשדה טרפה לא תאכלו, כיון שיצא בשר חוץ למחיצתו נאסר, הני מילי היכא דבפנים חזי, הכא דבפנים נמי לא חזי.

[וגם זה כנ''ל, שבשר שאף בפנים אינו ראוי – אין בו איסור של בשר שיצא חוץ למחיצתו, כמו במנחה שחימצה בפנים והוציאה].

ועיין תוס' ב''ק דע''ו ע''ב ד''ה והלא ע''ש – ובקונטרס פי' התם דגרס אין מלקות אותו ואת בנו בקדשים ולא יותר, ולא משום דהוו התראת ספק אלא משום דמחוסר זמן הוא, דשחיטה שאינה ראויה היא.

וקשה לר"י אי חשיב מחוסר זמן ואסור לשוחטו משום אותו ואת בנו, אם כן הוא לוקה משום לא תשחטו, כיון דאמר רחמנא אותו ואת בנו נוהג בקדשים וא"א אלא בשחיטה שאין ראויה, בעל כרחך גזירת הכתוב כך היא שהיא כשחיטה הראויה להתחייב עליה, מידי דהוה אשחוטי חוץ ואע"ג דלמידי אחרינא חשיב שחיטה שאינה ראויה, לענין שחוטי חוץ מיהא מחייב, כיון שאין האיסור מחמת דבר אחר ה"נ באותו ואת בנו כו'.

[התוס' ר''ל, כמו השוחט קדשים בחוץ, אע''פ שהיא שחיטת איסור ואינה מתרת את הבהמה באכילה, מ''מ הוא חייב מלקות ולא אמרינן דשחיטה שאינה ראויה היא, מכיון שכל הטעם שהבהמה אסורה באכילה הוא רק משום שחוטי חוץ ולא משום חסרון אחר כו', כמו כן השוחט אותו ואת בנו בקדשים אע''פ שאין הדם עומד לזריקה בשחיטה זו ואין הבהמה מותרת באכילה משום אותו ואת בנו – מ''מ חייב מלקות כו'.

מכאן לומד רבינו שאע''פ שהבשר לפועל אסור באכילה (משום שחוטי חוץ או אותו ואת בנו), מ''מ אין זה נקרא שחיטה שאינה ראויה "כיון שאין האיסור מחמת דבר אחר", אבל כשהאיסור הוא כן מחמת דבר אחר – אזי אין איסור שחוטי חוץ או אותו ואת בנו יחול עליו. הכ''נ בעניננו אם כבר בין כך הענין נעשה, אין נפ''מ מה יהיה ומה יעשה אחר כך.

במכתבי תורה סי' צ''ג מבאר רבינו שלדעת ר' מאיר בסנהדרין נ''א ע''א, שבת כהן שנישאת לישראל וזינתה – מיתתה בשריפה, ואם נישאת לממזר ולפסול – מיתתה בחנק כי נתחללה מכבר. וז''ל:

וכן ס''ל לירושלמי לר''מ ביבמות פ''ח וסנהדרין נ''א דאם בת כהן זינתה מתחילה בלא התראה ואח''כ זינתה בהתראה – מ''מ חייבת שריפה, ורק אם זינתה בהתראה מן ממזר אף דהפסול לא הוה מחמת נשואין כדאמר בירושלמי שם, [לא מצאתי ביבמות אלא בתרומות פ''ז ה''ב שלדעת ר' מאיר: "כי תחל לזנות את שחילולה מחמת הזנות ולא חילולה מחמת נישואין". וראיתי אח''כ בחדושי רבינו לסנהדרין שם שציין לירושלמי הזה שהבאתי, וביאר בהערה כ''ג: וכנראה שרבינו מפרש ד"את שחילולה מחמת הזנות", היינו דכל פסול החילול הוא מחמת שהוא ע''י זנות, אבל לא הוה פסול הגוף. "ולא חילולה מחמת נשואין" היינו שהוא פסול הגוף (ממזר), ואפילו ע''י נשואין היה פסול לה].

מ''מ י''ל כמ''ש התוס' ב''ק דע''ו ע''ב גבי שחיטה שאינה ראויה, וזבחים דף צ''ט ודף ק' ומנחות דכ''ז גבי יצאת וחימצה ע''ש בזה.

כלומר, בת כהן שזינתה בעדים ללא התראה, היא נעשית זונה ואסורה לבעלה אבל אינה נהרגת ללא התראה, ואם חזרה וזינתה בהתראה – חייבת שריפה "כיון שאין האיסור מחמת דבר אחר", דהיינו אותה פעולה של זנות שעשתה בראשונה אע''פ שנאסרה על בעלה כו' מ''מ המצב והדין שלה נשאר שהיא בגדר בת כהן. רק אם זינתה עם ממזר אז נתחללה ונפקע ממנה גדר בת כהן ומיתתה בחנק.

כך נ''ל בפירוש דברי רבינו בירושלמי שאף אם היתה נשואה לכשר, אם זינתה בהתראה עם ממזר נפקעה מגדר בת כהן ומיתתה בחנק כבת ישראל. וז''ל הרמב''ם בפירוש המשנה תרומות פ''ז: וכן אומר ר' מאיר שאם זינת כשהיא אשת אחד הפסולים מיתתה בחנק כדין כל אשת איש שזינת לפי שמשנתחללה אינה בת כהן בכיהונה עכ''ל.

וכ''כ רבינו בפירושו לסנהדרין נ''א שם:

ואם נבעלה תחילה לאחר בלא התראה או בשוגג דמ''מ אסורה לכהן – ע''י זה לא נתחללה, כן משמע בירושלמי. ולכן אם תזנה אח''כ בהתראה – חייבת שריפה.

וכן להיפך – אם נבעלה לממזר – אם מיתתה בשריפה [אם נבעלה לממזר בלא התראה או בשוגג וממילא לא נהרגה בב''ד, מ''מ נתחללה ואם זינתה אח''כ – אינה נשרפת אלא נחנקת. או שרבינו ר''ל שבת כהן שזינתה עם ממזר בהתראה, אף היא נתחללה מיד ואינה חייבת שריפה, וצ''ע].

עיין ב''ק ע''ו ע''א וזבחים דצ''ט ודק''י ומנחות דנ''ז כה''ג, כיון דבלא זה נפסלת, ה''ה כאן.

ע''כ משם].

ועיין ירושלמי פיאה פ''ג ה''ו גבי נשרף חלקו של מוכר, אם מנכה לו מן הדמים מה שהיה צריך להניח פיאה מחלקו של מוכר על של לוקח ע''ש – [ר' יהודה אומר שהמוכר קלחי אילן בתוך שדהו ושייר חלק מהשדה לעצמו, הוא נותן פאה לכל, מאי טעמא, או משום שחובת הקציר בקמה, או משום שמכר לו הקלחים חוץ מחובתו, כלומר מכר לו רק הפירות ואמר לו אני אפריש פאה גם עבורך, מה נפק מביניהון? כו', נשרף חלקו של מוכר, אין תימא משום שחובת קציר בקמה, נשרף – נשרף, ואין תימר משום כמוכר לו חוץ מחובתו, נשרף - נוטל ממנו דמים].

[בהלכות תרומות דף מ' טור ד' כותב רבינו:

דאמר שם דנ''מ אם הא דהמוכר צריך להפריש הפאה הוא משום דין או משום תנאי - אם נשרף חלקו של מוכר דשוב אין לו מה להפריש, אז אי נימא דמשום דין - אינו מנכה הלוקח למוכר מה שלא הפריש, ואי משום תנאי – מנכה, חזינן דהיכא דהוא הדין הוי רק בזמן שצריך, ולא בזמן שאין צריך כו' ע''ש].

כלומר, אמר לו קח כל הפירות הללו, ואני אפריש עבורך, ולבסוף נשרף שדהו ולא היה לו ממה להפריש, אומר הירושלמי שיכול הלוקח ליטול ממנו דמים כשווי הפיאה שהתחייב להניח עבורו. אע''פ שבין כך אין הלוקח צריך להפריש והוא לא הפסיד כלום.

פרק ט''ו

הלכה א':

האשה שהרשית כו', עיין בה''ה ועיין בהך דפסחים דע''ב ע''ב מבואר דמצות עונה ופרו ורבו הוא שני דברים, ונ''מ לגבי מעוברת דלא שייך בה הך מצוה.

ועיין ברש''י מו''ק די''א ע''ב, דס''ל דהיכא דמשועבד ומושכר לאחר אין אבילות חל עליו

ואמאי גבי אשה חל עליה אבילות למלאכה וכן לשאר דברים, כמבואר במו''ק ד''כ ע''ב ולמ''ד דאינה יכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה וצ''ל דכיון דזה תקנת חכמים איסורא לא זכי ליה רחמנא.

וכמו כך דב''מ דצ''ב ע''ב ע''ש וגם י''ל דזה הוה כמו הקדש חמץ כו' דמפקיע מידי שיעבוד

ונ''מ אם בעל בימי איסור אם זה עולה לו למצות עונה ועיין בפסחים שם בתוס' ד''ה באשתו –

ועיין בהך דביצה דף ה' ע''ב וכי תימא למצות עונה הוא דאתא.

ועיין בסנהדרין דף נ''ט ע''ב דקאמר למצות פרו ורבו ועיין בע''ז דף ה' ע''א, דמבואר דהם שני דברים

וצ''ל דהך דביצה קמ''ל דהימים שנאסרו לא הויא בחשבון בהימים של עונה ועיין בריש כתובות גבי אנוס בתקנתא דרבנן

וגם עיקר הטעם דפרישה היה מחמת האשה.

רבינו מבאר דעת הרמב''ם והה''מ שמצות עונה ומצות פרו ורבו הן שתי מצוות נפרדות, ולכן גם במעוברת שאין בה מצות פו''ר, מ''מ חייב במצות עונה. [וגם עפ''י קבלת הרמ''ק והאר''י יציבא מילתא, ועי' בספר ועמך כולם צדיקים לרמ''ק ובכמה מקומות].

עוד מבאר רבינו, שבימי אבלה או בימי איסור הפקיעו חז''ל את שעבוד האשה לבעלה, לא רק שאסורה אלא אין ביניהם שום חיוב ושעבוד, ולכן אף אם עבר ובעל – לא קיים מצות עונה כלל.

פרק ט''ו ה''א:

האשה שהרשת את בעלה אחר הנישואין שימנע עונתה הרי זה מותר, במה דברים אמורים בשהיו לו בנים שכבר קיים מצות פריה ורביה אבל אם לא קיים חייב לבעול בכל עונה עד שיהיו לו בנים מפני שהיא מצות עשה של תורה שנ' פרו ורבו.

האשה שהרשית כו', עיין בה''ה – בד"א בשהיו לו בנים וכו'. ביאר רבינו שמצות עונה ומצות פריה ורביה הם ב' דברים ואין זו תלויה בזו ופשוט הוא. ושנינו פרק הבא על יבמתו (יבמות ס"א:) לא יבטל אדם מפריה ורביה אא"כ יש לו בנים ופירושה שיבעול בכל עונה כמ"ש רבינו ודבר נכון הוא דודאי יש לה זמנים ידועים.

ועיין בהך דפסחים דע''ב ע''ב – ורבי יוחנן, מאי שנא יבמתו - דקא עביד מצוה, אשתו נמי קא עביד מצוה, - באשתו מעוברת. - והא איכא שמחת עונה - שלא בשעת עונתה. - מבואר דמצות עונה ופרו ורבו הוא שני דברים, ונ''מ לגבי מעוברת דלא שייך בה הך מצוה. – של פרו ורבו, אך יש בה מצות עונה, ואם היתה נדה פטור מקרבן חטאת משום דעבד מצוה, דהיינו מצות עונה כדאיתא הכא בגמרא. וז''ל המאירי שם: בא על אשתו בחזקת טהורה והיא נדה חייב חטאת, ולא סוף דבר בשאין צד מצוה בביאתו כגון שהיא מעוברת ואינו צריך בה לקיום מצות פריה ורביה, וכן שאינו בעונתו עד שיצטרך לה לקיום מצות עונה הקבועה לו לפי מה שהוא אדם כו'].

ועיין ברש''י מו''ק די''א ע''ב, דס''ל דהיכא דמשועבד ומושכר לאחר - אין אבילות חל עליו – החמרין הגמלין והספנין כו', ואם היו מוחכרין או מושכרין הרי אלו יעשו ופירש רש''י – אם היו מושכרין - הם או בהמתם אצל אחרים למהלך חדש או חדשים - הרי אלו יעשו הם לעצמן, ולא יפסידו כל שכרן, ובעלים נמי לא יפסידו, והכא לא קתני על ידי אחרים - שהרי הן בעצמן מושכרין, אבל אריסים - אפשר להם על ידי אחרים בעבודת קרקע.

ואמאי גבי אשה חל עליה אבילות למלאכה וכן לשאר דברים, כמבואר במו''ק ד''כ ע''ב – דתניא: מי שמת חמיו או חמותו - אינו רשאי לכוף את אשתו להיות כוחלת ולהיות פוקסת, אלא כופה מטתו, ונוהג עמה אבילות כו', באמת אמרו: מוזגת לו את הכוס, ומצעת לו מטה, ומרחצת לו פניו ידיו ורגליו. קשיין אהדדי [דהכא קתני: מצעת לו מטתו, והכא קתני: כופה מטתו] אלא לאו שמע מינה: כאן - בחמיו וחמותו [לא מצעת מטתו כו'. נראה שרבינו לומד שעל אביה ואמה אינה מצעת מטתו ולא מוזגת הכוס ונאסרה עליו בתשמיש כו'].

ולמ''ד דאינה יכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה - כי היא משועבדת לבעלה, מדוע א''כ חל עליה אבילות שאסורה במלאכה וכחול ופרקוס, וצ''ל דכיון דזה תקנת חכמים שהאבל אסור במלאכה - איסורא לא זכי ליה רחמנא. התורה לא זיכתה אותו במלאכות ומעשה ידיה שתעשה באיסור –

וכמו הך דב''מ דצ''ב ע''ב ע''ש – השוכר את הפועל לעשות בנטע רבעי שלו - הרי אלו לא יאכלו, ואם לא הודיעם - פודה ומאכילן. ואי אמרת משל שמים הוא אוכל - אמאי פודה ומאכילן? איסורא לא זכי להו רחמנא, - התם משום דמיחזי כמקח טעות. אימא סיפא: נתפרסו עגוליו, נתפתחו חביותיו - הרי אלו לא יאכלו. ואם לא הודיען - מעשר ומאכילן. ואי אמרת משל שמים הוא אוכל - אמאי מעשר ומאכילן? איסורא לא זכי להו רחמנא כו'.

וגם י''ל דזה הוה כמו הקדש חמץ כו' דמפקיע מידי שיעבוד - בימי אבלה חכמים הפקיעו את שיעבוד הבעל, ולכן אסורה במלאכה.

ונפ''מ אם בעל בימי איסור אם זה עולה לו למצות עונה - לפי הטעם הראשון שהאשה אסורה במלאכה בימי אבלה כי התורה לא זיכתה אותו להעבידה בזמן אסור, היינו שהאשה משועבדת לו, אלא דלגבי מלאכה – אסורה, אזי אם בא עליה בימי אבלה (או בימי איסור) – קיים מצות עונה.

אך לפי הטעם השני שחכמים הפקיעו את שעבודה לבעל בימי אבלה – אם בא עליה לא קיים מצות עונה.

ועיין בפסחים שם בתוס' ד''ה באשתו – באשתו נמי קא עביד מצוה - ובסמוך נמי פריך והא איכא שמחת עונה, ותימה הא באשתו נדה קיימינן, דליכא מצוה ולא שמחת עונה. ואומר ר"י דפריך אלישנא בתרא דפוטר טעה בדבר מצוה אע"פ שלא עשה מצוה, הלכך פריך והא איכא שמחה וטעה בדבר מצוה, ומסיק דהוה ליה לשיולי.

ועיין בהך דביצה דף ה' ע''ב – היו נכנים לשלשת ימים אל תגשו אל אשה - לך אמר להם שובו לכם לאהליכם, למה לי? שמע מינה: כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו. וכי תימא: למצות עונה הוא דאתא [וכי תימא דהאי שובו לכם לאו למשרי תשמיש, דהא ממילא משתרי, אלא לצוותן לשוב במצות המלך על כרחן, שלא לגרוע עונת נשותיהן]. - וכי תימא למצות עונה הוא דאתא. ["עיין פסחים ע''ב ע''ב דזה נמי מקרי מצוה, לא חיוב", צ''פ הלכות דעות עמ' 6].

ועיין בסנהדרין דף נ''ט ע''ב דקאמר למצות פרו ורבו – והרי פריה ורביה, שנאמרה לבני נח, דכתיב ואתם פרו ורבו, ונשנית בסיני לך אמר להם שובו לכם לאהליכם, לישראל נאמרה, ולא לבני נח, - ההוא לכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו הוא דאתא.

ועיין בע''ז דף ה' ע''א, דמבואר דהם שני דברים – למימרא, דאי לא חטאו לא הוו מולדו, והכתיב: ואתם פרו ורבו, עד סיני. בסיני נמי כתיב: לך אמור להם שובו לכם לאהליכם לשמחת עונה.

רבינו מקשה, שהגמרא אומרת בסנהדרין שהפסוק שובו לכל לאהליכם לא בא לצוותם על פרו ורבו, כי אם כן אזי גם בני נח היו חייבים בזה כי כל מצוה שנאמרה לבני נח וחזרה ונשנית בסיני אף בני נח חייבים, והרי אין ב''נ מצווין בפו''ר (תוס' שם ד''ה והא), אלא פסוק זה בא ללמדנו שכל דבר שנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו כו'. א''כ קשה מה הגמרא אומרת בביצה שלמצות עונה הוא דאתא, דהיינו לא להתיר להם תשמיש, כי זה הותר ממילא כשעברו ג' ימים, אלא לחייבם במצות עונה על כרחן במצות המלך, הרי אם הותרו בתשמיש וממילא חייבין בפו''ר, מהיכא ס''ד שיפטרו ממצות עונה? [עיין במהרש''א בביצה שם].

מבאר רבינו שאכן לא צריך פסוק לחייבן מכאן ואילך במצות עונה אלא -

וצ''ל דהך דביצה [שלמצות עונה הוא דאתא, מאי קמ''ל וכי היה ס''ד שמצוה זו בטילה?], קמ''ל דהימים שנאסרו לא הויא בחשבון בהימים של עונה [כלומר, שלא יחשיבו את הימים שנאסרו שמכיון שנאסרו – ס''ד דכמאן דעביד דמי, אלא צריך להשלים המצוה].

ועיין בריש כתובות גבי אנוס בתקנתא דרבנן – הגיע זמן באחד בשבת, מתוך שאינו יכול לכנוס - אינו מעלה לה מזונות; לפיכך, חלה הוא, או שחלתה היא, או שפירסה נדה - אינו מעלה לה מזונות. ואיכא דבעי לה מיבעיא: חלה הוא, מהו? התם טעמא מאי? משום דאניס, והכא נמי הא אניס, או דלמא התם אניס בתקנתא דתקינו ליה רבנן, הכא לא?.

(וה''נ שלשת ימי הגבלה כיון שהיו אנוסים בידי שמים שלא לקיים מצות עונה, סד''א להוי כאילו קיימוה, קמ''ל שובו לכם לאהליכם).

וגם עיקר הטעם דפרישה היה מחמת האשה. [שלשה ימים שמא תפלוט, וא''כ ס''ד כיון שהפרישה היתה רק מחמתה ובגללה, אולי יחשב להם כאילו קיימו עונה, קמ''ל].

פרק ט''ו

הלכה ו':

היו לו בנים בגיותו ונתגייר כו', עיין בירושלמי פ''ב דיבמות ה''ו

ונ''מ ג''כ לשיטת רב חסדא דס''ל בסנהדרין דס''ח ע''ב, דקטן מוליד, והיו לו בנים בעת שהיה קטן ואח''כ הגדיל, אם קיים מצות פרו ורבו.

ועיין בספר ה''ג בהלכות מיאון שכתב גבי קטן, אבל בניו כשרים הם ונקראים על שמו ע''ש ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות ק''פ פ''ה ה''ז גבי קטן שהגדיל בין פסח ראשון לשני שאם שחטו עליו בראשון שאין צריך לשחוט עליו בשני ע''ש

ובמהדורא תניינא דף ל''ג טור ד':

קי''ל ביבמות דף ס''ב דעכו''ם שנתגייר והיו לו בנים בגיותו דפטור מפריה ורביה ע''ש בגמרא דנקט שם עכו''ם בני פריה ורביה, וע''ש ברש''י

אך באמת ר''ל כך, דלא דהוא מצווה על פריה ורביה, רק דמ''מ הא יש לו בנים, אף אם אח''כ לאחר שנתגייר אם יוליד עוד בנים לא יקיים מצוה כלל דהרי יש לו כו'.

אבל גבי עבד אף אם הוי לו בנים בהיותו נכרי ואח''כ נעשה עבד ואח''כ נשתחרר, מ''מ צריך לקיים פריה ורביה, דאף דגר שנתגייר כקטן שנולד, ועבד שנשתחרר כקטן שנולד, וכן שנעשה עבד כקטן שנולד, עיין סנהדרין דף נ''ח ע''ב אך נ''מ דגבי גר השינוי הוי על ידו בדעתו וברצונו, ואף דהוי פנים חדשות כו' מ''מ הצורה קיימת עליו כו', אבל בעבד הא בא בגדר פתאומי דכל זמן שהוא עבד כמו שאינו, עיין נזיר דף ס''ב ע''ב אין נפשו קנויה לו כו', ולכך אין עליו שם מציאות כלל, ונעשה בריה חדשה ממש כו' ולכך לא קיים פריה ורביה]. ע''כ ממ''ש רבינו שם].

[ובדף ל''ה שם טור ג' כותב רבינו:

באמת רבינו ז''ל פסק בהלכות אישות גבי גר שלא נפטר מפריה ורביה, רק אם גם הבנים נתגיירו, ואף דלדינא לא הוו שלו כלל, מ''מ המציאות נתקיים. עכ''ל].

בענין בן נח אם הוא מצווה על פריה ורביה, כי "על כולם הוא אומר פרו ורבו" כו', או שאינו מחוייב, כי הציווי הוא רק על בנ''י. רש''י ביבמות ס''ב: בני נח - בני פריה ורביה, דכתיב ויאמר להם פרו ורבו. וחלקו עליו התוס' שם: "וי"ל דהכא לאו בני חיוב אפריה ורביה קאמר אלא כלומר שבניהם נקראים על שמם", וראה תוס' בחגיגה ב' ע''ב והמהרש''א שם וז''ל: בד"ה לא תהו בראה האי עשה אלים טפי כו' אבל י"מ משום דעבד לא מיפקיד אפריה ורביה כו' ולאו מלתא היא, דאמר בירושלמי דמו"ק עבד מהו כו' עכ"ל. אבל בתוספות פרק השולח אדרבה דקדקו מהך ירושלמי דמשמע דלא שייך בו בעבד אלא לשבת יצרה כדעת הי"מ, גם מה שכתבו התוספות הכא ועוד פרו ורבו אכולהו בני נח כתיב אף לכנען עכ"ל, הוא דבר תמוה דהא מצות פריה ורביה לישראל נאמרה ולא לבני נח, כדאמרינן בהדיא בפרק ארבע מיתות והרי פריה ורביה שנאמרה לבני נח דכתיב פרו ורבו ונשנית בסיני לישראל נאמר ולא לבני נח וצ"ע: עכ''ל.

וכ''כ התוס' בסנהדרין נ''ט:

הרמב''ם פוסק שהגוי שהיו לו בנים בגיותו ונתגייר הוא והם - קיים מצות פו''ר, מבאר רבינו שאף שהגוי אינו מצווה על פו''ר, ואף שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, מ''מ החיוב הוא שיהיו לו בנים, וא''כ כשמתגייר ויש לו כבר בנים מקודם – כבר קיים המצוה, ואם יוליד עוד לא יוסיף בקיום המצוה, "דהא יש לו".

משא''כ עבד שנשתחרר, אף שיש לו בנים מקודם – לא קיים המצוה כי עבד אין לו יחוס.

וז''ל המאירי ביבמות שם: זה שכתבנו בגוי ונתגייר שקיים מצות פריה ורביה מבנים שנתגיירו עמו ושאין הנולד אחריהם משנתגייר בכור לא נאמר אלא בגוים מפני שיש להם חייס ר"ל שמתיחסים אחר אבותיהם וכדכתיב בלאדן בן בלאדן וכן בן הדד בן טברמון בן חזאל אבל עבדים כנענים אין להם חייס ואע"פ שבציבא עבדו של מפיבשת נאמר ולציבא חמשה עשר בנים הואיל ואינו מזכיר בהם פלוני בן פלוני אין זה אלא כלשון הכתוב אף בבהמה פר בן בקר, עכ''ל.

רבינו מבאר את החילוק בין עבד שנשתחרר לגר שנתגייר, "דגבי גר השינוי הוי על ידו, בדעתו, וברצונו, ואף דהוי פנים חדשות כו' מ''מ הצורה קיימת עליו", כלומר, השינוי הוא הדרגתי, ואין זה יש מאין ממש, הוא מקבל עליו עול מצוות ומל וטובל הכל בדעתו וברצונו, הוא זה העושה את כל הפעולה בידו כו'. "אבל בעבד הא בא בגדר פתאומי דכל זמן שהוא עבד כמו שאינו, עיין נזיר דף ס''ב ע''ב אין נפשו קנויה לו כו', ולכך אין עליו שם מציאות כלל, ונעשה בריה חדשה ממש". ר''ל שחרור העבד נעשה ע''י האדון, ואין זה תלוי כלל בדעת ורצון העבד, כי לעבד אין שום מציאות כלל והרי הוא "כמו שאינו", אין זה שינוי לפי ערך, אלא פתאומי, יש מאין, בריה חדשה ממש.

פרק ט''ו ה''ו:

היו לו בנים בגיותו ונתגייר הוא והם הרי זה קיים מצוה זו.

היו לו בנים בגיותו ונתגייר כו', עיין בירושלמי פ''ב דיבמות ה''ו – בן גוי שבא על בת ישראל וילדה, בן ישראל שבא על גויה משבאת לישראל וילדה - בכור לנחלה ואינו בכור לכהן, גוי שבא על גויה וילדה רבי יוחנן אמר גוים יש להם יחסים, רבי שמעון בן לקיש אמר גוים אין להן יחסין כו'.

ונ''מ ג''כ לשיטת רב חסדא דס''ל בסנהדרין דס''ח ע''ב, - אמר רב חסדא: קטן שהוליד - אין בנו נעשה בן סורר ומורה כו' - דקטן מוליד, והיו לו בנים בעת שהיה קטן ואח''כ הגדיל, אם קיים מצות פרו ורבו.

ועיין בספר ה''ג בהלכות מיאון שכתב גבי קטן, אבל בניו כשרים הם ונקראים על שמו ע''ש – והילכתא (יבמות קיב ב) קטן שקידש אין קידושיו קידושין, ואם נשא אשה והוליד בנים ועדיין לא הגיע לשלש עשרה שנה ויום אחד אין קידושיו קידושין ואין כתובתו כתובה, אבל בניו כשירין הן ונקראין על שמו כו'.

[אולי ר''ל, שפירוש דברי הבה''ג "בניו כשרים ונקראים על שמו" היינו שהם בניו וקיים פו''ר, דאם לא, מאי קמ''ל].

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות ק''פ פ''ה ה''ז גבי קטן שהגדיל בין פסח ראשון לשני שאם שחטו עליו בראשון שאין צריך לשחוט עליו בשני ע''ש – גר שנתגייר בין פסח ראשון לפסח שני, וכן קטן שהגדיל בין שני פסחים, חייבין לעשות פסח שני, ואם שחטו עליו בראשון פטור.

[ובטעם הדבר מדוע בקרבן פסח ומצות פו''ר יצא הקטן ידי חובתו משא''כ באכילת מצה כותב ר' חיים על הרמב''ם: ובאמת נראה, דגם בדין קיום המצוה חלוק מצה מפסח, דבפסח עיקר המצוה חלה על החפצא של מעשה המצוה, שהוא הקרבת הקרבן שעולה לו, דבזה שהקרבן עולה לשם בעליו הוי קיום המצוה שבו ממילא, ובכה"ג דקיום המצוה נעשית ממילא, שוב הדר דינא דחייל דין קיום המצוה גם בחרש שוטה וקטן, כיון דמעיקר הדינים לא הופקעו, משא"כ במצות אכילת מצה, דבעצם מעשה המצוה דהוא אכילת המצה ליכא שום חלות דין על החפצא, ורק דחובתו בהמצוה היא דמשויה ליה לקיום מצוה, וע"כ שפיר אמרינן דבחרש שוטה וקטן דלאו בני חיובא נינהו ממילא ליכא בהו גם דין קיום מצוה כלל. עכ''ל לענייננו.

וכמו כן י''ל דמצות פו''ר העיקר הוא החפצא שיהיו לו בנים וע''כ יצא].

ובמהדורא תניינא דף ל''ג טור ד':

קי''ל ביבמות דף ס''ב דעכו''ם שנתגייר והיו לו בנים בגיותו דפטור מפריה ורביה ע''ש בגמרא דנקט שם עכו''ם בני פריה ורביה, - איתמר: היו לו בנים בהיותו עובד כוכבים ונתגייר כו' רבי יוחנן אמר קיים פריה ורביה, דהא הוו ליה; וריש לקיש אמר לא קיים פריה ורביה, גר שנתגייר - כקטן שנולד דמי. ואזדו לטעמייהו, דאיתמר: היו לו בנים בהיותו עובד כוכבים ונתגייר, רבי יוחנן אמר: אין לו בכור לנחלה, דהא הוה ליה ראשית אונו; וריש לקיש אמר: יש לו בכור לנחלה, גר שנתגייר - כקטן שנולד דמי. וצריכא, דאי אשמעינן בההיא קמייתא, בההיא קאמר רבי יוחנן, משום דמעיקרא נמי בני פריה ורביה נינהו, וע''ש ברש''י – בני נח - בני פריה ורביה, דכתיב ויאמר להם פרו ורבו. ותוס' – וי"ל דהכא לאו בני חיוב אפריה ורביה קאמר, אלא כלומר שבניהם נקראים על שמם כדאמרינן בסמוך.

אך באמת ר''ל כך, דלא דהוא מצווה על פריה ורביה, רק דמ''מ הא יש לו בנים, אף אם אח''כ לאחר שנתגייר אם יוליד עוד בנים לא יקיים מצוה כלל דהרי יש לו כו'.

כלומר, הגוי לא מצווה על פו''ר, אך אם נתגייר מוטל עליו חיוב שיהיו לו בנים, ואם יש לו בנים מקודם, כבר קיים המצוה, ואם יוליד עוד – אינו מוסיף כלום.

אבל גבי עבד אף אם הוי לו בנים בהיותו נכרי ואח''כ נעשה עבד ואח''כ נשתחרר, מ''מ צריך לקיים פריה ורביה, דאף דגר שנתגייר כקטן שנולד, ועבד שנשתחרר כקטן שנולד, וכן שנעשה עבד כקטן שנולד, [עכו''ם שנמכר לעבד הוי כקטן שנולד, כי צריך מילה וטבילה ונעשה מחוייב במצוות כאשה, וזה גדר גירות.] - עיין סנהדרין דף נ''ח ע''ב – אמר רב חסדא: עבד מותר באמו, ומותר בבתו. יצא מכלל נכרי ולכלל ישראל לא בא.

[ר''ל הגוי כשנמכר לעבד הוי כקטן שנולד ולכן מותר באמו ובשאר קרובות כו', כמ''ש רבינו בהלכות איס''ב פי''ב הי''א:

דקודם שנעשה עבד הקרובות שלו מותר אחר שנעשה עבד, דהוה כמו גדר גירות ע''ש. וכשמשתחרר שוב הוי כקטן שנולד, וגם גר כקטן שנולד, ומדוע הגר קיים המצוה והעבד לא.

אך נ''מ דגבי גר השינוי הוי על ידו בדעתו וברצונו, ואף דהוי פנים חדשות כו' מ''מ הצורה קיימת עליו כו', אבל בעבד הא בא בגדר פתאומי, דכל זמן שהוא עבד - כמו שאינו, עיין נזיר דף ס''ב ע''ב אין נפשו קנויה לו כו' – דאמר רחמנא: לאסור איסר על נפשו, במי שנפשו קנויה לו, יצא עבד שאין נפשו קנויה לו, ולכך אין עליו שם מציאות כלל, ונעשה בריה חדשה ממש כו', ולכך לא קיים פריה ורביה. ע''כ ממ''ש רבינו שם].

[ובדף ל''ה שם טור ג' כותב רבינו:

באמת רבינו ז''ל פסק בהלכות אישות גבי גר שלא נפטר מפריה ורביה, רק אם גם הבנים נתגיירו, ואף דלדינא לא הוו שלו כלל, מ''מ המציאות נתקיים. עכ''ל].

ועפ''ז מיישב רבינו הך דמבני בניו של המן למדו תורה כו', והלא אין מקבלין גרים מעמלק, ותירץ דהמן היה עבד כמבואר במגילה דט''ו [וזה בא בפרוזבולי כו' שמכר המן את עצמו למרדכי קודם לכן ימים רבים בככרי לחם]. ונשא שפחה מאומה אחרת, ועבד אין לו חייס כו'. עי' בקונטרס ההשלמה י' טור ד'. ומשמע לדעת רבינו שהמן היה עבד כנעני למרדכי, דהיינו שמל וטבל לשם עבד מחמת עניותו כו'. ולא קשיא מ''ש בקול מבשר ב' מ''ב.

פרק ט''ו

הלכה ז':

לא ישא אדם כו', אא''כ עיין סוטה דף כ''ד ע''א ודכ''ו ע''א גבי פלוגתא דר''א ורבנן אם הויא אשה הראויה לקיימה ע''ש ובכתובות דע''ז וע''ש בתוס' בשם הירושלמי, דמשמע דאינו די במה שיש לו אשה הראויה לילד רק שיהא לו בנים, דאל''כ אמאי נקט לא היו לו אשה ובנים ואח''כ נולדו לו כו' כבר נדחית ע''ש אך מלשון רבינו ז''ל לא משמע כן

ועיין ביבמות דס''א ע''ש

פרק ט''ו ה''ז:

לא ישא אדם עקרה וזקנה ואילונית וקטנה שאינה ראויה לילד אלא אם כן קיים מצות פריה ורביה או שהיתה לו אשה אחרת לפרות ולרבות ממנה.

לא ישא אדם כו', אא''כ, עיין סוטה דף כ''ד ע''א – איילונית, וזקינה, ושאינה ראויה לילד - לא נוטלות כתובה ולא שותות [דלא נאמרה פרשה אלא בראויה לקיימה], ר"א אומר: יכול הוא לישא אשה אחרת ולפרות ולרבות הימנה. ודכ''ו ע''א גבי פלוגתא דר''א ורבנן אם הויא אשה הראויה לקיימה ע''ש – והרובא [בחור] שנשא עקרה וזקינה, ואין לו אשה ובנים מעיקרא - לא שותה [דכתיב תחת אישה] ולא נוטלת כתובה, ר' אלעזר אומר: יכול הוא לישא אחרת ולפרות ולרבות הימנה.

ובכתובות דע''ז – אבל נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה - אין כופין אותו, ורב תחליפא בר אבימי אמר שמואל: אפילו נשא אשה ושהה עמה י' שנים ולא ילדה, כופין אותו [להוציא].

וע''ש בתוס' בשם הירושלמי, דמשמע דאינו די במה שיש לו אשה הראויה לילד, - רק [אלא צריך] שיהא לו בנים, דאל''כ אמאי נקט לא היו לו אשה ובנים ואח''כ נולדו לו כו' כבר נדחית ע''ש – סוטה כ''ו ע''א ד''ה: לא ישא אדם מעוברת חבירו - בירושלמי כו', - ומודים חכמים לרבי אלעזר שאם היו לו בנים ואשה, שהיא [אשתו האיילונית] - שותה או לא נוטלת כתובה, היו לו אשה ובנים ומתו בין קינוי לסתירה - כבר נראית לשתות.

מהירושלמי משמע שרק אם היו לו אשה ובנים בפועל - אז מותר באיילונית, ויכול להשקותה, אבל אם אין לו בנים, אף שיש לו אשה אחרת הראויה לילד – לא מהני ואינה שותה.

אך מלשון רבינו ז''ל לא משמע כן – הרמב''ם חולק וסובר שאם יש לו אשה אחרת אף שאין לו בנים – סגי, וכן פסק הרמב''ם בהלכות סוטה פ''ב ה''י: מי שאין לו אשה הראויה לילד ולא בנים ונשא עקרה או זקנה או אילונית - אינה שותה ולא נוטלת כתובה, היו לו בנים או אשה אחרת ראויה לילד הרי זה משקה אותה אע"פ שהיא זקנה או עקרה או אילונית ואינה ראויה לילד.

ועיין ביבמות דס''א ע''ש – מתני'. כהן הדיוט לא ישא אילונית - אלא א"כ יש לו אשה ובנים [ופי' התויו''ט כמ''ש רבינו לדעת הרמב''ם וז''ל: אלא אם כן יש לו אשה ובנים - או אשה לפרות ולרבות עמה או בנים קתני. רמב"ם פרק ט"ו מהלכות אישות, עכ''ל וכן פירש בסוטה פ''ד מ''ג, ועי' בשו''ת מכתם לדוד אה''ע סי' י''ב]. רבי יהודה אומר: אע"פ שיש לו אשה ובנים לא ישא אילונית, שהיא זונה האמורה בתורה כו'.

גמ'. א"ל ריש גלותא לרב הונא: מ"ט? משום פריה ורביה, אפריה ורביה כהנים הוא דמפקדי, וישראל לא מפקדי? אמר ליה: משום דקא בעי למיתני סיפא, רבי יהודה אומר: אע"פ שיש לו אשה ויש לו בנים לא ישא אילונית, שהיא זונה האמורה בתורה, דאזונה כהנים הוא דמפקדי וישראל לא מפקדי, משום הכי קתני כהן.

פרק ט''ו

הלכה י':

האשה כו' שומעין לה כו', והנה מדברי רבינו משמע דאין צריך שתטעון זה

והא דקאמר בגמרא בבאה מחמת טענה ר''ל דאין הטעם משום פו''ר רק משום טענה ונ''מ דאף אם אין לה רק בן אחד או בת אחת דשוב לא שייך הך טענה, ועל פו''ר אינה מצווה

ועיין בהך דנדה ד''ג ע''ב ע''ש ועיין בכתובות דס''ד ע''א ע''ש.

האשה שטוענת על בעלה השמים ביני לבינך, דהיינו שאינו יורה כחץ – יעשו דרך בקשה, מפייסין אותה ואין כופין אותו לגרש, כדלעיל, (פי''ד הט''ז), בד''א אם טוענת שרצונה בבנים בגלל מצות פו''ר, שאז אמרינן לה שאינה מצווה, אבל בהלכה הבאה אמרינן שאם אומרת שאינו יורה כחץ נאמנת ותצא ותיטול כתובה, מדובר שטוענת שרוצה בן לא בגלל המצוה, אלא להיות עמה לעזר בימי זקנתה – חוטרא לידה ומרה לקבורה, בטענה זו שומעין לה וכופין אותו לגרש.

מדייק רבינו מלשון הרמב''ם שאין הכרח שהיא תטען טענה זו דוקא, שרוצה בן לעזר כו', אלא העיקר שלא תאמר שרצונה בקיום המצוה. וכ''כ ה''ה: ומתבאר שם דדוקא בבאה מחמת טענה שהיא צריכה לבנים בעת זקנתה, אבל בבאה מחמת מצות פריה ורביה אומרים לה שאינה מצווה וכן מתבאר מדברי רבינו, עכ''ל.

ולכאורה משמע מלשון הה''מ וכן מלשון כמה מהמפרשים שם שצריך שהיא תטען דוקא טענה זו, ומפורש בחדושי הריטב''א בכתובות ס''ד ע''א וז''ל: אלא בבאה מחמת טענה דאמרה בעינא חוטרא לידא ומרה לקבורה. יש שפירשו דלא בעינן דטענה הכי בהדיא, אלא דכיון דמציא טענה הכי - אנן טענינן לה, ולא נהירא. עכ''ל.

וז''ל הרשב''א נדרים צ' ע''ב: וכדמפרש בגמרא ודוקא בבאה מחמת טענה דאמרה בעינא חוטרא לידא ומרה לקבורה הא לאו הכי אלא דאמרה דבעיא בני משום פריה, א"נ דאמרה סתם - לא מפקינן לה מיניה, ואפי' למשנה ראשונה דאמרי' לה זיל לא מפקדת כדאמר בשלהי פ' הבא על יבמתו, עכ''ל.

וכן פסק בשו''ע קנ''ד: האשה שתובעת גט בטענה שאינה ראוייה לבנות ממנו, אין שומעין לה. ואם טענה שחפצה לילד כדי שיהיה לה בן שתשען עליו, ואין לה כבר שום בן) כו' – שומעין לה.

הרי מפורש שצריכה לומר דוקא את הטענה חוטרא לידה כו' ואם סתם רצונה בילדים, כמו כל אשה בת ישראל ולא עבדא רק לגרמה דבעיא חוטרא ומרה כו', שיש לה עזר ממקום אחר, אלא סתם רצונה בילדים – אין שומעין לה. והאריכו בזה האחרונים, ראה אג''מ אה''ע ח''ד סי' י''ג, משפטי שלמה סי' ג' ועוד.

והתוס' ביבמות ס''ה ע''א ד''ה בינו כתבו: וההיא דנדרים באינה באה מחמת טענה כו', שטוענת שרוצה שיהא לה זכר, דמי שאין לו בנים חשוב כמת, ע''כ.

וע''ז כותב רבינו שמדברי הרמב''ם משמע שאין כן הפירוש בגמרא, שהיא צריכה לטעון ולהסביר מדוע רצונה בילדים, אלא העיקר שלא תטען שרצונה לשם קיום המצוה, שאם אין רצונה בבנים אלא רק רוצה לקיים את המצוה – אין שומעין לה ולא כופין אותו לגרש כיון דאינה מצווה.

מאי נפ''מ למעשה, בין דעת הרמב''ם, ושאר פוסקים?

מבאר רבינו, שאם אין לה ילדים כלל, לא צריך שתטעון כלום דאנן טענינן לה, וכופין אותו לגרש, אבל אם יש לה בן אחד או בת אחת, אזי אנו לא טוענין לה כיון שיש לה עזר, ועל מצות פו''ר אינה מצווה, ואין כופין אותו לגרש. (אבל אם היא בכ''ז טוענת שרצונה בעוד בנים שהרי אין לדעת אם מי מהם יהיה ראוי לה לעזר כו', או כל טענה אחרת – שומעין לה, לדעת הרא''ה בכתובות ס''ד, ובשטמ''ק שם, ואולי רוצה רבינו לומר שאף דעת הרמב''ם כן).

אבל לדעת שאר פוסקים, (הריטב''א ביבמות, ודעימיה, וכ''פ הרמ''א סי' קנ''ד ס''ו, וביאור הגר''א שם ציין לנ''י ורי''ו) אף אם אין לה ילדים כלל – אם לא טענה, לא טענינן לה, ולא כופין אותו לגרשה.

וז''ל האור זרוע סי' תרנ''ב: כיון שיש לה טענה מעלייתא כל כך, דבעיא חוטרא לידה ויש לה כתובה, והא דקתני יעשו דרך בקשה היכא שיש לה קרובים או עבדים שישמשוה לעת זקנתה. וכן מעמידה בשאלתות פרשת ואלה תולדות מיהו מה חוששת כיון שיש לה עבדים ואינה באה מחמת טענה וי"ל כו', א"נ מ"מ בעיא בני, דמי שאין לו בנים חשוב כמת שנאמר ואם אין מתה אנכי. עכ''ל.

נראה דס''ל שאם אין לא קרובים או עבדים כו' – לא צריכה לטעון דבעיא חוטרא כו' אלא אנן טענינן לה, ואם יש לה עזר לימי זקנתה ולא שייך לטעון אפ''ה כייפינן לו לגרשה בגלל רצונה הטבעי בילדים.

פרק ט''ו ה''י:

האשה שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים מפני שלא ילדה והיא אומרת שאינו יורה כחץ שומעין לה, אע"פ שאינה מצווה על פריה ורביה צריכה היא לבנים לזקנותה, וכופין אותו להוציא ויתן עיקר כתובה בלבד, שלא כתב לה התוספת על מנת שתצא לרצונה ותטול.

האשה כו' שומעין לה כו', והנה מדברי רבינו משמע דאין צריך שתטעון זה – ר''ל אף אם לא טענה שצריכה בנים לזקנותה כו', אנו מבינים את רצונה הטבעי לילד, וכופין אותו לגרש.

והא דקאמר בגמרא בבאה מחמת טענה – כתובות ס''ה: דלמא בבאה מחמת טענה; כי ההיא דאתאי לקמיה דר' אמי, אמרה ליה: הב לי כתובה, אמר לה: זיל, לא מיפקדת, אמרה ליה: מסיבו דילה מאי תיהוי עלה דהך אתתא? אמר: כי הא ודאי כפינן. ההיא דאתאי לקמיה דרב נחמן, אמר לה: לא מיפקדת, אמרה ליה: לא בעיא הך אתתא חוטרא לידה ומרה לקבורה? אמר: כי הא ודאי כפינן, ר''ל דאין הטעם משום פו''ר, רק משום טענה כלומר, האשה לא טוענת שרצונה בבנים בגלל המצוה, אלא סתם אומרת שרוצה בנים.

ונ''מ דאף אם אין לה [אלא]רק בן אחד או בת אחת, דשוב לא שייך הך טענה, ועל פו''ר אינה מצווה [אם יש לה בן אחד, כבר יש לה משענת לזקנתה, ואין כופין אותו לגרש, ואם רוצה לצאת – תצא בלא כתובה, (עי' מהרש''א וזרע יצחק יבמות ס''ה ע''ב, אם כופין אותו לגרש כו'). ואינה יכולה לטעון שרצונה לקיים פו''ר וצריכה עוד ילד, כי איננה מצווה].

ועיין בהך דנדה דף ג' ע''ב ע''ש – רבא אמר: טעמא דשמאי - משום בטול פריה ורביה. תניא נמי הכי, אמר לו שמאי להלל: א"כ, בטלת בנות ישראל מפריה ורביה כו', והלל - מפריה ורביה מי קאמינא? לטהרות הוא דקאמינא.

ועיין בכתובות דס''ד ע''א ע''ש – אמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל: כותבין אגרת מרד על ארוסה, ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם. מיתיבי: אחת לי ארוסה ונשואה, אפילו נדה, אפילו חולה, ואפילו שומרת יבם, לא קשיא: כאן שתבע הוא, כאן שתבעה היא, דאמר רב תחליפא בר אבימי אמר שמואל: תבע הוא - נזקקין לו, תבעה היא - אין נזקקין לה כו', מאי שנא שומרת יבם דלא? דאמרינן לה זיל לא מפקדת, ארוסה נמי, נימא לה זיל לא מפקדת. אלא בבאה מחמת טענה, דאמרה בעינא חוטרא לידא ומרה לקבורה כו'.

פרק ט''ו

הלכה י''ג:

ובכל זה משביעין שבועת היסת, עיין בהשגות דס''ל דלגרמא לטענת ממון ליכא שבועת היסת.

ועיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בסוף פ''ד מהלכות זכיה ומתנה ע''ש ועיין מש''כ רבינו בהלכות שותפים פ''י ה''ב דאין משביעין על טענה שעל ידי זה לא יתחייב רק שבועה

ועיין בפ''ז מהלכות טוען ה''ה גבי היכא דאמר שכבר נשבע אין משביעין אותו על זה שבועה ע''ש וע''ש בפי''ד ה''ה ובאמת זה תליא בהך מה דפליגי רבינו עם הראב''ד ז''ל בהלכות שמיטה פ''ט ה''ח גבי שביעית משמטת את השבועה

אם שבועה הויא דבר בפני עצמו וזה משמט, או ע''י הממון, ע''ש מה שכתבתי.

הבעל שטוען שהפילה אשתו בתוך עשר שנים, כדי שיהיה מותר לשהות עמה (עד עשר שנים מיום שהפילה), והיא אומרת לא הפלתי – היא נאמנת ויוציא ויתן כתובה, אך היא צריכה להשבע שבועת היסת שלא הפילה כיון שבטענה שלה יתחייב ליתן כתובה.

הראב''ד חולק ואומר שאינה נשבעת היסת. כיון שאין ביניהם מחלוקת לתביעת ממון, אלא היא רק תובעת להתגרש והחיוב ממון בא ממילא, ובלשון הכס''מ: בין הפילה בין לא הפילה יש לה כתובה וטענתם אינה אלא אם חייב לגרשה אם לאו.

מבאר רבינו שזו מחלוקת הרמב''ם והראב''ד בכמה מקומות האם יש שבועת היסת על גרם טענת ממון.

דהנה, לכ''ע אין נשבעין שבועה במקום שאין חיוב ממון ממשי, דהיינו במקום שגם אם יודה לתובע לא יתחייב ממון אלא רק שבועה – אם מכחיש – אינו נשבע.

אבל במקום שהטענה גורמת לחיוב ממון, כגון בנידון דידן, שהאשה טוענת שהפילה ג' פעמים ותובעת שיגרשנה, וטענה זו גורמת לחיוב ממון דהיינו הכתובה. בזה נחלקו –

הרמב''ם פוסק שתשבע והראב''ד חולק.

ובלשונו בהשמטות לתרומות נ''ח טור א':

ועיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בהלכות אישות פט''ו הי''ג דהיכא שע''י טענתה היא גורמת שיתחייב לגרשה וממילא צריך ליתן לה כתובה, אי זה מקרי טענת ממון.

ובאמת זה ר''ל הך דגיטין דף מ''ט ע''ב היכא דנפקא איהי לתקנו רבנן כתובה מינה - כי היכי דכי מפיק לה איהו תקינו לה רבנן כתובה מיניה, כי נפקא איהי נמי ליתקני ליה רבנן כתובה מינה? [ופי' המאירי: כבר ידעת בכתובת אשה שעיקר תקנתה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ושמא תאמר במורדת מיהא היה להם לתקן לו איזה ממון ממנה כעין כתובה כדי ליזהר שלא תמרוד בו כו'] ת"ש: אשה יוצאה לרצונה ושלא לרצונה, והאיש אינו מוציא אלא לרצונו, אפשר דמשהי לה בגיטא.

ע''ש ברש''י ותוס'.

ובאמת אינו מובן, דמ''מ הוא מגרשה כו' וכו', ובירושלמי רפ''ה דכתובות מעיקה היא לו כו'. - ויכולה היא? לא כן תני האיש אינו מוציא אלא לרצונו? אמר רבי אבין מעיקא היא ליה הוא משבק לה. ולכאורה ראיה מכאן לשיטת רש''י ורבינו בכתובות דף ס''ג ע''ב דבמאיס עלי כייפינן ליה כו'.

אולי ר''ל, שאם הגרושין והכתובה הוו טענה אחת, הרי אם האשה גרמה לגט ע''י שהעיקה לו כו', או לדעת הרמב''ם שהאשה שטוענת מאיס עלי כופין אותו לגרשה, מדוע שלא תתן לו כתובה, (עי' חת''ס גיטין מ''ט שציין לתוס' כתובות שם, שתרץ קושית הרשב''א על הרמב''ם, ואכ''מ).

אך הם זה שני דברים נפרדים כסברת הראב''ד אין זו קושיא.

וכ''כ רבינו בצפ''ד ס''א:

והארכתי בזה אם זה החיובים והשעבודים כולל הכתובה הם דברים נפרדים או ממילא ע''י אישות. ועיין במה דפליגי הרמב''ם והראב''ד בפט''ו מהלכות אישות הי''ב וי''ג אם שייך גדר חרמים במה שנצרך לגרשה וממילא נותן לה כתובה דזה רק גרם. הרמב''ם סובר שהכתובה זה חלק מהאישות ולא חיוב נפרד, וכשתובעת גט הרי היא תובעת את הכתובה, והראב''ד חולק.

ועיין בגיטין דף מ''ט ע''ב כי נפקא איהי כו', ומה שייך, הוא מגרשה? ועיין בירושלמי מעיקא ליה כו'.

וכ''כ רבינו בהלכות תרומות כ''ג טור ב':

ועיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בספ''ד מהלכות זכיה ומתנה דהיכא דרק גרם לטענות ממון אי שייך גדר שבועה. ועיין בפ''י מהלכות שלוחין דס''ל לרבינו דעל טענה דחיוב שבועה אינו יכול להשביע אף שבועת היסת ה''ב: ...לפי שאין משביעין היסת אלא אם טענו דבר שאם יודה בה יהיה חייב לשלם ממון, אבל דבר שאפילו הודה בו אינו חייב אלא שבועה - אינו נשבע עליו ואפילו על ידי גלגול.

וכן ס''ל לרבינו בהלכות טוען פ''ז ה''ה ע''ש בה''מ - מי שנתחייב שבועה בבית דין ויצא ואמר נשבעתי - נאמן ואין משביעין אותו שנשבע, וכתב ה''ה שזה רק בשבועת היסת "שאם היה חייב שבועת התורה ואמר נשבעתי, אע"פ שהוא נאמן כיון שאין עדים מכחישין אותו, מ"מ נשבע הוא היסת שכבר נשבע, ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל. עכ''ל.

אבל ברור שהרמב''ם חולק עליהם וס''ל דאין חילוק, ואף אם היה חייב בשבועת התורה – אין נשבע היסת שכבר נשבע. וז''ל הכס''מ: ואני אומר שאין כן דעת רבינו שכתב בסוף הלכות שותפים שאין משביעין היסת אלא אם טענו דבר שאם יודה בו חייב לשלם ממון אבל דבר שאפילו הודה בו אינו חייב אלא שבועה אינו נשבע עליו אפילו על ידי גלגול.

[נ''ל שרבינו התכוון לציין לכס''מ ולא לה''ה].

ואף דבהלכות מלוה פסק בפי''ג ה''ו דאם יש נפ''מ ביניהם בזמן – צריך לישבע היסת - טען המלוה ואמר היום סוף הזמן שקבעתי, והלוה אומר עד י' ימים קבעת - הלוה נשבע היסת -

זה רק כשאומר שכבר נשלם הזמן וא''כ תובע מעות מיד, וכמבואר שם סוף הלכה ו' –

זה אומר ה' ימים נשאר מן הזמן וזה אומר י' אומרים למלוה המתן עוד עד סוף החמשה וישבע היסת שנשאר עוד ה' ימים.

[כלומר, צריך להמתין עד סוף הזמן ואז הוא תובע את הממון מיד – אז נשבע הנתבע שבועת היסת שנשאר עוד זמן, כי השבועה אז תהיה על תביעת ממון מידית, אבל אם הויכוח על חיוב לאחר זמן, שהלוה אומר בעוד שנתים והמלוה אומר בעוד שנה – אין משביעין אותו עכשו].

אף דגבי עדים זוממים מבואר במכות דף ג' ובדברי רבינו בהלכות עדות פכ''א ה''ב –

העידו על זה שחייב לפלוני אלף זוז על מנת ליתן מכאן ועד שלשים יום, והלוה אומר עד חמש שנים אחר השלשים יום ונמצאו זוממין, אומדין כמה רוצה אדם ליתן ויהיו בידו אלף זוז חמש שנים ומשלמין כן ללוה. [הרי שגם זמן הלוואה אע''פ שהוא לא עתה מיד, ג''כ נחשב לממון מעכשו, ומאי שנא מהא דלעיל שלגבי חיוב שבועה לא הוי ממון] –

שם ס''ל דמשלמין תיכף דשם ס''ל דגם גורם לממון חייב - לגבי עדים זוממין אף הראב''ד מודה שחייבין אף על גורם לממון, והם משלמים תיכף, [כלומר, אע''פ שעדותם היתה לחייבו לשלם בעוד ל' יום, מ''מ לאחר שהוזמו חייבים לשלם מיד עכשו], משא''כ גבי שבועת היסת שהיא גרם טענת ממון.

ולכך ס''ל שם בה''ד דגם היכא דאין נפ''מ בעדותן רק לענין תפיסה – ג''כ חייבין - העידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואחר כך סימא את עינו והוזמו, משלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו כו'. וכתב שם הראב'''ד: א"א והוא כתב בהלכות חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד ואם כן העדים שהוזמו למה משלמין.

[כלומר בעדים זוממין חייבין לא רק על גרמא אלא אף אם אין חיוב ממון ממש אלא רק אם תפס הוי שלו – ג''כ העדים חייבים לשלם].

ועיין תוס' ב''ק דף כ''ד ע''א דמשמע שם ג''כ דבגרם שייך דין עדים זוממים כו' ד''ה ולא כו': והא דקתני לקמן בברייתא נמצאת כת שלישית זוממת כולן חייבין אע"ג דעדיין לא חייב נזק שלם מכל מקום כיון שמייעדין אותו וממילא מתחייב נזק שלם ברביעית כשהוזמו צריכין לשלם כפי מה שתעלה נגיחה ד' כשיגח כו'.

דמ''מ עיקר העדות היא על ממון, אבל בשבועה לא אמרינן כן. לא שייך שבועה על טענה שלא מחייבת ממון, כנ''ל.

וזו היא מחלוקת בפירוש המשנה "השביעית משמטת את השבועה".

– הרמב''ם אומר: הלוהו ותבעו וכפר בו, והגיע השמטה והוא בכפירתו, והודה אחר שעברה שביעית, או שבאו עליו עדים אחר השביעית אין השביעית משמטת.

והראב''ד חולק ואומר: שפטרוהו ב"ד בשבועתו ונשבע קודם שביעית וחזר והודה כו', שאם הוא כמו שהוא פושט דברים כפשוטן מתניתין דשביעית קשיא והשביעית משמטת את השבועה וה"ז עומד בכפירתו דוק ותשכח כו'.

כלומר, לדעת הראב''ד כל זמן שהלווה חייב לישבע, ויש למלוה זכות לתובעו עדיין – השביעית משמטת,

את חיוב השבועה וממילא גם את החוב, הלכך אם יודה על החוב – פטור מלשלם כי השביעית משמטת.

רק אם הוא כפר ונשבע בב''ד ונפטר, שאז אין שום חיוב ותביעה כלפיו, אין לשביעית מה להשמיט, לכן אם חזר והודה אחר שביעית – חייב.

דהיינו לדעת הראב''ד, השבועה ועצם החוב הם דבר אחד, ואם בטלה השבועה בגלל השמיטה – בטל גם עצם החוב, ואף אם יודה לא ישלם.

ולדעת הרמב''ם השבועה איננה קשורה לעצם החוב, ואף שהשביעית משמטת את השבועה – איננה משמטת את עצם החוב, ואם הודה אחר שביעית – חייב.

ר''ל, שלדעת הרמב''ם אכן השביעית משמטת את השבועה, שאם עברה שמיטה והוא עומד בכפירתו – אין להשביעו אח''כ, כדאיתא במשנה "השביעית משמטת את השבועה" כו', אבל אין עצם החוב נשמט, ולפיכך אם חזר והודה – חייב לשלם כי החוב נשאר עליו.

הרי שנחלקו הרמב''ם והראב''ד – האם שביעית משמטת רק את השבועה או אף את עצם החוב. דהיינו האם השבועה היא חלק מחיוב הממון, שאם הוא כופר בחוב – חייב להשבע, או חיוב נפרד שהתורה מחייבת אותו להשבע.

ועיין בחדושי רבנו חיים הלוי על הרמב''ם דפ''ט מהלכות שמיטה, שהאריך בביאור מחלוקתם ושם הביא את בעל התרומות שכתב כן, דהשביעית משמטת את השבועה ואינה משמטת את החוב, ע''ש.

רבינו תולה זאת במחלוקת הבבלי והירושלמי מהיכן למדים שהשביעית משמטת את השבועה, הבבלי ס''ל שרק השבועה (דיבור השבועה) נשמט אבל עצם החוב נשאר וכפי שפסק הרמב''ם, והירושלמי ס''ל שעצם החוב נפקע וכמ''ש הראב''ד.

,

ובלשון רבינו:

וכבר כתבתי בזה לשיטת רבינו בהלכות שמיטה פ''ט ה''ח בהך דשביעית משמטת את השבועה, אי משום דהטענה בטלה, או משום דעצם השבועה נשמט. הרמב''ם סובר שרק עצם השבועה נשמט אבל הטענה נשארה ולכן אם חזר והודה או שבאו עדים – חייב, והראב''ד סובר שעצם הטענה בטלה, לכן אם נשבע לפני השמיטה וחזר והודה אחר השמיטה אז חייב כיון דהוי חיוב חדש כו', אבל אם לא נשבע קודם השמיטה אלא עמד בכפירתו – הטענה בטלה כי השביעית משמטת את השבועה והטענה כו'. ועיין ברדב''ז כאן שכתב על דרך זה.

[בכללי התורה והמצוות ח''ב עמוד רל''א [מהד''ת כ''ג טור ג'] כותב רבינו:

וזה תליא בהך מחלוקת בירושלמי שבועות פ''ח אם בבעלים פטור גם משבועת שומר כו', וזהו ג''כ הנ''מ בין גמרא דילן שבועות דמ''ח דשביעית משמטת שבועה דיליף שם מקרא וזה דבר השמיטה, ובירושלמי שם יליף מן בעל דברים, ור''ל אם השביעית משמט השבועה או התביעה שיש מהשבועה [בבבלי ילפינן מ"וזה דבר השמיטה", שהשביעית משמטת את השבועה – כדאיתא התם בסוף המסכתא: והשביעית משמטת כו'. מנה"מ? אמר רב גידל אמר רב, דאמר קרא: וזה דבר השמטה, ואפילו דיבור משמטת. והירושלמי יליף מ"מי בעל דברים", שהטענה והתביעה נשמטות, ועיין להלן בלשון הירושלמי וביאורו] - וזה ר''ל רבינו בהלכות שמיטה.

ובעומק יותר מבאר רבינו את מחלוקתם, האם חיוב השבועה הוא חיוב בפני עצמו, שהוא חייב רק שבועה ובזה הוא נפטר לגמרי, או שהוא תוצאה מחיוב הממון שיש עליו, דהיינו שהוא חייב ממון, והשבועה היא רק להפקיע את החיוב.

ובלשון רבינו: דזה תליא אי שבועה הוי חיוב או רק בירור כו'.

הרמב''ם סובר ששבועה היא דין וחיוב בפני עצמו ואינו תוצאה מהחיוב ממון, לכן אף שהשמיטה הפקיעה את השבועה, מ''מ חיוב הממון נשאר ואם חזר והודה – חייב.

ואילו הראב''ד סובר שחיוב השבועה הוא חלק מתביעת הממון, והשבועה היא בירור המפקיע את חיוב הממון, ולא חיוב בפני עצמו, הלכך השביעית משמטת את השבועה ואת עצם החיוב.

ובהלכות תרומות דף ה' טור ג' כותב רבינו:

לכך ס''ל לרבינו דהשבועה בעצמה נשמטת, דזה תליא בדרשת הגמרא דילן בשבועות דמ''ט ע''א דילפינן מן דבר [השמיטה] – דאפילו דיבור נשמטת דמשמע דהשבועה גופה נשמטת ובירושלמי נפיק מן בעל – דר''ל דהחיוב דעל ידו באה השבועה – נשמט, כו', דזה תליא אי שבועה הוי חיוב או רק בירור כו' – מי שסובר ששבועה זה בירור ס''ל שהשבועה היא חלק מתביעת הממון, שהרי נועדה לברר אם חייב כו'. והשני סובר שהשבועה היא חיוב בפני עצמו כו'.

וזה הגדר בהך מחלוקת אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, דכיון דזהו חיוב שחייבה התורה - לא מהני על זה מיגו.

הירושלמי שמביא רבינו הוא בסוף פ''ז דשבועות, וז''ל:

שמרה לא בטליה [חיוב שבועת השומרים לא נפקע בשביעית] היא בעל בעל [בעל דכתיבא גבי שבועת "ונקרב בעל הבית אל" וגו', ובעל דכתיבא גבי שביעית: "שמוט כל בעל משה ידו"], מה בעל שנאמר להלן משמיט אף כאן משמיט, דברים שהן משה ידו שביעית - משמטתו ומשמטת שבועתו, ושאין משה ידו אין שביעית משמטתו לא אותו ולא שבועתו. כל ששביעית משמטתו משמטת שבועתו וכל שאין שביעית משמטתו אינה משמטת שבועתו.

כלומר, השביעית משמטת חוב של הלואה, אותו ואת שבועתו, ולא חיוב שבועת השומרים וכדומה.

מדייק רבינו, שלדעת הירושלמי השמיטה היא על עצם החיוב של ההלואה, ולא רק על השבועה.

ולפי מש''כ רבינו בהלכות תרומות דלעיל: ובירושלמי שם יליף מן "בעל דברים" –

אולי ר''ל שהגזירה שוה דבעל בעל היא "שמוט כל בעל משה ידו" ו"מי בעל דברים יגש אליהם",שמדובר על תביעת ממון מעיקרא ולא שבועת שומרים והדומה להם, וצ''ע דאפשר דפליטת הקולמוס היא שכרך רבינו בעל, דברים שהן משה כו'.

סיום דברי רבינו: ובאמת זה תליא כו', אם שבועה הויא דבר בפני עצמו וזה משמט, או ע''י הממון.

אינני יודע אם ר''ל שהלכה זו אם צריכה להשבע שהפילה ג''פ כיון דהויא כתובעת ממון – תלויה במחלוקת ההיא.

דהיינו הרמב''ם ס''ל שהשבועה היא קשורה לממון הכתובה, ולכן נשבעת. והראב''ד חולק וסובר שהשבועה היא דבר בפני עצמו.

וא''כ לכאורה סברתם הפוכה...

ואולי רצה לפרש רק את המחלוקת שם, ואילו כאן נחלקו רק אם הכתובה קשורה לאישות וזה דבר אחד או דבר נפרד כו'.

פט''ו הי''ג:

הוא אומר הפילה בתוך עשר כדי שישהה עמה והיא אומרת לא הפלתי נאמנת, שאינה מחזקת עצמה בעקרות, הוא אומר הפילה שנים והיא אומרת שלשה נאמנת, שאינה מחזקת עצמה במפלת, ויוציא ויתן כתובה, ובכל זה משביעה שבועת הסת שלא הפילה או שהפילה שלשה, שבטענה זו יתחייב ליתן כתובה

ובכל זה משביעין שבועת היסת, עיין בהשגות – השגת הראב"ד: ובכל זה משביעה שבועת היסת שלא הפילה. א"א איני רואה מקום לחרמות הללו שהרי חכמים האמינוה משום דלא מחזקא נפשה בעקרות, ועוד כי הגירושין היא שמחייבתו והכתובה מחלוקת אין בה. עכ''ל. ופי' הכס''מ: שאין ביניהם מחלוקת לענין הכתובה, דהא בין הפילה בין לא הפילה - יש לה כתובה, וטענתם אינה אלא אם חייב לגרשה אם לאו, וא"כ אין מקום לשבועה. –

דס''ל דלגרמא לטענת ממון ליכא שבועת היסת.

לדעת הראב''ד שבועת היסת היא רק כשתובע ממון והנתבע כופר, אבל כאן היא תובעת גט, והכתובה היא רק טענה צדדית שבאה כתוצאה מהגט.

בהלכות תרומות דף כ''ג טור ב' כותב רבינו:

ועיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל היכא דהיא טוענת טענה שעי''ז הוא חייב לגרשה, וא''כ צריך ליתן לה כתובה, אי הוי זה בגדר תביעת ממון ויש בזה גדר שבועה כו', ע''כ העתקתי משם].

ועיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בסוף פ''ד מהלכות זכיה ומתנה ע''ש – הלכה י''ג:

מקבל מתנה שטען ואמר זו שתחת ידי אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה וכיוצא בו, או שאמר בטילה היתה מתחלתה לפי שלא קבלתיה, או בעל כרחי באונס או בטעות וכיוצא בדברים אלו דבריו קיימין, ונשבע על זה שבועת היסת ותחזור לבעליה. השגת הראב"ד: ותחזור לבעליה וכו'. א"א רעיון רוח ונשבע שבועת היסת עכ"ל.

וה''ה שם: ובאמת לא הבנתי מה ענין שבועה בכאן. ואפשר אם תבעוהו בעלי חוב שלו ואמרו לו אתה מערים בזה כדי להפקיעו מתחת ידינו נשבע על זה היסת וצ"ע, עכ''ל. ולפי רבינו י''ל שהרמב''ם סובר שנשבעים היסת גם על גרמא של טענת ממון, שהוא טוען מתנה היא זו, וגורם שהבע''ח לא יטרוף ממנה, והראב''ד לשיטתו שאין נשבעים על טענה צדדית הגורמת לממון.

ועיין מש''כ רבינו בהלכות שותפים פ''י ה''ב דאין משביעין על טענה שעל ידי זה לא יתחייב רק שבועה – ואינו יכול להשביע היסת שכבר חלקו או שלא נשתתפו מעולם ואפילו על ידי גלגול, לפי שאין משביעין היסת ואין מגלגלין אלא אם טענו דבר שאם יודה בה יהיה חייב לשלם ממון, אבל דבר שאפילו הודה בו אינו חייב אלא שבועה - אינו נשבע עליו ואפילו על ידי גלגול. וכזה הורו הגאונים בעלי הוראה.

[וז''ל רבינו שם:

דס''ל לרבינו דעל טענה דחיוב שבועה, אינו יכול להשביע אף שבוע היסת עכ''ל בהלכות תרומות].

ועיין בפ''ז מהלכות טוען ה''ה גבי היכא דאמר שכבר נשבע אין משביעין אותו על זה שבועה ע''ש – וכן מי שנתחייב שבועה בבית דין ויצא ואמר נשבעתי – נאמן, ואין משביעין אותו שנשבע כו'.

וע''ש בפי''ד ה''ה – העכו"ם אפילו אכלה כמה שנים אין אכילתו ראיה, ואם לא הביא שטר תחזור השדה לבעלים בלא שום שבועה, שלא תקנו שבועת היסת אלא לישראל, וישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם שאין אכילתו ראיה. השגת הראב"ד: העכו"ם אפילו אכלה כמה שנים וכו' עד ואין אכילתו ראיה. א"א יש כאן שבוש, ואומר אני שאם מכרה לישראל שישבע היסת אע"פ שבא מחמת העכו"ם עכ"ל.

נ''ל שרבינו רוצה לומר, שלדעת הרמב''ם חיוב שבועת היסת הוא תקנה עצמית, דבר בפני עצמו, ולכן בגוי לא תיקנו, ואף בישראל הבא מחמת עכו''ם – תחזור השדה בלא שבועה. אבל לדעת הראב''ד השבועה היא משום ספק בעלות על הממון, לכן נשבע. וכמ''ש האור שמח שם: וכן כאן בקרקע נשבע היסת, דלו יהא דהוי רק טענת ספק מה שטוען עפ"י העו"ג, בעה"ב צריך לשבע היסת וליטול, דכל נוטל נשבע כו'.

ובאמת זה תליא בהך מה דפליגי רבינו עם הראב''ד ז''ל בהלכות שמיטה פ''ט ה''ח גבי שביעית משמטת את השבועה – הלוהו ותבעו וכפר בו, והגיע השמטה והוא בכפירתו, והודה אחר שעברה שביעית, או שבאו עליו עדים אחר השביעית אין השביעית משמטת.

וכתב הראב''ד: אינו כמו שהוא סובר דלאו בכפירה תליא מילתא אלא או שפטרוהו ב"ד בשבועתו ונשבע קודם שביעית וחזר והודה או באו עדים כו'.

דהיינו, הרמב''ם סובר שאע''פ שאם היה מודה בחוב היה פטור מלשלם כי השביעית משמטת, מ''מ אם לא הודה, ובשנת השמיטה עמד בכפירתו, לא חל עליו חוב לשלם, ואין לשמיטה מה להשמיט, הלכך אם הודה אחר השמיטה – חייב.

אבל הראב''ד סובר, שכיון שחל עליו חיוב להשבע, הרי השביעית משמטת גם חיוב שבועה. ורק אם נשבע בב''ד קודם השמיטה שאינו חייב כלום, וממילא אין שום חוב במציאות – אם הודה אחר שמיטה חייב. כי לא היה לשביעית מה להשמיט.

מפרש רבינו את מחלוקתם:

אם שבועה הויא דבר בפני עצמו וזה משמט, או ע''י הממון, ע''ש מה שכתבתי.

כלומר, לדעת הרמב''ם חיוב השבועה דבר בפני עצמו, והתורה אומרת שהשביעית משמטת גם את השבועה, שאם הוא כופר בחוב פטור מלהשבע, אבל אין זה פוטר אותו מעצם החוב, דהיינו אם יודה בחובו אחר השמיטה – חייב לשלם.

ולדעת הראב''ד חיוב השבועה הוא לא דבר בפני עצמו, אלא תוצאה מחיוב הממון, וכשהתורה אומרת שהשביעית משמטת את השבועה, פירושו של דבר את עצם החוב, הלכך אם הודה אחר השמיטה – פטור כי החוב נשמט.

ורק אם נשבע קודם השמיטה ומחק את החוב לגמרי שלא נשאר לא חוב ולא חיוב שבועה, אז לא היה מה להשמיט, ואם הודה אח''כ – חייב.

[בכללי התורה והמצוות ח''ב עמוד רל''א כותב רבינו:

וזה תליא בהך מחלוקת בירושלמי שבועות פ''ח אם בבעלים פטור גם משבועת שומר כו', וזהו ג''כ הנ''מ בין גמרא דילן שבועות דמ''ח דשביעית משמטת שבועה דיליף שם מקרא וזה דבר השמיטה, ובירושלמי שם יליף מן בעל דברים, ור''ל אם השביעית משמט השבועה או התביעה שיש מהשבועה וזה ר''ל רבינו בהלכות שמיטה.

ובהלכות תרומות דף ה' טור ג' כותב רבינו:

לכך ס''ל לרבינו דהשבועה בעצמה נשמטת, דזה תליא בדרשת הגמרא דילן בשבועות דמ''ט ע''א דילפינן מן דבר [השמיטה] – דאפילו דיבור נשמטת דמשמע דהשבועה גופה נשמטת ובירושלמי נפיק מן בעל [דברים, עי' לעיל בהקדמת ההלכה] – דר''ל דהחיוב דעל ידו באה השבועה – נשמט, כו', דזה תליא אי שבועה הוי חיוב או רק בירור כו' וזה הגדר בהך מחלוקת אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, דכיון דזהו חיוב שחייבה התורה - לא מהני על זה מיגו ע''כ].

ר''ל, אם השבועה היא דבר הנמשך כתוצאה מחיוב הממון, הרי כשם שמהני מיגו לגבי ממון – יועיל גם להאמינו ולפוטרו משבועה, אך אם חיוב השבועה הוא דבר בפני עצמו – חיוב שחייבה תורה – לא מהני ע''ז מיגו לפוטרו.

וזו היא דעת הרמב''ם מיגו לפוטרו משבועה לא אמרינן, בפ''ב מהלכות שכירות, כי השבועה היא דבר בפני עצמו.

הלכה ט''ז:

אף על פי שקיים אדם מצות פריה ורביה הרי הוא מצווה מדברי סופרים שלא יבטל מלפרות ולרבות כל זמן שיש בו כח, שכל המוסיף נפש אחת בישראל כאילו בנה עולם.

אע''פ כו', עיין ביצה דל''ז ע''א ע''ש ברש''י – דאית ליה אשה ובנים - שני זכרים לבית שמאי, או זכר ונקבה לבית הלל, ותו לא מיפקד כולי האי, כדאמרינן ביבמות (סא, ב), ומיהא, קצת מצוה איכא, כדאמר בבקר זרע את זרעך ולערב אל תנח ידך.

ועיין ב''ב דצ''א ע''א – ומדקאמר אבצן זה בועז וכתב בבועז שנשא רות ואע"פ שהיו לו עדיין בנים הרבה אשמעינן (יבמות סב:) שאם נשא אדם אשה בבחרותו ישא אשה בזקנותו כמו שעשה אבצן דהיינו בועז לפי שהיה ירא שמא ימותו בניו מאשתו ראשונה בחייו ולא יהיה לו זכר וכתיב בבקר זרע [את] זרעך ולערב אל תנח ידך (קהלת יא) דמהכא נמי דרשינן ליה וכדמפרש קרא טעמא כי אינך יודע אי זה יכשר הזה או זה וגו'. רשב''ם.

ובסוטה דכ''ד ע''ש – איילונית, וזקינה, ושאינה ראויה לילד - לא נוטלות כתובה ולא שותות, ר"א אומר: יכול הוא לישא אשה אחרת ולפרות ולרבות הימנה.

רבינו מפרש שהגמרא בכתובות ע''ז ע''א: ורב תחליפא בר אבימי אמר שמואל: אפילו נשא אשה ושהה עמה י' שנים ולא ילדה, כופין אותו. [דמדאורייתא לא מיחייב לאפוקה דאפשר ליקח לו אשה אחרת אצלה, אבל מדרבנן קאמר דכל כמה דאיתא להא גביה לא נסיב אחריתי, רש''י].

רבינו תולה זאת במחלוקת התנאים בסוטה הנ''ל.

ת''ק סובר שחייב לגרש את האיילונית שאינה ראויה לילד מפני שהיא אינה ראויה לקיימה, משום שכל זמן שהיא אשתו [אגידא ביה] לא יוכל לישא אחרת [כתובות ס''ד. דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי], ור''א סובר שהיא כן ראויה לקיימה כי יכול לישא אחרת.

(וכ''כ בתוס' הרא''ש: ר"א אומר יכול הוא לישא אשה אחרת כו'. ורבנן סברי שלא ימצא אשה שתנשא לו כל זמן שיש לו אשה ויבטל מפריה ורביה הילכך אינה שותה כיון שצריך להוציאה).

ומכאן, שאף איסור או תקנת חכמים, מהני לדאורייתא, כמו שהוכיחו האחרונים מהך דמעוברת חבירו כו' דאסורה מדרבנן, ולכן חשיבא לא ראויה לקיימה מדאורייתא ואינה שותה.

ומכאן מוכח שגם איילונית שכופין לגרשה מדרבנן שמא לא יתנו לו אשה אחרת, והיא נחשבת אינה ראויה לקיימה מדאורייתא.

וכן מפרש רבינו בשו''ת בצפ''ו כ''א : "אם אמרינן דמקימא לישא אחרת, או כל כמה דאגידא בי' כו' ". וסי' ער''ב. ובשו''ת צ''פ ירושלים סי' י''ג.

ואינני יודע מה רוצה רבינו לרמז כאן.

ועי' בספר ההשלמה ל''ב טור ד':

ועיין בהך דסוטה כ''ד ודף כ''ו דשם נקט לשון והרובא כו'.

והרובא [בחור כמו ילד רביא] שנשא עקרה וזקינה, ואין לו אשה ובנים מעיקרא - לא שותה ולא נוטלת כתובה, ר' אלעזר אומר: יכול הוא לישא אחרת ולפרות ולרבות הימנה.

הלכה י''ט:

וכן צוו חכמים שיהיה אדם מכבד את אשתו יתר מגופו ואוהבה כגופו, ואם יש לו ממון מרבה בטובתה כפי הממון.

ואם יש לו ממון כו', עיין חולין דפ''ד ע''ב דאמר שם יותר מכדי ממונו – לעולם יאכל אדם וישתה - פחות ממה שיש לו, וילבש ויתכסה - במה שיש לו, ויכבד אשתו ובניו - יותר ממה שיש לו, שהן תלויין בו והוא תלוי במי שאמר והיה העולם. ע''ש ברש''י – וילבש ויתכסה לפי היכולת שלא יתבייש, ויכבד אשתו יותר מלפי היכולת. דנקט רק אשתו. הגמרא אומרת אשתו ובניו, ורש''י אומר רק את אשתו.

ועיין בכתובות דמ''ג ע''א – א"ל, תניתוה: אלמנה ניזונת מנכסי יתומים, ומעשה ידיה שלהן. מי דמי? אלמנתו לא ניחא ליה בהרווחה, בתו ניחא ליה בהרווחה. למימרא, דבתו עדיפא ליה מאלמנתו, והאמר רבי אבא א"ר יוסי: עשו אלמנה אצל הבת כבת אצל אחין בנכסין מועטין, מה הבת אצל אחין - הבת ניזונת והאחין ישאלו על הפתחים, אף אלמנה אצל הבת - אלמנה ניזונת והבת תשאל על הפתחים, לענין זילותא אלמנתו עדיפא ליה, לענין הרווחה בתו עדיפא ליה. [וא''כ דלענין הרווחה בתו עדיפא, איך אומר רש''י שאשתו יותר מהבנים].

אך שם קאי על אלמנה - דאז לא ניחא ליה בהרווחה שלה, ולכן מעשה ידיה ליתומים, אך את אשתו בחייו צריך לכבד יותר מהבת. וע''ש דמ''ח ע''א – מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות, בית דין יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו, אבל לא בניו ובנותיו ולא דבר אחר? כו', מאי דבר אחר? רב חסדא אמר: זה תכשיט, רב יוסף אמר: צדקה. מ"ד תכשיט, כ"ש צדקה, מ"ד צדקה, אבל תכשיט יהבינן לה, דלא ניחא ליה דתינוול.

ודק''ו – ק''ז ע''א: ת"ש מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות כו' כנ''ל.

וכמה מקומות בזה.

פרק ט''ז הלכה א':

בירושלמי: (כשפוחתין מכתובת מורדת), מה מיפחות מפרא פרנון דידה ? כו', הדא אמרה אפילו לפחות מפרא פרנון דידה פוחת.

מה הפירוש פרא פרנון?

הרמב''ן בב''ב דף נ' מפרש שהם נכסי מלוג, כלומר פוחתין לה מכתובתה לא רק את המנה ומאתים והתוספת, אלא גם מנכסי מלוג שהכניסה היא מבית אביה, עד שתפסיד הכל ותצא, וז''ל: שוב מצינו בירושלמי במסכת גיטין כו', רב אמר בנכסים שהכניסה לו בכתובתה אבל בנכסים שהכניסה לו פירא פרנון גובה מאיזה מהן שתרצה כו'. ומאי דאמר רב בנכסים שהכניסה לו פירא פרנון שהם נכסי מלוג, פליגא אגמרא דילן.

ובכתובות ס''ג פירש הרמב''ן: הדא אמרה אפי' לפחות מן פרא פורנין דידה יפחות, וכך פירושו פרא פורנין הם נכסי מלוג כאלו אמר שבחן של נשים, כמו פורנא ליתמי (נ"ד א'), שמפני שאם הותירו הותירו לה קורא אותן כן, ויש כיוצא בו בב"ר ובירושלמי הרבה כו'.

והרשב''א שם כתב שפרא פרנון הם נכסי צאן ברזל שהכניסה, שאף מהם פוחתין לה, אבל לא מנכסי מלוג כי הם שלה, וז''ל: לפי מה שכתבתי נפרש פרה פורנין נכסי צאן ברזל שלה, ופרה הוא שבח כגון פורנא ליתמי דבשלהי פרק נערה שנתפתתה (נ"ד א'), כלומר שפוחת אפילו מן השבח שלה כלומר משבח בית אביה שהביאה לו בנדוניתה. ויש מי שפירש פרה פורנין נכסי מלוג לומר דאפילו לרבנן פוחת מנכסי מלוג שהיו לה בשעה שמרדה, שלא נחלקו רבנן ור' יוסי אלא בנכסים שנפלו לה אחר שמרדה, ואיני מכיר בטעמן כו'.

והריטב''א שם: ויש מפרשים דלנכסי צאן ברזל קרו פרא פורנין כדאמרינן לקמן (ס"ז א') אשה גובה פורנא מהם, ולא נהירא לי, דאם כן למה להו למפשטה מדרבי יוסי הרי הוא בכלל כתובתה, אלא ודאי כי הירושלמי סובר שפוחתין אפילו מנכסי מלוג שלה כו'.

הרי שנחלקו ראשונים בפרוש פרא פורנין אם פוחת למורדת מנכסי צאן ברזל או אף מנכסי מלוג.

ועיין בשו''ע אה''ע ע''ז ג' שפסק כרמב''ם ולא דנין דינא דמתיבתא עי' בביאור הגר''א כו', והגהות הרמ''א שם בדינא דמתיבתא וכו' ואכמ''ל.

ורבינו מפרש שפרא פורנין זה התוספת שהבעל הוסיף על נדונייתה במקום שנהגו לכפול (שאם הכניסה שוה מנה, הבעל קיבל על עצמו לכתוב שהכניסה שוה מאתים), ומזה פוחתין למורדת.

דהיינו, שנכסי צאן ברזל ונכסי מלוג הם שלה ולא פוחתין לה מהם, אלא היא נוטלתן ויוצאת, כמו שפסק הרמב''ם בפי''ד מהלכות אישות ה''ח בענין מורדת: ...ותצא בלא כתובה כלל ותטול בלאותיה הקיימין בין מנכסים שהכניסה לבעלה ונתחייב באחריותן, בין מנכסים שלא נתחייב באחריותן, עכ''ל.

דהיינו שרק מפסידה הכתובה והתוספת אף התוספת שקיבל על עצמו בכפלים כו', שזה נקרא פרא פורנין, אבל לא את נכסיה שהכניסה לבעלה בין נכסי מלוג שלא נתחייב באחריותן ובין נכסי צאן ברזל שנתחייב באחריותן.

הלכה א':

הנכסים שמכנסת האשה לבעלה בין קרקע בין מטלטלין בין עבדים אע"פ שהן נכתבין בשטר כתובה אינן נקראין כתובה אלא נדוניא שמם, ואם קיבל הבעל אחריות הנדוניא עליו ונעשית ברשותו אם פחתה פחתה לו ואם הותירה הותירה לו הרי זו נקראת נכסי צאן ברזל, ואם לא קיבל אחריות הנדוניא עליו אלא הרי היא ברשות האשה אם פחתה פחתה לה ואם הותירה הותירה לה הרי זו נקראת נכסי מלוג

אין נקראים כתובה אלא נדוניא כו', והתוספת שהוא מוסיף על הנדוניא אם הוה דינו כחוב – עיין בהך דב''מ דק''ד ע''ב – תניא, רבי יוסי אומר: מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה – [שכל מה שכתוב בשטר כתובתה: "ודין נדוניא דהנעלת ליה מבי נשא לבית בעלה" וכו' - נפרעת ממנו כשנתארמלה או נתגרשה, כדרך שבעל חוב נפרע ככל הכתוב בשטר מלוה, כגון שכותבין בה כמו שאנו כותבין אחריות דנא קבילת עלאי]. - גובה מלוה [בעל גובה מאבי הבת כל מה שכתוב בכתובתה, כאילו הלוהו]. לכפול - גובה מחצה. נהרבלאי גבו תילתא, מרימר מגבי נמי שבחא. אמר ליה רבינא למרימר: והתניא: לכפול - גובה מחצה, - לא קשיא; הא - דקני מיניה, הא - דלא קני מיניה. רבינא משבח וכתיב לברתיה, אמרו ליה: נקני מיניה דמר, - אמר להו: אי מקנא - לא מיכפל, אי מיכפל - לא מיקנא.

ותוס' יבמות דס''ה ע''ב ד''ה כהא ע''ש – כן מצאתי בתשובה אחת שפסק ריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כו', והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה אפילו אינה באה מחמת טענה כיון דאין יכול כלל לקיים לה עונה, ודוקא מנה ומאתים אבל תוספת לא יתן כו', אבל נדוניתה שהכניסה לו יחזיר הכל מה שידעו שהכניסה לו, אבל מה שכותבין נדוניא גדולה לכבוד הכלה נראה לו דהוי כעין תוספת.

וזהו מה דקרא לה בירושלמי פרא פורנין ע''ש בכתובות פ''ה ה''ט – וכא פוחת (כשפוחתין כתובת מורדת), מה מיפחות מפרא פרנון דידה ? נישמעינה מן הדא, רבי יוסי אומר לעולם הוא פוחת והולך שמא תפול לה ירושה ממקום אחר ויחזור ויגבה ממנה, לא אמר אלא ירושה דבר שאינו מצוי הדא אמרה אפילו לפחות מפרא פרנון דידה פוחת. ופ''ז ה''ז – והיוצאה משום שם רע אין לה בליות, מהו נסב מן הפרא פרנון דידה ? רבי זעירה אמר נסבה, רבי הילא אמר לא נסבה.

[וכן לקמן פכ''ד כותב רבינו שפרא פרנון "זה ר''ל מה שמוסיף לה על נדוניא"].

וכמה מקומות בזה.

הלכה ד':

וכן התקינו שכשתבוא לגבות כתובתה אחר מותו לא תגבה עד שתשבע בנקיטת חפץ שלא הניח אצלה כלום ולא מכרה לו כתובתה ולא מחלה אותה, ושמין לה כל מה שעליה ופוחתין אותו מכתובתה.

וכן התקינו כו', ושמין לה כל מה שעליה כו', עיין בירושלמי גיטין פ''ד ה''ג אפילו קלוסטא דעל רישך דידי הוא – רב אמר לכלתיה אילולא דאנא וותרן אפילו קלוסיתיה דעל רישך דידי הוא. ועיין ב''ב דקמ''ו ע''א בייבא וסבכתא – תא שמע: סבלונות מועטין שתשתמש בהן והיא בבית אביה - אין נגבין, תרגמה רבא: בייבא וסבכתא. ע''ש ברשב''ם – כגון בייבא וסיבכתא - מיני צעיפים וקישורי נשים שהן דבר מועט ומחיל להו לגמרי לא שנא בלו ולא שנא לא בלו, אבל תכשיטין חשובין תיבעי לך.

וכ''פ בשו''ע אה''ע צ''ט:

אלמנה שבאה לגבות כתובתה, שמין כל בגדיה בין של חול בין של שבת, ומנכין אותם מכתובתה.

פרק ט''ז הלכה ז':

תיקנו הגאונים כו', עיין בירושלמי פ''י דכתובות ה''ג דארמלתא דר''ה גבה לה מן המטלטלין כמנהג מקומם ע''ש ובבלי דס''ז ע''א

ועיין בפירוש המשניות לרבינו בסוף פ''ח דבכורות דגם שבח וראוי תיקנו שיגבו ועשו אותה כבעל חוב ועיין בירושלמי נדרים פ''ט ה''ה דמשמע שם דגם גבי כתובה אף דלא גבה ממטלטלי, מ''מ אומרים לו ליתן ועיין בירושלמי פ''א דחגיגה סה''א אך שם גבי יורשין ובעל חוב ועיין בירושלמי ספ''א דכתובות הי''ד גבי ההיא אתתא דהויא פורנא כ' דינרין והיה שם חד בית דהויא שוה רק עשרה דינר, ופליגי שם אמוראי אם כיון דהבית אינו שוה רק י' דינר הויא כמאן דלית לה כתובה אלא י' דינר, או דמ''מ חוב הכתובה יש לה אלא דאין לה ממה לגבות ע''ש

ועיין בתוס' כתובות דצ''ה ע''ב ד''ה ואין ע''ש

ועיין בירושלמי פ''ג דגיטין על הך דמלוה מעות את הכהן וברמב''ן במלחמות שם ע''ש

ועיין רש''י ב''ק די''ד ע''ב מאי טעמא לא גבו מן המטלטלין ורש''י ב''מ דס''ז ע''ב ד''ה אין

דס''ל דמן התורה לא חל כלל דין ערבות עליהם אף בבעל חוב, ושם דק''ד ע''ב ברש''י ד''ה להכי ועיין רש''י פסחים דל''א ע''א

דפירש שם רש''י משום דהני מעות לא הוי בעין בשעה שהאב היה חי, והטעם משום דאל''כ נימא כמו דאמרינן בב''ב דקכ''ו ע''א גבי מלוה שעמו פלגי דכתב שם הרשב''ם הטעם משום דהוא מקנה לאביו בעין יפה ע''ש ה''נ נימא זה לכך צריך רש''י לומר דלא הוה בעין

ועיין תוס' כתובות דפ''ב ע''א ד''ה לא

מש''כ שם התוס' שהרי היבם מוחזק שהרי הוא החייב, ר''ל ג''כ כן, והוא שיעבד החוב בעין יפה, דזה לטובתו ומיקרי מוחזק. ועיין תוס' בכורות דנ''ב ע''א ע''ש ומש''כ רש''י בשבועות דל''א ע''ב ד''ה ש''מ מוכח שם דהשיעבוד דכתובה לא חל לכתחילה רק על הקרקע, וע''ש בתוס' ד''ה ש''מ מ''ש דקאי נמי אהך דהכל מודים בעד סוטה ע''ש.

ובאמת זה תליא כך, דאם נימא דהכתובה לא חל מעולם רק על הקרקע, או שחל על הכל רק דב''ד אין גובים רק מהקרקע.

דלפי זה בדבר דמהני עדותו של עד אחד מן התורה אז שפיר לא נקרא משביע עדי קרקע דעדותן חל גם על מטלטלין, אבל גבי עד מיתה דהויא רק עדות מחמת תקנת חכמים ומחמת דעדותו מועלת, ואינו מועיל רק לקרקע.

ורבינו ז''ל ס''ל דמהבעל גופא חל גם על המטלטלין רק דאין ב''ד מגבין מהם משא''כ מיורשים אז לא חל כלל על המטלטלין. ועיין בירושלמי כתובות פ''ט סה''ב

דס''ל דלא כמש''כ התוס' ב''ב דקכ''ו וכתובות דצ''ב ובכורות דנ''ב

רק דאף שפטור מן השבועה, מ''מ אין גובה מן המטלטלין. ועיין בירושלמי שבועות פ''ו ה''ז, דאמר שם דאף אם כתב בשטר בהדיא, על מנת לגבות מן המטלטלין - לא מהני, והטעם משום דס''ל דגבי בעל חוב חל שיעבודא גם על המטלטלים אף בלא כתיבתו, ומה יועיל מה שהוא משעבד המטלטלין, הא בלא שיעבודו ג''כ חל, אלא דמ''מ אם אין ב''ד יכולים לגבות, לא מהני גם אם שיעבדם. וכעין מש''כ הרי''ף ז''ל בב''ב על הך דדף קמ''ט ע''א גבי איסור גיורא דלהקנות במתנת שכיב מרע לבן שיש לו, היכא דאינו יורשו כגון גר לא מהני, כיון דבאמת הוא בנו רק התורה הפקיעה, ומה יוסיף לן אם נותן לו במתנת שכ''מ דכירושה שויוה רבנן, וכבר הארכתי בזה במקום אחר. ועיין ב''ב דמ''ה ע''ב ע''ש

אך גבי כתובה מהני כיון דעל פי דין לא משעבד זה, אם יכתוב בפירוש

ועיין בירושלמי כתובות פי''א ה''א גבי יזונו בנותי אם אמרינן דר''ל מן המטלטלין ג''כ ע''ש

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות מלוה פי''א הי''א ע''ש.

בכמה מקומות בספריו מבאר רבינו שיש שני גדרים ביורש:

"אחד דהוה במקום האב, ולכך קי''ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח, דהוא חדא רשותא, וגם לענין טבל לא מקרי לקוח" כו'. ולזה רבינו קורא זכיה מאליו, שהוא זוכה ממילא כו', מה שהגמרא (ב''ב קנ''ט) אומרת "תחת אבותיך יהיו בניך".

ויש גדר אחר ביורש שהוא לא במקום אביו "ממילא", "חדא רשותא", אלא בגדר קרוב וכמו זכיה, שהוא זוכה בנכסים (כדמוכח כתובות פ''ד, בהך מחלוקת דר''ט ור''ע). "אך באמת כך, דמטלטלין אין נוטלין רק בגדר שהוא קרוב וכמו זכיה, ולכך קי''ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, עיין רש''י ב''ק די''ד ע''ב ופסחים דל''א וב''מ דס''ז ודק''ד ע''ב וכ''מ.

רבינו מחלק בין קרקע למטלטלין, שבקרקע הבן עומד במקום אביו ממש, כמו רשות אחת "ממילא", אבל במטלטלין הוא זוכה משום קרוב ובאופן של זכיה וקנין, לא מאליו וממילא.

"אך כך, דגבי קרקע אמרינן דהוא האב ובא מכחו והוה כמו שהוא לוה", מ''מ חזינן דיורשים שירשו קרקע – הוה כאילו הם עצמם לוו, דהם במקום האב.

משא''כ במטלטלין, הוה רק בגדר זכיה, ובעי שיהא עומד ברשותן, ולכך ס''ל לרבינו כו' דספינה בים – אין הבכור נוטל פי שנים, משום דס''ל דצריך שבשעת מיתה מוטל ברשות האב, וגבי פקדון או רועה באפר - הוה כאילו מונח ברשות המפקיד, עיין כתובות דף פ''ה ע''א - ההיא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי, אתו יורשים קא תבעי ליה מינה, אמרה להו: מחיים תפיסנא להו. אתאי לקמי' דרב נחמן, אמר לה: אית ליך סהדי דתבעוה מיניך מחיים ולא יהבית ניהליה? א"ל: לא. א"כ, הוי תפיסה דלאחר מיתה - שכל זמן שהיה חי היו פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותיה כו'].

וב''ב דף פ''ה ע''א וביצה דף מ' - איתמר, המפקיד פירות אצל חבירו, רב אמר: כרגלי מי שהפקידו לו, ושמואל אמר: כרגלי המפקיד כו'.

משא''כ בספינה בים כמבואר בכתובות שם דף פ''ה ע''א" - יימר בר חשו הוה מסיק ביה זוזי בההוא גברא, שכיב ושביק ארבא, א"ל לשלוחיה: זיל תפסה ניהליה, אזל תפסה כו'. פגע בהו רב פנחס בר אמי, אמר להו, רב ושמואל דאמרי תרוייהו: והוא שצבורין ומונחין ברה"ר [שאין התפיסה מועילה אלא כשלא באו לרשות היתומים, ואם היתה הספינה על שפת הנהר או בסימטא, הרי כבר זכו בה היתומים] - אמר להו: אנן נמי מחריפותא דנהרא תפיסנא. [מאמצע הנהר דהוי כרה''ר] כו'.

דהיינו, דבר שהוא שלו, אף אם הוא בים או רועה באפר הוה כאילו מונח ברשותו, אבל דבר שאינו שלו וצריך לזכות בו, כמו היתומים במטלטלין שהניח אביהם - צריך להיות ברשותו, ואם הוא באגם או בים לא הוי ברשותו.

[מתנות עניים דמ''ה טור א' באריכות].

לדעת רש''י השעבוד דכתובה על נכסי הבעל לא חל מעיקרא על המטלטלין אלא רק על הקרקע, כלומר גם בחיי הבעל השעבוד מעולם לא היה על המטלטלין. כי אם הבעל מת ובאה לגבות מן היורשים פשיטא שאינה גובה מן המטלטלין כי אפילו בעל חוב לא גובה מנכסי יתומים ממטלטלין, כפי שאומר רש''י שמן התורה לא חל שום שעבוד וערבות על המטלטלין של היתומים כלל כדלקמן.

ולדעת הרמב''ם השעבוד מלכתחילה חל על הכל גם על המטלטלין, ולא רק אצל בעל חוב אלא אף בכתובה [כשהבעל חי וגובית ממנו] השעבוד חל על הכל גם על המטלטלין אלא שב''ד לא מגבין מהמטלטלין, משא''כ מיורשים, אין החוב והשעבוד חל כלל על המטלטלין.

מבאר רבינו שזו גם דעת הירושלמי, שהשעבוד הוא על כל נכסי הלווה, גם על המטלטלין אלא שב''ד אין יכולין לגבות מהם, לכן אומר הירושלמי שאף אם כתב הלווה בפירוש בשטר: "על מנת לגבות מן המטלטלין" – לא מהני, מפני שגם ללא כתיבתו ושעבודו בשטר המטלטלין משועבדים למלוה, אלא שאין ב''ד יכולים לגבות מהם, א''כ מה הועיל אם הוא חוזר ומשעבדם.

כמו שהגמרא אומרת לגבי איסור גיורא, שהדין הוא שמתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, והדין הוא שהגר אינו יורש את אביו דבר תורה, לכן אף אם המוריש מקנה לו את הירושה במתנת שכיב מרע – לא קנה. כי הרי הוא הבן וצריך לירש אלא שהתורה הפקיעה את ירושתו, א''כ מה מועיל המוריש אם הוא מקנה לו שוב מכח ירושה.

בהלכות תרומות י' טור ג' כותב רבינו, במחלוקת הרמב''ם והראב''ד:

היכא דאין להאשה כתובה מחמת דלא נשבעה, אי יש לה קבורה, אי הוי כמו שקיבלה כתובתה, או רק דאין הבעל צריך ליתן לה.

ועיין תוס' כתובות דצ''ה ע''ב אם אין להיורשים אלא מטלטלין - דאינה גובה כתובתה - אין לה קבורה, וזהו החילוק בין בעל חוב לכתובה, דגבי בע''ח [יש חיוב] - רק דאינו יכול לגבות, אבל בכתובה - אין לה כלל כו'. ועיין לקמן פי''ח ה''ו.

פט''ז ה''ז:

תקנו הגאונים בכל הישיבות שתהיה האשה גובה כתובתה אחרי מות בעלה אף מן המטלטלין כדרך שהתקינו לבעל חוב לגבות מן המלטלין, ופשטה תקנה זו ברוב ישראל, וכן שאר תנאי כתובה כולן ככתובה הן וישנן במטלטלין כבקרקע.

תיקנו הגאונים כו', עיין בירושלמי פ''י דכתובות ה''ג דארמלתא דר''ה גבה לה מן המטלטלין כמנהג מקומם ע''ש – ארמלתא דרבי חונה גבי לה מן המטלטלין כמנהג מקומה.

ובבלי דס''ז ע''א – אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יוחנן: גמלים של ערביא, אשה גובה פרנא מהם. אמר רב פפי: הני תותבי דבי מכסי, אשה גובה פרנא מהם. ואמר רב פפי: הני שקי דרודיא ואשלי דקמחוניא, אשה גובה פרנא מהן כו'.

ועיין בפירוש המשניות לרבינו בסוף פ''ח דבכורות דגם שבח וראוי תיקנו שיגבו ועשו אותה כבעל חוב – וכל זה לפי התקנה הראשונה בלבד כלומר שכתובת אשה ומזון הבנות לא יהא אלא מן הקרקע, וכבר בארנו בכתובות כי למעשה אצלינו היום שהכתובה נגבית ומוציאין למזון הבנות מן המטלטלין, ולפיכך נוטלות מן השבח ומן הראוי. [עכ''ל הרמב''ם במהדורא קמא, ולזה התכוון רבינו בציונו, אך יש להעיר שבמהדורת קאפח חזר בו הרמב''ם וכתב: אלא גם לאחר תקנה זו אין נוטלות מן השבח ומן הראוי].

ועיין בירושלמי נדרים פ''ט ה''ה דמשמע שם דגם גבי כתובה אף דלא גבה ממטלטלי, מ''מ אומרים לו ליתן – פותחין לאדם בכתובת אשתו כו' ואין גובין מן המטלטלין א"ר בא אע"ג דתימ' אין גובין מן המטלטלין, אומרים לו שיתן. [הרי שיש שעבוד על המטלטלין ולכן אומרים לו שיתן, אלא שב''ד אינם יכולים לגבות מהם].

ועיין בירושלמי פ''א דחגיגה סה''א – האשה שהביאה חטאתה ומתה - יביאו היורשין עולתה כו', ירשו מטלטלין - על דעתיה דרבי יוחנן לתבוע תובעין ולמשכן אין ממשכנין, על דעתיה דשמואל אף לתבוע אין תובעין.

אך שם גבי יורשין ובעל חוב [אם הבע''ח מת אין חיוב כלל על המטלטלין שהוריש ליתומים, כמ''ש הרמב''ם לקמן, אבל מהבעל אפשר שאף לשמואל תובעין מהמטלטלין, כלומר, אע''פ שאינה יכולה לגבות ממטלטלין, מ''מ חיוב הכתובה והשעבוד חל גם עליהם].

ועיין בירושלמי ספ''א דכתובות הי''ד גבי ההיא אתתא דהויא פורנא כ' דינרין והיה שם חד בית דהויא שוה רק עשרה דינר, ופליגי שם אמוראי אם כיון דהבית אינו שוה רק י' דינר הויא כמאן דלית לה כתובה אלא י' דינר, או דמ''מ חוב הכתובה יש לה אלא דאין לה ממה לגבות ע''ש – פ''ד הי''ג: חדא איתא הוה פורנה עשרין דינר, והוה תמן חד בית כדב עשרה דינר, אתא עובדא קומי רבי חנינה אמר או ייבון לה ביתא או יבון לה עשרים דינר, אמר רבי מנא מכיון דלית ביתא טב אלא עשרה, כמאן דלית לה פורנה אלא עשרה.

[ובשו''ת צפ''ו סי' רע''ט כותב רבינו:

וזה כוונת הירושלמי כו' אם היה בית שוה עשרה, כו' דר''ל דהקרקע שוה עשרה, והיורשים רוצים ליתן לה מעות, והיא אומרת דאם זה – [אם נותנים כסף] – רוצה כמו הכתובה [עשרים], והוי פלוגתא, וחד אמר דכיון דאין לו רק זה – [השאיר רק את הבית] – הוי כמו שאין לה כתובה רק כמו כן [רק עשרה כשווי הבית, כלומר, הם טוענים שכיון שאין השעבוד חל כלל על המטלטלין דהיינו על המעות, הוי כאילו כל השעבוד והחוב הוא רק הבית, והיא טוענת שמתחילה השעבוד הוא על כל הנכסים והמטלטלין רק ב''ד לא יכולים לגבות ממטלטלין, לכן אם אתם רוצים להפטר משעבוד הכתובה – תנו לי עשרים כו' ע''כ העתקתי משם].

ועיין בתוס' כתובות דצ''ה ע''ב ד''ה ואין ע''ש – וי"ל דאיצטריך לאשמועינן אפי' היכא דלא שקלה אלמנה כתובה, כגון דליכא אלא מטלטלי - אינן חייבים בקבורתה, ואע"ג דהשתא הוו כיורשי כתובתה, כיון שאינה גובה אותה מהם.

[כלומר, כתובה נגבית מהקרקע ולא מהמטלטלין, אם נשארו רק מטלטלין והאשה לא גבתה כתובתה ומתה, האם זה נחשב שאין לה כתובה כלל, וממילא היורשין לא ירשו כתובתה ולכן לא חייבין לקוברה, או שנאמר שהחוב קיים אלא שאין לה ממה לגבות, ולכן היורשין ירשו את חוב הכתובה (שהם היו חייבים לשלם הכתובה, ועכשו שמתה – בטל החוב, כי הם ירשוהו) - והם חייבים בקבורתה. והתוס' כתבו בפשיטות שאין לה כתובה כלל, וממילא אינם חייבים בקבורתה.

ובלשון רבינו הובא לעיל: אם אין להיורשים אלא מטלטלין - דאינה גובה כתובתה - אין לה קבורה. ועי' לקמן פי''ח ה''ו].

ועיין בירושלמי פ''ג דגיטין על הך דמלוה מעות את הכהן – הלכה ז': המלוה מעות את הכהן כו' (להיות מפריש עליהם מחלקם – מפריש עליהם כו', מת הכהן או הלוי כו' – צריך ליטול רשות מן היורשין, ואם הלוון בפני ב''ד – אין צריך ליטול רשות), רבי אבהו בשם ריש לקיש דרבי יוסי היא, דתנינן תמן רבי יוסי אומר כל שיש חליפין ביד כהן - פטור מן המתנות, ורבי מאיר מחייב, [שתי בהמות, אחת ביכרה ואחת לא ביכרה וילדו שני זכרים – אחד לו ואחד לכהן, והשני ירעה עד שיסתאב וחייב במתנות, ר' יוסי פוטר מן המתנות, דר''י אומר כל שחליפיו ביד כהן – שהכהן נוטל אחד מהספקות – פטור השני מהמתנות, שעשו שאינו זוכה כזוכה]. כלום אמר רבי יוסי לא בקיים? ברם הכא עד כדון בעי (מיזרע) [מודע] (כן גירסת הרמב''ן במלחמות המובא להלן, ותימה שמפרשי הירושלמי לא ראוהו. כלומר, ר' יוסי אמר רק כשקיים מצות נתינה, אז יש לו חליפין ביד כהן, אך כאן צריך להודיע להם כל פעם שמפריש).

רבי אבהו בשם רבי יוחנן במכרי כהונה ולויה היא מתניתא, (שאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון שברור שיתן להם, הוי כאילו הגיע לידם. אבל אם מת הכהן צריך ליטול רשות מהיורשין מפני שאין חוב זה מוטל עליהם, יטול מהם רשות אם רוצים שיקבל חובו בשבילם, ויעכבם מהמעשרות), והא תנינן עני, ויש מכר לעני? אתא עובדא קומי רבי אימי: כהן לוי שהיה חייב לישראל מעות ואמר לו הפרש עליהן מחלקי, אמר ליה ולא תנינן אלא המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקו, כשהלוהו על מנת כן הא לא הלווהו על מנת כן - לא. רבי זעירא אמר אפילו לא הלוהו על מנת כן, חיליה דרבי זעירא מן הדא וכן בן לוי שהיה חייב לישראל מעות אמר להן הפרש עליהן מחלקי, ולא יהא גובה מאחרים ומפריש, שאין לוי עושה לוי, שלא אמר אלא לא יהא מפריש, הא משלו מפריש.

וברמב''ן במלחמות שם ע''ש – גיטין ט''ו ע''ב, העתיק כל הירושלמי הנ''ל, ופירש, שזה רק אם שייר להם קרקע, ואע''פ שהן חייבין לפרוע החוב צריך ליטול רשות כו', אבל כשירשו מטלטלין, אע''פ שנתנו לו רשות - אינו רשאי, שהחוב כבר אבד שעבודו, ואין מפרישין על האבוד כו', וסיים: וזו ראיה למה שפירשנו שאע''פ שהן חייבין לשלם – אינו רשאי להפריש שלא ברשותן, ובמקום שאינן חייבין לשלם כגון שירשו מטלטלין – אע''פ שנתנו לו רשות, אינו רשאי להפריש עליהם אפילו במכירי כו'. הרמב''ן שם האריך להוכיח מהמשך הירושלמי ע''ש.

ועיין רש''י ב''ק די''ד ע''ב מאי טעמא לא גבו מן המטלטלין – ביתמי - קאמרינן דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו, אבל ממטלטלי לא, דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום.

ורש''י ב''מ דס''ז ע''ב ד''ה אין – אין בעל חוב גובה הימנה - אם מת המלוה, ונפלה לפני בניו - אין בעל חוב של אביהם גובה הימנה, דאין להם לאביהם בגופה של קרקע כלום, ומטלטלי בעלמא נינהו, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן (קיג, א): זה שליח בית דין, אבל היכא דמית - בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע, הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן.

דס''ל דמן התורה לא חל כלל דין ערבות עליהם אף בבעל חוב, ושם דק''ד ע''ב ברש''י ד''ה להכי – להכי קרו ליה עיסקא - שתהא קיימת תמיד, ומתעסק בה, ויסמכו עליה בעליה שלא תינתן להוציאה, ואם מת לוה - יגבה, ולא תיעשה כמטלטלין שלהן, דכיון דצריכה להיות קיימת - סמיכתו עליה כמקרקעי, דטעמא דלא קא משתעבדי מטלטלי דיתמי לבעל חוב - משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך, דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה, שהרי בידו להוציאן.

ועיין רש''י פסחים דל''א ע''א – על הגמ': ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות, וזקפן עליו במלוה, ומת ראובן ואתא בעל חוב דראובן וטריף ליה משמעון, ואתא שמעון ופייסיה בזוזי - דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי ליה לשמעון: אנן מטלטלי שבק אבון גבך, ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי.

פירש רש''י: דינא הוא - אף על גב דאבוהון קביל עליה אחריות מכירה זו - אפילו הכי יכולין בני ראובן לבא על שמעון, ולומר: אנן מטלטלין שבק אבון גבך - לא היית חייב עליו אלא מעות, ולא היה לך ליתנן לבעל חוב, ולא לעכבן בשביל אחריות מכירתך, דמטלטלי דיתמי לא שיעבדום חכמים לבעל חוב, דקרקע של יתומים הוא דאמרינן בעל חוב גובה אותה בחובת אביהן, משום דמחיים חל שיעבודא עליהן, אבל על מעות שלא היו בעין - לא חייל שיעבודו מחיים עליהן, וכשהן בעין - אין כאן לוה, ולבעלי המעות, דהיינו יתומים - לא הלוה זה כלום.

• דפירש שם רש''י משום דהני מעות לא הוי בעין בשעה שהאב היה חי, והטעם משום דאל''כ נימא כמו דאמרינן בב''ב דקכ''ו ע''א גבי מלוה שעמו פלגי דכתב שם הרשב''ם הטעם משום דהוא מקנה לאביו בעין יפה ע''ש – במלוה שעמו - שהבכור נתחייב לאביו. (בכור שחייב כסף לאביו, ומת האב) פלגי - חלק בכורה יחלקו ביניהן, איהו מעכב פלגא ונותן לאחיו פלגא, דהוי ליה ממון המוטל בספק וחולקין, דאין ידוע אי חשיב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו לגמרי, ובעין יפה גמר ומקני נכסיו לאביו, כדי שיהא אביו מוחזק בהך מלוה - ויטול בה אותן פי שנים, או דלמא לא שנא משאר מלוה - הלכך פלגי.

ה''נ נימא זה כלומר, כמו שבכור הלווה כסף מאביו מקנה לו בעין יפה ומשעבד כל נכסיו לאביו, כדי שהאב יהיה ממש מוחזק במלוה (שלא יהיה חוב ההלואה בגדר "ראוי" אלא מוחזק) - והבכור יטול פי שנים, כמו כן כאן שמעון מקנה ליתומים את הכסף שהוא שווי השדה ומשעבד להם אותו כמו קרקע, ופורע מהכסף הזה את חוב ראובן, הלכך היתומים חייבין לשלם לו עכ''פ מחצה.

לכך צריך רש''י לומר דלא הוה בעין שהמעות לא היו בעין בחיי ראובן, ולא יכול היה להקנותם לו, לכן לא השתעבדו לבעל חוב, ולא היה צריך לשלם לו.

ועיין תוס' כתובות דפ''ב ע''א - הברייתא שם: הרי שהיה נושה באחיו ומת, והניח שומרת יבם, לא יאמר הואיל ושאני יורש החזקתי [ולא אשלם חוב זה] - אלא מוציאין מיבם ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות]. ד''ה לא – ואם תאמר והא דתנן בהכותב מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים, ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהם, ומפרש בגמרא לכתובת אשה כו' (מדוע אם החוב ביד אחרים, יפרעו הכתובה ולא יתנו ליורשין, ואם החוב ביד היבם, ישאר בידו כי הוא היורש?], יש לומר דשאני התם דאין היורשין מוחזקין מן הפקדון והמלוה, לכך אין צריך לדרבי נתן, תדע דלא חשיבי מוחזקין דהא אי הוו חשיבי מוחזקין לא הוו מטלטלי דידהו משתעבדי לכתובה או לב"ח, אבל הכא הרי היבם מוחזק מאותה מלוה שהרי הוא החייב כו' . –

מש''כ שם התוס' שהרי היבם מוחזק שהרי הוא החייב, ר''ל ג''כ כן, והוא שיעבד החוב בעין יפה, דזה לטובתו ומיקרי מוחזק.

ר''ל, חוב שביד אחרים אינו בחזקת היורשין, כי עדיין לא הגיע לידם ולכן לא ינתן ליורשים אלא האשה גובה כתובתה מהם, אבל חוב ביד היבם הרי הוא מוחזק בו והוא משעבדו בעין יפה ודינו כמו קרקעות שהניח אחיו המת – שהוא יורשן.

ועיין תוס' בכורות דנ''ב ע''א ע''ש – והשתא דתקון רבותינו הגאונים שיגבו אשה ובעל חוב ממטלטלי דיתמי, גובה אשה אפילו ממלוה אביהם של יתומים, בין גבו קרקע בין גבו מעות דמלוה לא חשיבא ראוי לגבי כתובה, אלא מוחזק הוי כדפרישית. ובלאו האי מתני' דהכותב (שם דף פד.) שהוכחתי ממנה דמלוה מוחזקת לגבי כתובה, גובה אשה כתובתה ממלוה יתומים בזמה"ז אפי' גבו מעות - מכח תקנת הגאונים דכיון דעשו מטלטלי כמקרקעי ה"ל מטלטלי שגבו יתומים בחוב אביהם משועבדים לבעל חובו דאביהם מדר' נתן דמה"ט חשבינן ליה לקרקע שגבו יתומים (חשובין) משועבדים מה"ט כאילו אביהם גבאן מחיים ולהכי ליכא למימר דליהוי ראוי לענין כתובה כמו לשאר דברים כו'.

ומש''כ רש''י בשבועות דל''א ע''ב ד''ה ש''מ – ל''ב ע''ב: ש"מ משביע עדי קרקע חייב - לשון שאילה היא מהכא נשמע דסבירא ליה לרב פפא שהמשביע עדים על עדות קרקע וכפרו שחייבים?, ולקמן פליגי תנאי ואמוראי, ועד אמיתה (המעיד שהבעל מת) - עד קרקע הוא, שהכתובה אינה נגבת אלא מן הקרקע, ומשני דלמא הא דרב פפא דהוי תפסה מטלטלי דבעל מחיים, ואם העיד זה עדותו היתה תופסתן בכתובתה. –

מוכח שם דהשיעבוד דכתובה לא חל לכתחילה [על המטלטלין אלא] רק על הקרקע.

וע''ש בתוס' ד''ה ש''מ – שמע מינה משביע עדי קרקע חייב - קאי נמי אהכל מודים בעד סוטה. - מ''ש דקאי נמי אהך דהכל מודים בעד סוטה ע''ש. [ר''ל לפי תוס' גם עדי סוטה חשיבי עדי קרקע כי גם גרושה גובה כתובתה מן הקרקע כמו אלמנה. כלומר, לא רק אלמנה הבאה לגבות מהיתומים אינה גובה מן המטלטלין, אלא אף גרושה הגובה מבעלה אינה גובה מטלטלין.

וז''ל הריטב''א שם: שמע מינה משביע עדי קרקע חייב. פירוש דכתובה דמפסדא בכפירתו של עד אינה גובה מן המטלטלין אלא מן הקרקע, ואפילו בחייו אם גירשה, מה שאין כן בחוב דעלמא דנהי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, מיניה - אפילו מגלימא דעל כתפיה וכדברירנא בכתובות (נ"ה א') בס"ד].

ובאמת זה תליא כך, דאם נימא דהכתובה לא חל מעולם רק על הקרקע, או שחל על הכל רק דב''ד אין גובים רק מהקרקע. האם חיוב הכתובה הוא רק על הקרקע, או שהוא על כל נכסיו, אלא דב''ד גובין רק מהקרקע.

דלפי זה [אם השעבוד חל על הכל] - בדבר דמהני עדותו של עד אחד מן התורה, אז שפיר לא נקרא משביע עדי קרקע, משום דעדותן חל גם על מטלטלין, אבל גבי עד מיתה דהויא רק עדות מחמת תקנת חכמים [שבעגונה הקלו], ומחמת דעדותו מועלת [להתירה מועלת גם שתגבה כתובתה, אבל] - ואינו מועיל רק לקרקע.

רש''י סובר כאופן השני, שחיוב הכתובה הוא על כל נכסיו, עד סוטה שעדותו מועילה מהתורה, אם השביעו – חייב משום שבועת העדות כיון דאינו עד קרקע אלא עד על חיוב הכתובה, אבל עד מיתה שנאמן רק מתקנת חכמים שהקלו בעגונה, ומכיון שנאמן להעיד שהבעל מת – ותינשא, נאמן גם להגבותה כתובתה, אבל רק מהקרקע ולא ממטלטלין, ולכן נחשב עד קרקע ופטור משבועת העדות.

והתוס' סובר שגם עד סוטה הוא עד קרקע, כי חיוב הכתובה מעיקרא הוא רק על הקרקע.

ורבינו ז''ל ס''ל דמהבעל גופא חל גם על המטלטלין רק דאין ב''ד מגבין מהם משא''כ מיורשים אז לא חל כלל על המטלטלין. - החיוב על הבעל הוא גם מהמטלטלין "ואפילו מגלימא דעל כתפאי", אלא שהב''ד גובים רק מהקרקע, אבל אם מת הבעל – אין שום חיוב כתובה על המטלטלין אלא רק על הקרקע.

ועיין בירושלמי כתובות פ''ט סה''ב – הגע עצמך שפטורין מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה. – [ר''ע שאמר יינתנו ליורשים, שכולם צריכים שבועה ואין היורשין צריכים שבועה, שואלת הגמ' הרי יש בע''ח שפטור מן השבועה כגון שלא הגיע זמן התשלומין כו', או שהודה בחוב בשעת מיתה כו', ואמאי יינתנו ליורשים ולא יקבל הוא את חובו?, מתרצת הגמ' זו תורה כו', כלומר, היורשין יורשין מטלטלין מדין תורה, והבע''ח אינו נפרע ממטלטלין אלא רק מדרבנן].

דס''ל דלא כמש''כ התוס' ב''ב דקכ''ו – מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים, רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן, רבי עקיבא אומר ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה, אלמא אפילו לרבי עקיבא אי לא צריכה שבועה היתה גובה, אבל לפי שצריכה שבועה - גובין היורשין ותו לא תגבי האשה מהן, דהוו להו מטלטלי דיתמי ולא משתעבדי כו'.

וכתובות דצ''ב – עד כאן לא קאמר ר"ע ינתנו ליורשים אלא משום דכולן צריכין שבועה ואין היורשים צריכין שבועה, הא אי אחרים נמי לא הוו צריכין שבועה משמע דמודה שיתנו לאחרים כו'.

ובכורות דנ''ב – דהא מילתיה דר"ט דאמר ינתנו לכושל שבהם ור"ע נמי היה מודה ליה אי לאו טעמא דכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה כו'.

[התוס' סוברים בדעת ר' עקיבא שאם הבע''ח פטור מן השבועה הוא יקבל את חובו ולא היורשין], רק [אבל הירושלמי סובר] - דאף שפטור מן השבועה, מ''מ אין גובה מן המטלטלין. כי היורשים יורשין את המטלטלין מדין תורה כנ''ל.

ועיין בירושלמי שבועות פ''ו ה''ז - אמר ר' אמי אילין דכתבין על מנת שיש לי רשות לגבות ממטלטלין - לא גבי כו', - דאמר שם דאף אם כתב בשטר בהדיא, על מנת לגבות מן המטלטלין - לא מהני, והטעם משום דס''ל דגבי בעל חוב חל שיעבודא גם על המטלטלים אף בלא כתיבתו, ומה יועיל מה שהוא משעבד המטלטלין, הא בלא שיעבודו ג''כ חל, אלא דמ''מ אם אין ב''ד יכולים לגבות, לא מהני גם אם שיעבדם.

וכעין מש''כ הרי''ף ז''ל בב''ב על הך דדף קמ''ט ע''א – ע' ע''א בדפי הרי''ף: פירוש הא דאמר רבא מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה, וכל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה - במתנת יורש בלחוד הוא דקא אמר הכי, ועיקרא דמילתא משום דקיימא לן דלגבי יורש לשון ירושה ולשון מתנה חד טעמא נינהו [לכן אם נתנה במתנת שכיב מרע לבנו הגר – לא הועיל כלום, כי הוא הבן והוא היורש, אלא שהתורה הפקיעה אותו מדין ירושה, ומה תועיל לו מתנת שכיב מרע שהיא ג''כ כירושה ע''ש] כו', אבל מתנת שכיב מרע למי שאינו יורש ואפילו לגר דעלמא – קני, דקיימא לן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו כו'. –

גבי איסור גיורא דלהקנות במתנת שכיב מרע לבן שיש לו, היכא דאינו יורשו כגון גר - לא מהני, כיון דבאמת הוא בנו, רק התורה הפקיעה, ומה יוסיף לן אם נותן לו במתנת שכ''מ דכירושה שויוה רבנן, וכבר הארכתי בזה במקום אחר.

ועיין ב''ב דמ''ה ע''ב ע''ש – מ''ד ע''ב: המוכר שדה לחבירו שלא באחריות - אין מעיד לו עליה, מפני שמעמידה בפני בעל חובו; ודוקא בית או שדה, אבל פרה וטלית, לא מיבעיא בסתמא דלא משתעבדא ליה, מאי טעמא? מטלטלי נינהו, ומטלטלי לבע"ח לא משתעבדי, ואע"ג דכתב ליה מגלימא דעל כתפיה, הני מילי דאיתנהו בעינייהו, אבל ליתנהו בעינייהו לא, אלא אפילו עשאו אפותיקי נמי לא, מאי טעמא? כדרבא, דאמר רבא: עשה עבדו אפותיקי ומכרו - בעל חוב גובה ממנו, שורו וחמורו אפותיקי ומכרו - אין בעל חוב גובה הימנו, מאי טעמא? האי אית ליה קלא, והא לית ליה קלא.

אך גבי כתובה מהני - [אם כתב בפירוש שתגבה כתובתה אפילו ממטלטלי – גובה] - כיון דעל פי דין לא משעבד זה – המטלטלין, לכן אם יכתוב בפירוש – אזי כן משתעבדי המטלטלי.

ועיין בירושלמי כתובות פי''א ה''א גבי יזונו בנותי – רבי חגיי בעא שכיב מרע שאמר יזונו בנותיי, בלא כך אין בנותיו ניזונות? לא צורכא דלא מהו שיזונו מן המשועבדין ומהו שיזונו מן המטלטלין]. אם אמרינן דר''ל מן המטלטלין ג''כ ע''ש - משמע שאם כתב בפירוש שיגבו מהמטלטלין – גובות.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות מלוה פי''א הי''א ע''ש – כבר תקנו גאונים האחרונים כולם שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היורשין, וכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם, אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלין בין בחייו בין אחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה, וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה זו ונמצא ממון יתומים יוצא שלא כדין, שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בה יתומים.

הרי מפורש שאם משעבד מטלטלין – משתעבדים.

פרק ט''ז הלכה י':

ועוד תיקנו חכמים כו' וכל שימכור אחר הנשואין כו' דוקא, אבל לא גובה מנכסים שמכר אחר אירוסין כמבואר שם דמ''ד ע''א ובפרט לשיטת רבינו ז''ל דס''ל לעיל בפ''י הי''א דארוסה אינה גובה ממשועבדים אף אם כתב לה כתובה

והנה בירושלמי כתובות פ''י ה''א מבואר שם דאם קידש אחת קודם, ואחרת נישאת קודם, ואח''כ נישאת אותה שקידש ראשונה - היא קודמת. ואף דהא ס''ל דלא נשתעבדו נכסים רק משעת נשואין, זה רק דין השיעבוד, אבל לגבות ממנו גובה משעת אירוסין, והיא שקידשה תחילה – קודמת.

וע''ש בירושלמי דאמר דזה תליא בפלוגתא דר''מ ורבנן אם השיעבוד הוא ממילא בגדר דין, או מה שהוא משעבד עצמו וזה רק בשטר.

ועיין רש''י קדושין די''ג ע''ב ד''ה לאו דאורייתא ועיין רש''י גיטין ד''נ ע''א ד''ה כיון דדינא

ובאמת זהו ר''ל המחלוקת שבכמה מקומות שיעבודא דאורייתא ושעבודא לאו דאורייתא, ר''ל אם התורה שיעבדה, או השעבוד על פי עצמו. וזהו ג''כ מה דמבואר בב''ק די''ב דהך דעבדא כמטלטלי תליא בזה אם שעבודא דאורייתא ע''ש ר''ל דבדין התורה לכ''ע עבדא כמקרקעי, רק בלשון בני אדם עיין רשב''ם ב''ב דס''ח ודקכ''ח, וא''כ כך, אם השיעבוד הוה גדר דין - אז עבדא כמקרקעי, ואם השעבוד הוא מה שמשעבד עצמו - הוה עבד כמטלטלי והנה עיין בהך דכתובות דנ''ז ע''א גבי הך דאמר מחלוקת בתחילה כו' וזה קאי אתחילת חופה ע''ש

והנה לכאורה מוכח כשיטת רבינו דארוסה אין לה כתובה, דאל''כ מאי נ''מ? ופליגי אם חופה בלא ביאה אם הויא כנשואין לגבי כתובה או לא ע''ש דנ''ו ע''א בהך בעיא דרבין

ובאמת קשה אמאי לא מפרשינן בגמרא בהך דכתובות דמ''ח ע''ב גבי הך דר''ל דאמר שם גבי מסירה לכתובתה ע''ש, אמאי לא מפרש שהיא כנשואה ליטול כתובה אך י''ל מה דפליגי שם בכתובות דנ''ז אם מקרי עסוקין באותו ענין דמהני תנאי וב''ב דקי''ד וב''מ דס''ז

ועיין גיטין דע''ו ע''א ברש''י ובר''ן ע''ש

גם י''ל לפי מה דמבואר בירושלמי ספ''א דגיטין דהמוחל שטר חוב לא הויא מחילה עד דמסר ליה שטרא, וכאן כיון דגבי זה הויא תנאי ב''ד והוא דבר נמשך הויא כמו שלא מסר השטר לידו ועיין ב''ב דל''א ע''א גבי אבל אכלו שית אין לך מחאה גדולה כו' ר''ל ג''כ כן, דכיון דהשטר מונח הוה כל שעה כמחאה חדשה.

ועיין תוס' שם.

[ובשו''ת צפ''ד עמוד 26 כותב רבינו:

וכה''ג כתב הריצב''א ז''ל בהגהות מיימוניות פט''ו מהלכות טוען גבי הך דב''ב דל''א אין לך מחאה מ''ש התוס' דל''ט ע''ב דצריך למחות בסוף כל ג', וכתב דהוה בכל שעה מחאה חדשה וכן ג''כ זה הטעם דירושלמי פ''א דגיטין דאם מחל שטר לא מהני עד שימסור השטר – דכל שעה ושעה הוה שיעבוד חדש וכו', עכ''ל רבינו שם].

ועיין תוס' שם דקס''ח ע''ב ועיין תוס' בכורות דמ''ט ע''ב גבי דאקני בפה''ב ע''ש אך מלשון רבינו לעיל בפ''י מוכח דס''ל דפסק כאם תמצי לומר דרבין, דחופה לבד הויא נשואה גמורה,

ולמ''ד דאין לה כתובה בלא ביאה, א''כ אם נימא כמ''ד בכתובות דמ''ו דגם בלא ביאה יש דין של מוציא שם רע, א''כ לפי זה לפי מה דס''ל דאנוסה אין לה כתובה לפי שאין יכול לגרשה, גם במוציא שם רע לא תהא לה כתובה, כיון דעיקר הכתובה הוא ע''י ביאה ועדיין לא נתחייב לה.

ועיין תוספתא כתובות פ''א הוא לוקה וכתובתה קיימת ונותן לה מאה סלע ע''ש

ועיין בסנהדרין דף ח'

אך לפי מש''כ בשם הירושלמי דלמפרע נתחייב בכתובה אף דלא נשתעבדו הנכסים אתי שפיר זה.

ועיין בהך דעירובין דע''א ע''א גבי ביטל.

בהלכה זו ובכמה מקומות רבינו מבאר את המחלוקת אם שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, שאם שעבודא דאורייתא, דהיינו שהשעבוד הוא בגדר דין, שהתורה משעבדת את הבע''ח, שבשעה שלווה נשתעבדו נכסיו ממילא, אף אם לא כתב שטר ולא שיעבד עצמו ונכסיו. והסובר שעבודא לאו דאורייתא ס''ל שהשעבוד לא חל ממילא אלא הוא משעבד את עצמו, וזה רק בשטר.

ולכך מבואר בב''ק די''ב ע''א דעבדי כמקרקעי או כמטלטלי – תליא בשעבודא דאורייתא, ר''ל כך, דעיין ברשב''ם ב''ב דס''ח ע''א דבלשון בני אדם הוי עבדי כמטלטלי, וא''כ לפי זה, אם נימא דהשעבוד הוא רק מה שהוא משעבד עצמו – אז תליא בדעתו, ובלשון בני אדם הוה בגדר מטלטלין ולא משתעבד, ואם נימא דהתורה שעבדה אותו ממילא – אז הוה כמו דין תורה ועבדי כמקרקעי. כדלקמן

רבינו מבאר את המחלוקת בכתובות, ר' יוסי אומר שיכול להתנות עמה לפחות מכתובתה ואפילו בע''פ – תנאו קיים, ור' יהודה אומר שכותב לה כתובה מאתים והיא כותבת לו התקבלתי ממך מנה, והגמרא מבארת שלא נחלקו רבי יהודה ורבי יוסי אלא קודם ביאה, אבל לאחר ביאה לדברי הכל אינה מוחלת בעל פה. [כי היא כבר זכתה בכתובתה, והמחילה שלה בע''פ אינה כלום].

המחלוקת היא אם חופה בלא ביאה אם הויא כנשואין לגבי כתובה וא''א להתנות לפחות מכתובתה, או לא הויא כנשואין, משמע מהגמרא [כדעת הרמב''ם] - שלארוסה אין כתובה כלל, כי אם לארוסה יש כתובה מאי נפ''מ בין תחילת חופה וכו', הרי אף קודם חופה לא יוכל להתנות.

מבאר רבינו שאין זה מוכרח, שאפשר לומר שגם לארוסה יש כתובה, ואעפ''כ קודם חופה או קודם ביאה יכול להתנות והיא יכולה למחול כתובתה:

א') כל זמן שעסוקין באותו ענין אפשר להתנות, לכן כל שעדין לא בא עליה – מהני תנאי.

ב') חיוב הכתובה לאחר נשואין הוא תנאי ב''ד – [שאפילו אם לא כתב לה, יש לה כתובה], וזה חיוב נמשך, כל רגע ורגע מחדש, כדלעיל, לכן א''א להתנות ולמחול, כי החיוב מתחדש שוב ושוב. משא''כ ארוסה אפילו אם כתב לה כתובה, זה רק התחייבות, ואם מחלה – מחלה.

ומביא השואה לזה מדין שטר, שהשטר הוי כאילו עומד ומעיד כל רגע מחדש. ובלשון רבינו במה''ת ס''ד טור ד':

שטר לא הוה דבר נפסק, רק דבר נמשך כל זמן שהשטר ישנו, ועיין בירושלמי גיטין ספ''א גבי מוחל מלוה בשטר לחבירו – דלא הוה מחילה עד דמסר לשטריה דכל זמן שהשטר בידו – לא מהני מחילה. [ואף דגבי מוכר שטר לחברו יכול למחול, שאני התם דהיכא דהשטר ישנו תחת ידו – גרע, וכעין שכתבו התוס' ב''ב דף קס''ט ע''א משום דיש תחת ידו חובתו צ''פ כלאים כ''ד א'].

ועיין כתובות דף ק''ד ע''א ובהך דב''ק דף קי''ג ובדברי רבינו בהלכות תלמוד תורה דאם כתבו עליו פתיחא דהיינו שטר שמתא – אין יכולין להתירו עד דקרעינן לשטריה.

וכן בעניננו מחילת האשה על כתובתה אחר נשואין לא מהני אא''כ כתבה בשטר, כי שטר הכתובה עומד ומעיד ומבטל את מחילתה.

וכן מביא רבינו לקמן השוואה מדין מחאה בב''ב דל''א, שהרי צריך למחות כל ג' שנים, ואמאי מהני אם יש לו שטר שקנה את השדה לפני ד' שנים "ותרצו הראשונים דזה כל רגע ורגע הוה מחאה חדשה". צפ''ד ע''ח.

ועפ''ז מבאר רבינו את רש''י בב''ק צ''ח ע''ב: ואכפייה רפרם לרב אשי - ששרף שטר חבירו בילדותו.

מדוע חייב על נזק שעשה בילדותו?

וז''ל בצ''פ ב''ק שם:

אכפיה רפרם דצריך לשלם מה שהזיק בקטנות, ור''ל דרק כאן [ולא בקטן שהזיק וחבל בחבירו שהוא פטור ואף כשיגדיל אינו חייב לשלם, דלא כמ''ש הגהות אשר''י בפרק החובל, אלא כדעת שאר הראשונים שלא חילקו, וז''ל המאירי ב''ק פ''ז. - והם שחבלו באחרים פטורין ואפילו נתרפאו אין מחייבין אותם על מה שעשו בשעת חליין או קטנן מפני שבשעה שעשו אנוסין היו, עכ''ל. ורק כאן בקטן ששרף שט''ח חייב לשלם כשיגדיל משום –

דבאמת לא הוה מזיק גמור דהחוב לא נתבטל ע''י ששרף השטר, רק דהמלוה אינו יכול לגבותו, וא''כ הפעולה הוא נמשך וגירי דידיה הוא דאהני, כמו בב''מ דף מ''ד ולכך כשנתגדל הוה מזיק למפרע.

וכ''כ במהדורא תניינא ע''ד טור ד':

דקטן ששרף שטר של חבירו מחוייב לאחר שהגדיל לשלם, זה גם זה הגדר, דודאי אם עשה היזק שכבר נגמר בזמן שהיה קטן – פטור לגמרי, אבל גבי שריפת שטר, בעצם עי''ז לא נתבטל החוב ולא נגמר ההיזק, רק בכל רגע ורגע שאינו יכול לתבוע להלוה הוא ע''י גירא דמי [של מי] ששרפו והוי זה היזק נמשך.

עוד מחדש רבינו להלן, שהחיוב לגבות כתובה חל משעת האירוסין, אך שעבוד הנכסים הוא רק משעת נשואין, כדמוכח מהירושלמי שאם קידש אשה, ונשא אחרת ואח''כ נשא הראשונה – כתובת הראשונה שקידש – קודמת.

פט''ז ה''י:

ועוד תקנו חכמים שיהיו כל נכסי הבעל אחראין וערבאין לכתובה, אפילו כתובתה מנה ויש לו קרקע באלפים זהובים הכל תחת שיעבוד הכתובה, וכל שימכור אחר הנישואין מנכסיו אע"פ שממכרו קיים ויש לו למכור כל נכסיו אם ירצה יש לה לטרוף אותן בכתובתה כשיגרשנה או כשימות אם לא תמצא נכסים בני חורין, וכשתטרוף לא תטרוף אלא בשבועה בנקיטת חפץ כדין כל בעלי חובות, ותקנה זו כדי שלא תהיה כתובתה קלה בעיניו.

ועוד תיקנו חכמים כו' וכל שימכור אחר הנשואין כו' דוקא, [יכולה לטרוף לכתובתה רק מהקרקעות שמכר אחר הנשואין], אבל לא גובה מנכסים שמכר אחר אירוסין [לפני הנשואין], כמבואר שם דמ''ד ע''א – ומגבא מאימת גביא – [לענין מטרף לקוחות מאימת טרפא ממשעבדי, משעת אירוסין דהא מההיא שעתא איחייב בתקנתא דרבנן, או דלמא עד שעת כתיבה דהויא מלוה בשטר לא טרפא. רש''י מ''ג ע''ב], מאי הוי עלה דכתובה? כו', והלכתא: אחד זה ואחד זה מן הנישואין.

ובפרט לשיטת רבינו ז''ל [דלא כיש חולקין שם בהה''מ] - דס''ל לעיל בפ''י הי''א דארוסה אינה גובה ממשועבדים אף אם כתב לה כתובה – המארס את האשה וכתב לה כתובה ולא נכנסה לחופה, עדיין ארוסה היא ואינה נשואה שאין הכתובה עושה נישואין, ואם מת או גרשה גובה עיקר כתובתה מבני חורין ואינה גובה תוספת כלל הואיל ולא כנסה.

והנה בירושלמי כתובות פ''י ה''א – קידש רחל וכנס לאה וחזר וכנס רחל על דעתין דרבני' רחל קודמת ועל דעתיה דרבי אלעזר בן עזריה לא קודמת, אומר אף רבי לעזר מודי מאחר שחזר וכנס רחל - רחל קודמת, למה זה דומה? לאחד שלווה מחבירו ואמר לו אם לא החזרתי לך מיכן עד י"ב חדש יהיו כל נכסי משועבדין לך, הגיע י"ב חדש ולא החזיר נשתעבדו הנכסים מיכן ולבא כו'. -

מבואר שם דאם קידש אחת קודם, ואחרת נישאת קודם, ואח''כ נישאת אותה שקידש ראשונה - היא קודמת. ואף דהא ס''ל דלא נשתעבדו נכסים רק משעת נשואין, זה רק דין השיעבוד, אבל לגבות ממנו - גובה משעת אירוסין, והיא שקידשה תחילה – קודמת.

וע''ש בירושלמי – שם: אבל אם אמר לו לא יהו נכסי משועבדין לך אלא לאחר י"ב חדש לא נשתעבדו אלא לאחר י"ב חדש, ימים שבנתיים [נ''ל שלדעת רבינו השאלה היא האם הלווה יכול למכור את השדה תוך י''ב חדש, או שהיא משועבדת למלוה מיד כשמלוה את הכסף], תפלוגתא דרבי מאיר ורבנין, על דעתיה דרבי מאיר בשטר נתחייבו הנכסים, על דעתיה דרבנין בכסף נתחייבו -

דאמר דזה תליא בפלוגתא דר''מ ורבנן אם השיעבוד הוא ממילא בגדר דין מיד בשעה שלווה משתעבדים נכסי הלווה אף אם לא כתב שטר], או מה שהוא משעבד עצמו וזה רק בשטר. ר''ל, שם איירי בלווה כסף מחבירו ואמר לו לא ישתעבדו נכסי אלא אחר י''ב חדש, לדעת ר''מ אינם משתעבדים אלא רק ע''י השטר, ולכן אם הלווה מכר את השדה אין המלוה טורף ממנה, ולרבנן בכסף נשתעבדו – מיד שהלוה הכסף נשתעבדה לו השדה, [כך נ''ל פירוש הירושלמי לדעת רבינו ולא כמ''ש המפרשים שם], וה''נ לשיטת רבנן בכסף קדושיה שקנאה – כבר נתחייבו נכסיו לכתובתה, אע''פ שלפועל אינה גובה אלא מזמן נשואין, ע''ש].

ועיין רש''י קדושין די''ג ע''ב ד''ה לאו דאורייתא – לאו דאורייתא היא - לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב, ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין, אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך – משתעבדי, מלוה על פה לא משתעבדי.

ועיין רש''י גיטין ד''נ ע''א ד''ה כיון דדינא – כיון דדיניה מדאורייתא בעידית - שהרי שיעבדה לו ונעשה קרקע זו ערב למלוה, וערב משתעבד מה"ת דכתיב אנכי אערבנו.

ובאמת זהו ר''ל המחלוקת שבכמה מקומות שיעבודא דאורייתא ושעבודא לאו דאורייתא, ר''ל אם התורה שיעבדה, או השעבוד על פי עצמו. וזהו ג''כ מה דמבואר בב''ק די''ב דהך דעבדא כמטלטלי תליא בזה אם שעבודא דאורייתא ע''ש – בדף י''א ע''ב: דאמר רבא: עשה עבדו אפותיקי ומכרו - בעל חוב גובה הימנו כו', וע''ז אמר רב נחמן שאין לגבות מהעבדים כי עבדא כמטלטלי דמי, ופירשו התוס' ד''א אנא, שזה רק במילי דרבנן (פרוזבול וקנין אגב כו'), וכאן איירי למ''ד שעבודא לאו דאורייתא, דהיינו מדרבנן הלכך עבדא כמטלטלי, אבל בדיני תורה (לענין אונאה ושבועה) ולמ''ד שעבודא דאורייתא – עבדא כמקרקעי וגובה אף מן העבדים [ע''ש בתוס' ובמפרשים].

וז''ל רבינו בריש הלכות ערכין ל' טור ד' על הגמרא:

מאי לאו בהא קמפלגי, מר סבר עבדים כמקרקעי קמי ומר סבר עבדים כמטלטלי דמי, הך מחלוקת אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא ר''ל אם השיעבוד גדר דין ממילא, דבמה שלוה נשתעבדו הנכסים, או דהוא משעבד נפשו ולא ממילא, ועיין רש''י קדושין דף י''ג ע''ב [הובא לעיל].

ולכך מבואר בב''ק דף י''ב ע''א דעבדא כמקרקעי או כמטלטלי תליא בשעבודא דאורייתא, ר''ל כך, דעיין ברשב''ם ב''ב דף ס''ח ע''ב [לקמן] דבלשון בני אדם הוה עבדי כמטלטלי, וא''כ לפי זה אם נימא דהשעבוד הוא רק מה שהוא משעבד עצמו אז תליא בדעתו, ובלשון בני אדם הוה בגדר מטלטלין ולא משתעבד, ואם נימא דהתורה שעבדה אותו ממילא – אז הוה כמו דין תורה ועבדא כמקרקעי ע''כ משם].

ר''ל דבדין התורה לכ''ע עבדא כמקרקעי, רק בלשון בני אדם [עבד כמטלטלין] - עיין רשב''ם ב''ב דס''ח – ע''א: ואנן מיבעיא לן בפרק מי שמת אי כמטלטלי אי כמקרקעי דמי כלומר הא מיבעיא ליה אם לפי לשון בני אדם קרוי מטלטלי או מקרקעי דמדאורייתא ודאי כמקרקעי דמי לקנות בכסף בשטר ובחזקה כדתנן בקידושין (דף כב:) משום דאיתקוש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם אבל לגבי לשון בני אדם לגבי מאן דאמר מטלטלי לפלניא מיבעיא לן התם אי דעתו של אדם ליתן עבדו בלשון זה או לא ולא איפשוט התם ואמאי הא איכא למפשטה ממתני' דהכא דלפי דעת בני אדם חשוב מטלטלי שהרי המוכר את העיר סתמא דעתו אמקרקעי ואפי' הכי לא מכר את העבדים.

ודקכ''ח – גובין מן העבדים - בעל חוב שמת גובה מעבדי יתומים דכמקרקעי דמי. ודף ק''נ – איבעיא להו עבדא כמטלטלי דמי - נהי ודאי דעבדא כמקרקעי דמי לענין שבועה וקנין בכסף ובשטר ובחזקה דכל מילי דאורייתא דין מקרקעי יש להם מוהתנחלתם, אבל לענין לשון בני אדם מיקרו להו מטלטלי וישנן בכלל מתנת מטלטלי שהרי מטלטלי הוא או לא.

וא''כ כך, אם השיעבוד הוה גדר דין - אז עבדא כמקרקעי, ואם השעבוד הוא מה שמשעבד עצמו - הוה עבד כמטלטלי. [אי אמרינן שעבודא דאורייתא דהיינו התורה משעבדת אותו אזי העבד כמקרקעי כי ע''פ התורה עבד כקרקע, אך אם זה הוא שמשעבד עצמו ונכסי דלא ניידי שלו – הרי בדעת בני אדם עבד הוא לא קרקע, והוה כמטלטלי – ואינו משתעבד לחוב].

והנה עיין בהך דכתובות דנ''ז ע''א גבי הך דאמר מחלוקת בתחילה כו' וזה קאי אתחילת חופה ע''ש – מחלוקת - דרבי יהודה ור' יוסי, דאמר ר' יהודה על פה לאו תנאה הוא (אם התנה בע''פ לפחות מכתובתה) - ור' יוסי סבר תנאה קיים . כי אתא רב דימי, אמר רבי שמעון בן פזי אמר רבי יהושע בן לוי משום בר קפרא: מחלוקת - בתחלה, (לפני שזכתה בכתובתה), אבל בסוף - לדברי הכל אינה מוחלת; ורבי יוחנן אמר: בין בזו ובין בזו מחלוקת. אמר רבי אבהו: לדידי מיפרשא לי מיניה דרבי יוחנן, דאנא ורבי יהושע בן לוי לא פלגינן אהדדי, מאי בתחלה דקאמר רבי יהושע בן לוי? תחלת חופה, ומאי סוף? סוף ביאה, וכי קאמינא אנא בין בזו ובין בזו מחלוקת - תחלת חופה וסוף חופה דהיא תחילת ביאה.

(מכאן, שלפני תחילת חופה דהיינו השעה שנכנסת לחופה, כשהיא עדין ארוסה - אין לה כתובה לכ''ע, שלכן יכולה למחול בע''פ) -

והנה לכאורה מוכח כשיטת רבינו דארוסה אין לה כתובה, דאל''כ מאי נ''מ? [אם יש לארוסה כתובה, אז מאי נפ''נ בין תחילת חופה לסוף חופה, הרי יש לה כתובה כבר מקודם, ואין היא יכולה למחול בע''פ].

ופליגי אם חופה בלא ביאה אם הויא כנשואין לגבי כתובה או לא, כלומר, ארוסה אין לה כתובה לכ''ע, ונשואה שנבעלה יש לה כתובה לכ''ע, ופליגי רק אם נכנסה לחופה ולא נבעלה.

ע''ש דנ''ו ע''א בהך בעיא דרבין – בעי רבין: נכנסה לחופה ולא נבעלה, מהו? [לר' אלעזר בן עזריה?] חיבת חופה קונה, או חיבת ביאה קונה? (האם חופה ללא ביאה הויא כנשואה וגובה אף תוספת כתובתה אם מת או גירשה, או לא, זה לדעת רש''י וע''ש בשמ''ק).

ובאמת קשה אמאי לא מפרשינן בגמרא בהך דכתובות דמ''ח ע''ב גבי הך דר''ל דאמר שם גבי מסירה לכתובתה – מסר האב לשלוחי הבעל - הרי היא ברשות הבעל וכו'. אמר רב מסירתה לכל – [ליורשה וליטמא לה ולמעשה ידיה ולכל דבר איש באשה קיימא מסירת שלוחים במקום חופה] כו'. ושמואל אמר: לירושתה, ר"ל אמר: לכתובתה. כתובתה מאי היא? דאי מתה ירית לה, היינו דשמואל? כו'. ע''ש, אמאי לא מפרש שהיא כנשואה ליטול כתובה - הגמרא מפרשת שלכתובתה פירושו שאם מתה הוא יורש את הנדוניא, מדוע הגמרא לא פירשה כפשוטו שמסירה לכתובתה הפירוש שעד עכשו היתה ארוסה ואין לה כתובה, ומעכשו שמסרה האב לשלוחי הבעל - היא נשואה ואם מת הבעל זכתה בכתובתה?. אלא ודאי אין הדבר פשוט שלארוסה אין כתובה, וקשיא מהך דדף נ''ז, וכן הקשה הפנ''י ותירץ משום שזה נשאר בספק בב''מ י''ז אם יש כתובה לארוסה או לא, משום כך לא תירץ רבינא כך את דברי ר''ל, ע''ש.

• אך י''ל מה דפליגי שם בכתובות דנ''ז [מחלוקת בתחילה אבל לבסוף כו'] - אם מקרי עסוקין באותו ענין דמהני תנאי – כלומר, לא כמו שפירשנו שתחילת חופה אפשר להתנות בע''פ לפחות מכתובתה כי היא עדין לא זכתה בכתובתה ויכול להתנות, אלא באמת היא כן זכתה בכתובתה, אלא שאעפ''כ אם זה רק תחילת חופה מקרי עסוקין באותו ענין ואף תנאי בע''פ מועיל לדעת ר' יוסי, אבל בסוף חופה שכבר בא עליה, אזי לכ''ע אינם עסוקין באותו ענין כבר – ואינו יכול להתנות] –

כנראה רבינו רוצה לתרץ, שכמו שנחלקו שם אם אפשר להתנות בתחילת חופה וכו', שמחלוקתם היא אם זה נקרא עדין עסוקין באותו ענין ויכולים להתנות, או שכבר נגמר הענין, כמו כן במסרה האב לשלוחי הבעל, עדין הם עסוקים באותו ענין ואם מת הבעל – אין לה כתובה. ואולי זו כוונת הפנ''י שם בתירוץ ב' שכתב: "ועוד י"ל דלמאן דס"ל אין כתובה לארוסה לא מהני בה מסירה לחופה כיון דלר"ל לא מהני בעלמא" כו' ע''ש.

ואולי רוצה רבינו לומר, שלארוסה יש כתובה ולכן בדף מ''ח לא אמרה הגמרא שהיא כנשואה ליטול כתובה כי גם לארוסה יש כתובה, ובדף נ''ז הגמרא שואלת האם תחילת חופה וכו' נקרא עסוקין באותו ענין ויכולה למחול או לא.

עיין גיטין די''ח ע''א – אמר שמואל: כתובה כמעשה ב"ד דמיא, מה מעשה ב"ד נכתבין ביום ונחתמין בלילה, אף כתובה נכתבת ביום ונחתמת בלילה. כתובתיה דרבי חייא בר רב איכתוב ביום ואיחתום בלילה, הוה רב התם ולא אמר להו ולא מידי. לימא, כשמואל סבירא ליה, עסוקין באותו ענין הוו; דתניא, אמר רבי אלעזר בר רבי צדוק: לא שנו אלא כשאין עסוקין באותו ענין, אבל עסוקין באותו ענין – כשר.

וב''ב דקי''ד – איתמר: קנין, עד אימתי חוזר? רבה אמר: כל זמן שיושבין; רב יוסף אמר: כל זמן שעוסקין באותו ענין. [עד אימתי יכול לחזור בו מקנינו ולבטלו דהא לא גמר ומקני מיד אלא לדעת לקיים לו תנאים שיפרש אחרי כן, או אם ירצה לחזור בו מיד שיוכל לחזור, דקים להו לרבנן דאדעתא דהכי מקני איניש שיתן לבו אחרי כן וידע אם אפשר לו בקנין זה לעשותו קנין גמור].

וב''מ דס''ז – כנראה ס''ו ע''א: הלוהו על שדהו. אמר רב הונא: בשעת מתן מעות - קנה הכל, לאחר מתן מעות - לא קנה אלא כנגד מעותיו. [בשעת מתן מעות התנה על מנת כן - קונה הכל, ואם לאחר מתן מעות התנה - אין בדבריו כלום] כו'.

ועיין גיטין דע''ו ע''א ברש''י – אמר לה בפני שנים ה"ז גיטך כו' - ולא מסרו לה בפניהם דאי מסרו לה איגרשה לה בהאי תנאי ותו לא מצי לאתנויי תנאה אחרינא אלא כך אמר בפניהם כשאמסרנו לה לא אמסרנו אלא על מנת כן.

ר''ל, שאם מסר כבר הגט ואינם עסוקין באותו ענין, נגמר כל הענין ואינו יכול להתנות ולא לשנות תנאו, וכן בענייננו – בסוף חופה, נגמר כבר הכל ואינו יכול להתנות לפחות מכתובתה כו'. ועוד יותר מפורש בר''ן -

ובר''ן ע''ש – ל''ז ע''ב: מכל מקום נראה ממנו דלאו בשנתן לה גיטה בתנאי הראשון עסקינן, ועוד נראה ממנה דאפילו בשעה שאמר תנאי שני - לא מסרו אלא לאחר מכאן, שלא כדברי רש"י ז"ל שכתב וחזר ואמר לה בפני שנים ומסרו לה, ואפשר דבכי האי גוונא תנאי דבשעת מעשה מבטל דבריו הראשונים, אף על פי שבתחלה אמר בפני שנים כשאתן גט לאשתי ע"מ כן אתננו לה כו', ולפיכך לפי דרכו של רש"י ז"ל כך יש לאומרה, שאמר בפני שנים הראשונים ע"מ כן אתן לה, ולא מסר לה, וכן בפני האחרונים - ולא מסר לה, וכשמסר לה לאחר כן מסרו לה בפני כולם סתם ועל תנאין הראשונים מסר כו'.

ועוד ביאור מדוע ארוסה או בתחילת חופה יכולה למחול, ובסוף חופה אינה יכולה למחול כתובתה, אע''פ שחיוב הכתובה הוא כבר משעה שנתארסה -

גם י''ל לפי מה דמבואר בירושלמי ספ''א דגיטין – דין דמחל שטר לחבריה ר' חנניה ור' מנא חד אמר מחל, וחרנה אמר לא מחל עד דמסר ליה שטרא. - דהמוחל שטר חוב לא הויא מחילה עד דמסר ליה שטרא, וכאן כיון דגבי זה הויא תנאי ב''ד [משנישאת הויא כתובה תנאי ב''ד שאע''פ שלא כתב לה כתובה – חייב] - והוא דבר נמשך [החיוב הוא כל רגע מחדש כנ''ל לעיל] - הויא כמו שלא מסר השטר לידו [ולכן אינה יכולה למחול].

ועיין ב''ב דל''א ע''א גבי אבל אכלו שית אין לך מחאה גדולה כו' – ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר ליה: מפלניא זבינא ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה: והא נקיטנא שטרא דזבני ליה מיניה הא ארבעי שני, א"ל: מי סברת שני חזקה תלת שני קא אמינא? שני חזקה טובא קא אמינא, אמר רבא: עבידי אינשי דקרו לשני טובא שני חזקה. וה"מ דאכלה שבע, דקדים חזקה דהאי לשטרא דהך, אבל שית - אין לך מחאה גדולה מזו.

ר''ל ג''כ כן, דכיון דהשטר מונח הוה כל שעה כמחאה חדשה.

פירוש הדברים, המערער מראה שטר שהוא קנה השדה לפני ארבע שנים, והרי מאז המחזיק יושב בשדה ואוכל פירותיה, מדוע אנו מסלקין אותו על סמך השטר? מבאר רבינו שאם אין למחזיק חזקה של שלש שנים לפני השטר, השטר עוקר את אותה חזקה (כי אין לך מחאה גדולה מזו שבעל השדה מכרה) – ובכל שעה ושעה שהשטר מונח – הויא מחאה חדשה. וכן בענייננו – חיוב הכתובה שמשעת הנשואין הוא תנאי ב''ד והחיוב מתחדש כל רגע מחדש - לא מהניא מחילה בע''פ.

ובמפענח צפונות סל''ב הביא לשון רבינו:

שהכוונה בזה דדבר הנכתב הוה כמו שעכשו אומר זה, היות והכתב נמצא, הרי זה כאילו הכתב מדבר תדיר. ע''כ משם.

ועיין תוס' שם – אבל אכלה שית שנין כו' - הקשה ר"י בר מרדכי אפי' לא אייתי סהדי אלא דאכלה שלש שנין יהא נאמן לומר לקחתיה קודם מינך, במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה - ואתי שפיר [מבאר רבינו שאין לו מיגו כי אין לו חזקה שלש שנים, כי כיון שבעל השדה מכר השדה בשטר טרם שהחזיק, הרי כל זמן שהשטר מונח הויא כמחאה חדשה כל שעה].

[ובשו''ת צפ''ד עמוד 26 כותב רבינו:

וכה''ג כתב הריצב''א ז''ל בהגהות מיימוניות פט''ו מהלכות טוען גבי הך דב''ב דל''א אין לך מחאה מ''ש התוס' דל''ט ע''ב דצריך למחות בסוף כל ג', וכתב דהוה בכל שעה מחאה חדשה – [ז''ל הגהות מיימוניות שם: וריצב"א פירש דלא פליגי דשאני הכא דכיון שהשטר בידו חשיב מחאה בכל שעה], וכן ג''כ זה הטעם דירושלמי פ''א דגיטין דאם מחל שטר לא מהני עד שימסור השטר – דכל שעה ושעה הוה שיעבוד חדש וכו', עכ''ל רבינו שם].

ועיין תוס' שם דקס''ח ע''ב – [אולי כוונתו לתוס': ופלוני ופלוני עדיו - החתומים בשטר כך פירש רשב"ם ונראה לר"י שמזכיר נמי העדים שהעידו שראו אותו השטר, שאם ירצה הלוה היום או למחר לפסלן שיוכל לפסלן, ותימה אם צריך לכתבן שאין הגמרא מזכירן וצריך עיון בתיקון שטרות. עכ''ל. ומכאן שהעדים החתומים על השטר הוו כאילו מעידין עכשו בכל שעה כו', וכמ''ש רבינו בצפ''ד שם: "דכל דבר הנכתב, זה לא דבר הנפסק, רק כל זמן שיש הכתב, הוה כמו שעכשו אומר זה". ואולי כוונתו לתוס' שאחריו ע''ש].

ועיין תוס' בכורות דמ''ט ע''ב גבי דאקני בפה''ב [בפדיון הבן] ע''ש – ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חל עלייהו שיעבוד לענין פדיון, ואע"ג דלא כתב דאיקני, דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיוב פדיון, וכיון דחשבינן ליה כמלוה בשטר הוי כאילו נכתב לאחר שקנה הקרקעות.

אך מלשון רבינו לעיל בפ''י מוכח דס''ל דפסק כאם תמצי לומר דרבין, [כתובות נ''ו: בעי רבין: נכנסה לחופה ולא נבעלה, מהו? חיבת חופה קונה כו'] - דחופה לבד הויא נשואה גמורה - [ה''ב: ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה].

ולמ''ד [שם: חיבת ביאה קונה], דאין לה כתובה בלא ביאה, א''כ אם נימא כמ''ד בכתובות דמ''ו דגם בלא ביאה יש דין של מוציא שם רע, א''כ לפי זה לפי מה דס''ל דאנוסה אין לה כתובה לפי שאין יכול לגרשה, גם במוציא שם רע לא תהא לה כתובה, כיון דעיקר הכתובה הוא ע''י ביאה ועדיין לא נתחייב לה.

כלומר, לאנוסה לא תקנו חכמים כתובה כיון דאינו יכול לגרשה, מוציא שם רע ג''כ אינו יכול לגרש אשתו, אבל יש לה כתובה כיון שכבר כתבה ונתחייב לה (אם ימות תגבה כתובתה), שואל רבינו מה הדין אם הכניסה לחופה ולא בא עליה והוציא עליה שם רע, הרי עדיין לא נתחייב בכתובה ועכשו כבר אינו יכול לגרשה.

ועיין תוספתא כתובות פ''א הוא לוקה וכתובתה קיימת ונותן לה מאה סלע ע''ש – הלכה ה'

המוציא שם רע ונמצאו עדיו זוממין הוא לוקה ונותן ארבע מאות זוז והזוממין מקדימין לבית הסקילה ואם היתה יתומה הוא לוקה וכתובתה קיימת ונותן ארבע מאות זוז.

ועיין בסנהדרין דף ח' – תבעו ממון תחילה - דלא בא לידון בעדים אלא על פיו, ולהפסידה כתובתה, מודינן דבשלשה.

וא''כ קשה על מ''ד דאין כתובה בלא ביאה, מדוע המוציא שם רע חייב בכתובתה אף שלא בא עליה?

אך לפי מש''כ בשם הירושלמי [דלעיל: "והנה בירושלמי כתובות פ''י ה''א – קידש רחל וכנס לאה וחזר וכנס רחל על דעתין דרבני' רחל קודמת ועל דעתיה דרבי אלעזר בן עזריה לא קודמת אומר אף רבי לעזר מודי מאחר שחזר וכנס רחל רחל קודמת כו'. - מבואר שם דאם קידש אחת קודם, ואחרת נישאת קודם, ואח''כ נישאת אותה שקידש ראשונה - היא קודמת. ואף דהא ס''ל דלא נשתעבדו נכסים רק משעת נשואין, זה רק דין השיעבוד, אבל לגבות ממנו גובה משעת אירוסין"] - דלמפרע נתחייב בכתובה אף דלא נשתעבדו הנכסים - אתי שפיר זה.

כלומר, החיוב הוא למפרע משעת אירוסין, ולכן גם המוציא שם רע חייב בכתובתה, אף שעדין לא בא עליה, ולא נשתעבדו נכסיו.

ועיין בהך דעירובין דע''א ע''א גבי ביטל – בית שמאי היא, דאמרי: אין ביטול רשות בשבת. דתנן: מאימתי נותנין רשות? בית שמאי אומרים: מבעוד יום, ובית הלל אומרים: משתחשך. אמר עולא: מאי טעמא דבית הלל - נעשה כאומר כלך אצל יפות [כלך אצל יפות - גבי תורם את של חבירו שלא מדעת תניא (בבא מציעא כב, א): בא בעל הבית ומצאו שהוא תורם, ואמר לו כלך אצל יפות, אם יש לו יפות מהן - תרומתו תרומה, דגלי אדעתיה דניחא ליה, ואמרינן כמאן דשוויה שליח מעיקרא דמי, הכי נמי: כיון דבטיל השתא - גלי דעתיה דמעיקרא בשריותא ניחא ליה, אלא ששכח ולא עירב, ולא הוה ליה אקנויי רשותא בשבת].

החיוב בכח מתחיל משעת אירוסין אע''פ שלפועל לא משתעבד אלא רק משעת נשואין, כמו בדין דביטול רשות, שאע''פ שלפועל ביטל רשותו בשבת , מ''מ הביטול מועיל למפרע.

הלכה כ''א:

בהלכה הבאה פוסק הרמב''ם שאלמנה שהיה שטר כתובה בידה – גובה כתובתה לעולם, אפילו אחר מאה שנה בין שהיתה בבית בעלה, בין שהיתה בבית אביה.

גובה כתובתה לעולם, היינו כתובה וגם תוספת כתובה. ואם אין שטר כתובה בידה (במקום שכותבין כתובה) – אין לה כלום לא עיקר ולא תוספת. ובמקום שאין כותבין כתובה כל זמן שהיא בבית אביה גובה לעולם עיקר ותוספת.

וכן גירסת הרי''ף בכתובות ס''ב ע''א מדפי הרי''ף:

[אבל] שטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם [והלכה כדברי חכמים] כי אתא רב דימי אמר ר"ש בן פזי א"ר יהושע בן לוי משום בר קפרא לא שנו אלא מנה מאתים אבל תוספת אין לה ורבי אבהו א"ר ינאי אפילו תוספת יש לה, דא"ר אייבו א"ר ינאי תנאי כתובה ככתובה דמו וכן הלכתא.

וכתב עליו הר''ן: ואין גירסא זו מחוורת כו', לפיכך נראה העיקר כגירסת רש"י ז"ל שגורס לא שאנו אלא מנה מאתים אבל תוספת יש לה, ורבי אבהו אמר רבי יוחנן אפי' תוספת אין לה, והכי איתא בהדיא בירושלמי כו'.

מחלוקתם תלויה בשינוי הגירסאות בכתובות פ''ה ופי''ב. רש''י גורס: ורבי אבהו א"ר יוחנן: אפילו תוספת אין לה, דאמר רבי אייבו אמר רבי ינאי: תנאי כתובה ככתובה דמי.

והרי''ף גורס: ורבי אבהו א"ר ינאי אפילו תוספת יש לה דא"ר אייבו א"ר ינאי תנאי כתובה ככתובה דמו וכן הלכתא.

הלכה כ''א:

אלמנה שהיה שטר כתובה יוצא מתחת ידה נשבעת וגובה כתובתה לעולם אפילו אחר מאה שנה, בין שהיתה בבית בעלה בין שהיתה בבית אביה.

אלמנה כו', והנה גם תוספת גובה בששטר כתובה יוצאה מתחת ידה אף לשיטת הרי''ף ז''ל ע''ש – וכל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה לעולם בין כתובה ותוספת: הגה"ה לדברי רבי מאיר, אבל לדברי חכמים אינה גובה אלא עד כ"ה שנים וכן פסקינן פרק הנושא דהלכה כדברי חכמים ע"כ.

לפי גירסתו ופסקינן כרבי ינאי, וכן ר''ל הרי''ף ז''ל בריש פ''ה דכתובות וכל זמן שהיא בבית אביה כו' - דאמר רבי איבו אמר רבי ינאי תנאי כתובה ככתובה נפקא מינה למוכרת ולמוחלת ולמורדת ולפוגמת ולתובעת ולעוברת על דת לשבח ולשבועה ולשביעית ולכותב כל נכסיו לבניו ולגבות מן הקרקע ומן הזיבורית וכל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה לעולם ולכתובת בנין דכרין.

ע''ש בהגה''ה – בהגהות הב''ח: תיבות: "גובה כתובתה לעולם" – מוקף ונ''ב, בגירסתנו בגמרא אין זה, אבל מדברי הר''ן והרא''ש יראה שכך היו גורסים בגמרא. ובהגה''ה בתוך דברי הרי''ף (כ''ב ע''א): גובה כתובתה לעולם בין כתובה ותוספת, הגה''ה לדברי רבי מאיר, אבל לדברי חכמים אינה גובה אלא עד כ''ה שנים וכן פסקינן פרק הנושא דהלכה כחכמים, ע''כ.

ובר''ן ז''ל – כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה לעולם. בין הכתובה בין התוספת כך כתב הרי"ף ז"ל, ואינו מדוקדק להלכתא דפלוגתא היא דר"מ ורבנן לקמן בפרק הנושא (דף קד א), ור"מ הוא דקאמר הכי דבבית אביה גובה כתובתה לעולם ובבית בעלה אינה גובה כתובתה [אלא] עד כ"ה שנה לפי שיש בכ"ה שנה שתעשה טובה לשכיניה מנכסי היתומים כנגד כתובתה, וחכמים פליגי עליה ואמרי דכל זמן שהיא בבית בעלה גובה כתובתה לעולם לפי שאין שתיקתה מחילה אלא מחמת שהיא בושה מהם אינה תובעת וכל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד כ"ה שנה בלבד דהואיל דשתקה ולא תבעה כל השנים הללו מחלתה. ואיפסיקא הלכתא התם כחכמים ודאמרינן הכא כל זמן שהיא בבית אביה רישא דמתני' נקטינן כלומר למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ואליבא דהלכתא כי אמרינן דלדין זה תנאי כתובה ככתובה היינו לומר כי היכי דהפסידה כתובתה אחר כ"ה שנה כל זמן שהיא בבית אביה כך הפסידה תוספת ולא אמרינן דלהוי תוספת כחוב דעלמא שהוא נגבה לעולם כדאיתא התם בפרק הנושא [דף קד ב], רבי אבהו אמר אפילו תוספת אין לה, דאמר רבי איבו אמר רבי ינאי תנאי כתובה ככתובה דמי זו היא גירסת רש"י ז"ל וכן עיקר והכי איתא בירושלמי אע"פ שהרי"ף ז"ל אינו גורס כן ושם אאריך בס"ד.

מה שדחקו בזה.

רק דהרי''ף ז''ל ר''ל אם יש כתובתה בידה אז גובה אף תוספת וכרבי ינאי לפי גירסתו – בדף ס''ב ע''א: ורבי אבהו א"ר ינאי אפילו תוספת יש לה דא"ר אייבו א"ר ינאי תנאי כתובה ככתובה דמו וכן הלכתא.

כלומר, לפי הרי''ף והרמב''ם, אם שטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כל כתובתה גם התוספת לעולם אפילו בבית אביה, ואם אין שטר כתובה בידה [בזה נחלקו ר' מאיר וחכמים והלכה כחכמים] אז גובה כתובתה עד כ''ה שנים אם היא בבית אביה.

וכ''כ הרמב''ם בפירוש המשניות כתובות פי''ב ד': אין שום מחלוקת שאם היה שטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם היכן שתהיה, לא נחלקו אלא כשלא היה שם שטר כתובה והיא תובעת מנה מאתים, חכמים אומרים שאם היתה בבית בעלה גובה לעולם, כי שתיקתה מלתבוע היא מפני שהיא מתביישת מהם מחמת שהיא אצלם. אבל בבית אביה הרי שתיקתה זמן ממושך כזה אינו אלא מפני שמחלה, וכבר ביארנו שאין יורשיה יורשין כתובתה בשום פנים אלא אם כן נשבעה קודם שתמות. והלכה כחכמים.

פרק ט''ז הלכה כ''ו:

האשה שאמרה כו' עיין בהשגות ועיין לעיל פ''ד הי''ג

ולקמן בפי''ב מהלכות גירושין ה''ד.

ושם לא השיג הראב''ד ז''ל.

האשה שאמרה לבעלה גרשתני – נאמנת, ולדעת הרמב''ם מותרת להנשא לאחר לכתחילה, וכ''כ הרמב''ן והרשב''א והריטב''א ועוד, בכתובות כ''ב: "מדקאמר רב המנונא שאינה מעיזה פניה בפניו ומתירין אותה לכתחילה על סמך זה" כו'. והראב''ד חולק ואוסר להנשא לכתחילה, רק שמא אם תנשא – לא תצא.

והר"ן ז"ל הקשה על הראב"ד בזה מארבעה מקומות בש"ס דפריך הגמ' וניהמנה לדידה מדר' המנונא, דנראין הדברים דמימרא דר' המנונא אף להשיאה לכתחילה נאמרה. ועיין בלח"מ שדחק לישבו. (ועי' יד המלך שם).

רבינו מעיר שבהלכות גרושין הראב''ד לא משיג על הרמב''ם.

ובשו''ת צפ''ד סי' ל''ג בתחילתו כותב רבינו: עיקר הגדר י''ל, דנאמנות הוה כמו פעולת העצם, כלומר, האמירה הזו שאומרת גרשתני היא המתירה אותה לעלמא כמו "פעולת עצם", דהיינו לא בירור גרידא אלא היא עצם המתיר ולכן צריך עדים שהם עדי עצם כמו עדי גרושין ולא עדי בירור -

וכמו בגט צריך עדים על מציאות הדבר, לא על נאמנות, כן באמרה נתגרשתי – צריך עדים על זה.

ועיין בדברי הרמב''ם ז''ל בהלכות גרושין פ''א הי''ג אפשר היום כו' - ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר: "על פי שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר", ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת בית דין ולמחר תהיה מותרת בלא עדים, לפיכך אם נתן לה גט בינו לבינה ואפילו בעד אחד אינו גט כלל. וזה ר''ל הירושלמי פ''ג דקדושין אין עד אחד באשת איש כלום.

וזה ר''ל דבר שבערוה לעשות פעולה או הפקעה – פעולה - קדושין או גרושין, או הפקעה -שאומרת לבעלה גרשתני. ושם מבאר הטעם שע''א נאמן לומר מת בעלה, ומדוע לא נאמר אין דבר שבערוה פחות משנים, שכדי להתיר אותה לעלמא נצריך שני עדים כמו בגט ובאומרת גרשתני?.

מבאר רבינו:

אבל מיתה דאין צריך לשום דבר לא צריך להתיר אותה, רק אלא היא מותרת מחמת העדר האישות וביטול – לא נקרא כלל דבר שבערוה, דאטו אנן מתירין אשת איש? אנן אמרינן דאין לה בעל כלל כו', עכ''ל לעניננו.

לפי זה שההפקעה מבעלה כשאומרת לו גרשתני, היא "פעולת עצם", דהיינו אמירה זו היא הנאמנות ו"המתיר" שלה, ולכך צריך שני עדים, פשוט הדבר שאיננה יכולה לחזור בה אפילו ע''י אמתלא.

ולאפוקי ממ''ש היד המלך לקמן פי''ב ה''ד, שאם אמרה גרשתני ונישאת לאחר וגירשה או מת – מותרת לחזור לראשון כו'.

"וכן היה סובר הרמ"א ז"ל בתשובותיו סימן ב' בראשית התשובה, אלא שאח"כ סתר סברא זו, משום דקשיא ליה מעובדא שהביאו בגמרא [קידושין פ, א] באשה שבאה לירושלים ובנה כרוך אחריה והגדיל ובא עליה ובאו לב"ד וסקלוה, וקאמר שם דלא מפני שבנה ודאי הוא אלא משום שכרוך אחריה, ואף דהתם מסתמא מיירי דהיא חוזרת ואומרת דוודאי לאו בנה הוא ונותנת כמה אמתלאות ובכל זאת היא נהרגת עליו", כו' ע''ש.

וזה מש''כ רבינו, כדעת הרמ''א, שהנאמנות שלה היא פעולת עצם, כמו שאר חזקות, וכמו הוחזקה אשת איש ע''י שדרו ביחד כו', נשואין אזרחיים כו', שהיחוד עצמו הוו נשואין, ולא מהני שום אמתלא.

פט''ז הכ''ו:

האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת, שאינה מעיזה פניה בפני בעלה, לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה ואין עמה גט, ואמרה לבעלה גירשתני ואבד גיטי תן לי כתובתי, והוא אומר לא גירשתיך - חייב ליתן לה עיקר כתובה, אבל אינו נותן התוספת עד שתביא ראיה שגירש או שיצא גט עם הכתובה מתחת ידה.

האשה שאמרה כו' עיין בהשגות – השגת הראב"ד: לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה ואין עמה גט ואמרה לבעלה גרשתני ואבד גיטי תן לי כתובתי והוא אומר לא גרשתי - חייב ליתן לה עיקר כתובה. א"א דברים הללו במות טלואות הם ואין להם טעם, אם אינה מעיזה פניה וכאילו גט יוצא מתחת ידה היא, מה בין עיקר לתוספת והרי כתובתה יוצאת מתחת ידה שהכל כתוב בה, ועוד משנתינו לא חילקה והוא מחלק, וכבר כתבתי כל הצורך לאחד מן החברים לבטל כל אלו הדברים, ואני אומר שלא אמרו נאמנת, לא שתנשא לכתחלה ולא לגבות כתובתה, אלא שתופסין בה קידושין, או שמא שאם נשאת לא תצא, וא"ת תינשא לכתחלה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה.

ועיין לעיל פ''ד הי''ג – אשת איש שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה הרי זו מקודשת לשני, שהאשה שאמרה לבעלה בפניו גירשתני נאמנת, חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, אבל אם קידשה אחר שלא בפני בעלה אין קידושין תופסין בה עד שתביא ראיה שנתגרשה קודם שתקבל הקידושין, כל שלא בפניו מעיזה.

השגת הראב"ד: אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר בפני בעלה הרי זו מקודשת לשני. א"א אני אומר שאינה נאמנת אלא שתופסין בה קידושין אבל לא להנשא ולא ליטול כתובה.

ולקמן בפי''ב מהלכות גירושין ה''ד – באה היא ובעלה היא אומרת גירשתני ואבד גיטי והוא אומר לא גירשתיך, אע"פ שהוחזקה אשתו הרי זו נאמנת, חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה.

ושם לא השיג הראב''ד ז''ל.

אינני יודע מה רוצה רבינו בהערה זו, ומצאתי בתשובה [נדפסה בספר כבוד חכמים לזכות האדמו''ר מליובאוויטש י''א ניסן תשמ''ב] שבה נראה מדברי רבינו, שהראב''ד סובר בדעת הרמב''ם שם שרק לחומרא נאמנת דהיינו לאוסרה על בעלה כהן, ולא להתירה לעלמא וז''ל רבינו שם:

ועיין שם בגמרא גבי אומרת לבעלה גרשתני ופירש שם רש''י ז''ל דר''ל רק אם אסורה לכהן אם הבעל כהן - גרשתני - מי מהימנא ואם אשת כהן אסור לו להחזירה. וס''ל כשיטת הראב''ד בהלכות אישות פ''ד ופט''ז ובהלכות גרושין פי''ב דרק לחומרא נאמנת, ומוכח בגמרא שם לזה דאם לא שייך לומר אין אשה מעיזה כמו בהך דגיטין ס''ד - ע''ב: דאמר רב המנונא: האשה שאמרה לבעלה גירשתני - נאמנת, חזקה אין האשה מעיזה פניה בפני בעלה, ה"מ היכא דליכא דקא מסייע לה, אבל היכא דמסייע לה - מעיזה ומעיזה.

ופ''ט - כי אתמר דרב המנונא - בפניו, שלא בפניו מעיזה ומעיזה.

וכתובות דף כ''ב – היכא דאיכא עדים דקא מסייעי לה מעיזה ומעיזה - לכהן לא נאסרה שהרי לפי פירוש רש''י בעיית הגמרא היא האם היא נאמנת לאסור עצמה על בעלה כהן או לא, והא דנאמנת לפי מסקנת הגמרא הוא משום דאין אשה מעיזה פניה כו', לכן אם לא שייך לומר אין אשה מעיזה אינה נאמנת כלל ומותרת לבעלה ולכהן. ע''כ משם.

פרק ט''ז הלכה ל''א:

האשה כו' ומתנאי הכתובה כו', והנה בירושלמי מיבעי לן אם התנאי כתובה דבנן נוקבין אם זה ג''כ בכלל מדרש כתובה אם לא ועיין בכתובות דנ''ד ע''ב גבי תנאי כתובה ככתובה –

ועיין שם דק''ו ע''א דאמר שם אבל לא בניו ובנותיו, דמשמע דגם הבנות לא. וצ''ל דשם מיירי בבנות יורשות ובלא תנאי כתובה. והנה לפי מה דמבואר בגמרא דיבמות דקי''ז - דאם נתיבמה היבם נכנס לנחלה על פיה, ולפי מה דס''ל לר''י ביבמות דף מ' דאם יש אב האב קודם כאן מאי ? כיון דאין האב יכול לירש הנכסים על פי האשה, הוה כמי שאין כאן אב - והיבם קודם, או לא?.

ועיין בירושלמי ביבמות בפי''ג גבי הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי דמבעי ליה שם אם יורש בנכסי אחיו ר''ל כיון דעל פי דין עדיין לא נגמר היבום, אם יורש או לא. והכא נמי לר''י דס''ל דאב קודם י''ל דזה הוה בגדר יורש, ובגדר יורש אין יורד על פיה.

ועיין בהך דזבחים דף צ' ע''ב גבי הך בעיא דחטאת העוף ועולת בהמה ומעשר איזה מהם קודם ע''ש ובירושלמי פ''ג דהוריות ה''ז ע''ש ועיין בירושלמי פ''ד דיבמות ה''ז גבי היו שתי יבמות ועשה מאמר בזו ובעל לזו ע''ש ועיין מה שכתבתי בזה לקמן פי''ח ה''ו אם כל היכא דאינו יכול ליטול אם הוה כמי שאינו כאן.

ועיין בהך מחלוקת דאביי ורבא ב''ב די''ב ע''ב אם מה דיורש את אחיו היבם ונוטל שני חלקים בנכסי האב אם זה מיקרי חלק אחד או שני חלקים ועיין בהך דכתובות דפ''א ע''ב –ודפ''ב ע''א גבי יבם ואח''כ חילק דלא מהני ואמאי לא נימא שיהיה כמו בכור שנטל כפשוט דקי''ל ב''ב דקכ''ו שויתר

ובאמת בירושלמי פ''א דקדושין ה''ד אמרינן כן מחמת זה הטעם ע''ש אך באמת כך, דהנה בירושלמי כתובות פ''ד הי''ג מקשה דלמה ויתר הרי לא נטל כלום מחלק בכורתו ע''ש

אך באמת לפי מה דקי''ל בב''ב דיהבינן ליה אחד מצרא גבי בכור, כל חלקו הוה כמו חלק בכורה ועיין בראשונים דיש מחלוקת בזה גבי הך דלא יוכל לבכר אם גם חלק הפשיטות שלו או רק חלק הבכורה ע''ש ובזה אתי שפיר מ''ש התוס' על הרשב''ם ב''ב דקכ''ו ע''ב לא עשה ולא כלום דס''ל לרשב''ם ז''ל אף בחלק פשיטותו והקשה התוס' עליו דאמאי ובזה אתי שפיר דאף חלק פשיטותו שלו הויא כבכורה ע''ש, וא''כ נמצא דבכור שנטל חלק כפשוט נטל מחלק בכורה משא''כ גבי יבם דזה הוה לדידן כמו שני חלקים, ולכך לא מיקרי גביה שנטל מקצת מן הירושה ולכך לא ויתר ואתי שפיר ובזה יש לישב מה שהקשה התוס' ב''ב דק''ח ד''ה ואחין ושם בע''ב ד''ה יכול, דנימא מטעם נחלה ממשמשת והולכת ע''ש –די''ל דאם מת בלא בנים ונשאר לו אח ליבם שוב פקע גדר ירושה לפי מה דקי''ל דבזה אח קודם לאביו, וא''כ י''ל דנ''מ אם אח''כ מת האח בניו קודמין לאב, דכאן נפקע גדר נחלה ממשמשת, אף דכל זמן דלא ייבם לא זכה עדיין בנכסיו, מ''מ מן האב – פקע, דיכול ליבם.

ועיין בהך דיבמות דף מ' ע''א, מה דמקשה שם לר''י היכא דאיכא אב - לא תקיים מצות יבום ועיין בירושלמי סוטה פ''ו דפליגי ר''ע עם ר''ט גבי ע''א אם מפסדת כתובה ע''ש –

ועיין בזה דפליגי רבינו עם הרא''ש ז''ל בהלכות נחלות פ''ז, היכא שטבע במים שאין להם סוף וכדומה שהיורשים נוחלים אם היא נוטלת כתובתה ועיין מש''כ התוס' כתובות דנ''ג ע''א דב''ה ס''ל דלגרוע כחה לא אמרינן מדרש כתובה ע''ש בזה

מתנאי הכתובה שהבנות ניזונות מנכסי אביהן שמת, עד שיתארסו או יבגרו. תנאי כתובה ככתובה, וכמ''ש רש''י ב''מ י''ד ע''ב: למזון האשה והבנות - תנאי כתובה שמקבל עליו: את תהא יתבא בביתי ומיתזנא מנכסי, וכן הבנות: בנן נוקבן דיהוו ליכי מינאי אינון יהון יתבן בביתי ומיתזנן מנכסי עד דתלקחן לגוברין, אין מוציאין לאחד מכל אלו מנכסים משועבדים.

מצד הדין הכתובה אינה נגבית אלא מן הקרקע ומן הזבורית ולא ממטלטלין. מה הדין במזונות הבנות האם אפשר לגבות אף מהמטלטלין?

רש''י פירש שתנאי כתובה כולל גם את כל החיובים האחרים שהבעל חייב לאשתו, מזונות כתובת בנין דכרין ומזונות הבנות כו', שכולם בכלל כתובה. והקשו עליו הרא''ש והר''ן שא''כ המוכרת או מוחלת כתובתה הפסידה גם את שאר החיובים, ובגמרא לעיל מבואר שהמוכרת כתובתה לא הפסידה את שאר החיובים. הר''ן מיישב שאין כוונת רש''י שלחיובים אלו יש דין של כתובה ממש, אלא הם ככתובה רק בנוגע לגביה שלהם שאין גובין אותם מהמטלטלין, אלא רק מן הקרקע ורק מזבורית כמו הכתובה.

רבינו מביא מחלוקת בירושלמי רב הונא ושמואל (ולמסקנא שם רב הונא חזר והורה כשמואל שאין הבנות ניזונות ממטלטלין).

אשה שהעיד לה עד אחד שמת בעלה, מותרת להנשא, ואף תקבל כתובתה, ואם לא נישאת – ניזונת מנכסיו כמו כל אלמנה. הבנים לא יורשים על פי עד אחד, ואם יש רק בנות שאז הן היורשות – אינן יורשות ואף לא ניזונות מנכסיו. אך אם השאיר בנים ובנות, הבנים לא יורשים אבל הבנות ניזונות משום תנאי כתובה, כיון שלאם יש כתובה, יש אף תנאי כתובה.

יבמה שאמרה מת בעלי נאמנת ומתייבמת אך אין היורשים יורשים על פיה, ואם נתייבמה – היבם יורש.

שואל רבינו מה הדין אם אביו של היבם חי, שלדעת ר' יהודה הוא קודם ליבם בירושה, מי יירש?

במקרה זה רק היבם יורש (לא מדין יורש אלא משום שהתורה אמרה יקום על שם אחיו – והרי קם), א''כ כשיבא היבם לירש, יאמר אביו אני קודם...

מבאר רבינו שכל שאינו יכול ליטול – הוה כמי שאינו כאן, וע''כ היבם יורש, כאילו שאין אב.

ולפי זה, אם מת בלא בנים ויש לו אח שראוי ליבם, גדר הירושה פקע לגמרי מהאב (כאילו אינו), ולכן אף אם מת היבם ולא ייבם, שעדיין לא זכה בנכסיו – הירושה תעבור לבניו ולא לאב, כי ממנו היא נפקעה לגמרי.

ובגליון כת''י לרבינו על נדרים צ''א על מש''כ הר''ן:

ועוד שהרי מספר כתובה נלמוד שכך כותב לה לכתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי כדתנן בהאשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים כך כתב הרמב''ן ז''ל בהלכותיו, מיהו איכא למימר דלית לן מדרש כתובה אלא בעיקר כתובה, אבל בתוספת לא כו', וע''ז כתב רבינו:

כן כתב הרמב''ם ז''ל בפט''ז מהלכות אישות, עי' מה שכתבתי שם בזה.

וכאן מבאר רבינו את מחלוקת הרמב''ם והראב''ד אם אשה שהעידו לה שני עדים שמת בעלה במים שאין להם סוף, שהדין הוא שהיורשים נוחלין אבל האשה אסורה להנשא, מה דין הכתובה? הרמב''ם ס''ל שמקבלת כתובתה, כי בדיני ממונות סמכינן על העדים והראב''ד חולק ואומר שכיון שאסורה להנשא אין לה כתובה, כי בכתובה כתב לכשתנשאי לאחר, וזו שאסורה להנשא אין אני קורא בה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי.

מבאר רבינו שדעת הרמב''ם כמו התוס' שלא דורשין מדרש כתובה לגרוע מכח האשה אלא רק ליפות את כחה, [שהאשה שאמרה מת בעלי כיון שנאמנת ומותרת להנשא – נוטלת כתובה כי אנו דורשין מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תיטלי כתובתך], אבל לא דרשינן לגרוע כוחה שאם לא תינשא לא תגבה הכתובה, ולכן אף שאסורה להנשא לכתחילה מדרבנן – תיטול כתובתה.

פט''ז הל''א:

האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא כמו שיתבאר בהלכות גירושין, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר אחר מותו - תטול מה שכתב לה בכתובתה, לפיכך אם באה לבית דין ואמרה מת בעלי התירוני להנשא ולא הזכירה שם כתובה בעולם, מתירין אותה להנשא ומשביעין אותה ונותנין לה כתובתה.

האשה כו' ומתנאי הכתובה כו', והנה בירושלמי מיבעי לן אם התנאי כתובה דבנן נוקבין אם זה ג''כ בכלל מדרש כתובה אם לא – פ''ד ה''ח: רב הונא עבד כתובה מדרש, דרש רב הונא: "הבנים יירשו והבנות יזונו", מה הבנים יורשין את המטלטלין, אף הבנות ניזונות מן המטלטלין. שמואל אמר אין הבנות ניזונות מן המטלטלין, מתניתא מסייעא לשמואל בנן נוקבן דיהון ליכי מינאי יהון יתבן בביתי ומיתזנן מניכסיי עד דתינסבן לגוברין, ותני עלה מן מקרקעי ולא מן מטלטלי.

ועיין בכתובות דנ''ד ע''ב גבי תנאי כתובה ככתובה – [אם רצה להוסיף כו']. רצה לכתוב לה לא קתני אלא רצה להוסיף, מסייע ליה לר' איבו אמר רבי ינאי, דאמר ר' איבו אמר רבי ינאי: תנאי כתובה ככתובה דמי. [תוספת שהוא מתנה להוסיף לה וכן מזונות וכל הנך דתנן בפרקין דלעיל], נפקא מינה? למוכרת, ולמוחלת, למורדת, ולפוגמת, כו', [למוכרת ולמוחלת - מוכרת כתובתה או מוחלת כתובתה מחלה ומכרה את הכל לפי שהכל קרוי כתובה, ולא אמרינן לא מיקרי כתובה אלא מנה מאתים, עכ''ל רש''י, וכ''כ הרמב''ן שגם הנדוניא וכתובת בנין דכרין כו' הכל בכלל כתובה ותנאי כתובה שאם מחלה או מכרה – הכל בכלל, וז''ל: והא דאמרי' תנאי כתובה ככתובה דמי י"א דדוקא תוספת ותנאין דכתובה אבל נדוניא אינה בכלל, ולא מסתבר לי שהרי נדוניא כתובה שמה בכל מקום כו', ולכתובת בנין דכרין נמי כל עיקרא משום נדוניא תקנו כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו ע''כ.

ושאר ראשונים פירשו שתנאי כתובה כאן הכוונה רק לתוספת כתובה ולא לכל הנך (מזונות ובנין דכרין כו'). וז''ל תוס' הרא''ש שם: תנאי כתובה ככתובה דמי. פרש"י תוספת שהוא נותן לה וכן מזונות וכל הנך דתנן בפירקין דלעיל, ולא היה לו להזכיר הנך דתנן בפרקין דלעיל דאמרינן נפקא מינה למוכרת ולמוחלת ולעיל אמרינן מכרה כתובתה יש לה כתובת בנין דכרין, הילכך אין להזכיר בכאן אלא תוספת כתובה, ונדוניא נמי דמיקרי כתובה כדאמרינן לעיל קבורתה תחת כתובתה אין דינה ככתובה לכל מילי דאמרינן לקמן אם היא זינתה נכסיה מי זינו, ועוברת על דת יש לה נדוניא עכ''ל.

ועיין שם דק''ו ע''א – ק''ז: ת"ש מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות, ב"ד יורדים לנכסיו וזנין ומפרנסין לאשתו, אבל לא בניו ובנותיו כו', אלא אמר רב פפא: כששמעה בו שמת בעד אחד, היא דאי בעית אינסובי בעד אחד מצי מינסבא - מזוני נמי יהבינן לה, בניו ובנותיו דאי בעו למיחת לנכסיו בעד אחד - לא מצו נחתי - מזוני נמי לא יהבינן להו - דאמר שם אבל לא בניו ובנותיו, דמשמע דגם הבנות לא - [ניזונות, כמו שהבנים לא יורשים, משמע שאנו כן דורשין מדרש כתובה ואומרים שאם אין הבנים יורשים אין הבנות ניזונות, כי אשתו שיכולה להנשא ע''פ ע''א ולקבל כתובתה, כל זמן שלא נישאת – אוכלת מנכסי בעלה מתנאי כתובה, אבל לא הבנות].

וצ''ל דשם מיירי בבנות יורשות [שאין לו בנים, והבנות תובעות מזונות משום ירושה, וכיון שאינן היורשים יורשים ע''פ עד אחד – אינן ניזונות] - ובלא תנאי כתובה - [שאם היו בנים שאז הבנים צריכים לירש הכל כי אין הבנות יורשות כלל, ולא היינו מניחין אותם לירש ע''פ עד אחד, אז היו הבנות ניזונות רק משום תנאי כתובה, ואולי אז היו גם הבנות ניזונות מנכסיו כמו אשתו].

והנה לפי מה דמבואר בגמרא דיבמות דקי''ז - יבמה שאמרה מת בעלי - אמר רב חסדא: נתייבמה - יבמה נכנס לנחלה על פיה, הם דרשו מדרש כתובה, אנו לא נדרוש מדרש תורה? יקום על שם אחיו אמר רחמנא, והרי קם. דאם נתיבמה - היבם נכנס לנחלה על פיה, ולפי מה דס''ל לר''י ביבמות דף מ' דאם יש אב האב קודם – הכונס את יבמתו - זכה בנכסים של אחיו; ר' יהודה אומר: בין כך ובין כך, אם יש שם אב - נכסים של אב, -

כאן מאי ? - אם אמרה מת בעלי נאמנת ומתייבמת, מי יירש את נכסי המת, היבם או האב - כיון דאין האב יכול לירש הנכסים על פי האשה, [לא מורידין לירושה ע''פ עד אחד] - הוה כמי שאין כאן אב - והיבם קודם, או לא?.

[וכ''כ רבינו בהשמטות ליבום קי''ב טור ד':

וזה תליא, אי זה הוה גדר ירושה או גדר כמו שהוא במקום אחיו, ונפ''מ לר''י דס''ל דאב קודם ליבם ועיין כאן דף קי''ז ע''א דדורשין מדרש תורה דאו נתייבמה – נכנס על פיה יבמה לנחלה, אם יש אב,דאב לא מצי יריש על פיה, מי הוא יורש? ע''כ משם ע''ש].

ועיין בירושלמי ביבמות ספי''ג גבי הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי דמבעי ליה שם אם יורש בנכסי אחיו – הוא אמר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי, פשיטא דהוא מעלה לה מזונות פשיטא שאינו יורשה לא צריכא דלא, מהו שיירש ניכסי אחיו? - ר''ל כיון דעל פי דין עדיין לא נגמר היבום, [כי היא מכחשת, לכן הבעיא] - אם יורש או לא. והכא נמי לר''י דס''ל דאב קודם י''ל דזה הוה בגדר יורש, ובגדר יורש - אין יורד על פיה.

[ר''ל, היבם יורד לנכסי אחיו כיון שקם לנחלה, לא מדין יורש, אלא הוא קם במקום אחיו, כי אין מורידין לירושה ע''פ עד אחד, אבל האב הוא בגדר יורש, לכן לפי ר' יהודה אם אין עדים שמת אלא רק על סמך עדותה - האב לא יירש אלא היבם].

וכ''כ רבינו במה''ת ס''ג טור ד':

ועיין ביבמות דקי''ז ע''א במה דאמר שם – נתייבמה – יבמה נכנס לנחלה על פיה, ג''כ בגדר ממילא, דהתורה אמרה יקום כו' דלר''י דס''ל ביבמות דף מ' דאב קודם בירושה להיבם, וא''כ כה''ג אם יש להיבם אב, והיא אמרה מת בעלי – תתייבם, מי נוטל הנכסים? היבם אינו יכול ליטול דהרי יש לו אב, והאב אינו נוטל דאין נכנסים לנחלה על פיה.

ועיין כתובות דף צ''ה ע''ב וזבחים דף צ' ע''ב ותוס' בכ''מ כה''ג, אבל באמת זה אינו, דלר''י כיון דחזינן דבמקום שיש אב אין היבם נוטל, הוי זה לא ממילא, רק דין לא מציאות ולא מהימני' כלל לירושה [ר''ל, במקום שיש אב ואנו דנין בדין ירושה אזי האב הוא היורש לפי ר''י, אבל זה דין בירושה ולא ממילא [שאם מת הבן, האב ממילא הכי קרוב ונוטל הנכסים, אלא זה דין בירושה], לכן במקום שאין דין ירושה כגון הכא שהיא אומרת בת בעלי, שאין היורשים יורדים לנחלה על פיה, אזי הוי האב כאילו אינו - והיבם נוטל הנכסים], וכבר כתבתי בזה. ע''כ העתקתי משם].

ועיין בהך דזבחים דף צ' ע''ב גבי הך בעיא דחטאת העוף ועולת בהמה ומעשר איזה מהם קודם ע''ש – איבעיא להו: חטאת העוף ועולת בהמה ומעשר, איזו מהן קודם? תיקדום חטאת העוף, איכא מעשר דקדים לה, ליקדים מעשר, איכא עולת בהמה דקדמה ליה, תיקדום עולת בהמה, איכא חטאת העוף דקדמה לה.

וגם כאן, מי יורש, תמיד האב קודם לאח בירושה, אבל כאן האח יורד לירושה על פיה ולא האב, וכשיבא האח לירש נאמר איכא אב דקדים ליה כו'.

ובירושלמי פ''ג דהוריות ה''ז ע''ש – היה שם פר עבודה זרה, ושעיר הבא עמו, וחטאת אחרת, פר קודם לשעיר ושעיר קודם לחטאת אחרת, וחטאת אחרת קודמת לפר, היך עבידה?.

ועיין בירושלמי פ''ד דיבמות ה''ז גבי היו שתי יבמות ועשה מאמר בזו ובעל לזו ע''ש – היו שתי יבמות עשה מאמר בזו ובעל לזו, מה נפשך אם במאמר יזכה אם בביאה יזכה, אמר רבי יוסה מאחר שאינו יכול לקיים את אחת מהן לא זכה בניכסי אחיו.

ועיין מה שכתבתי בזה לקמן פי''ח ה''ו אם כל היכא דאינו יכול ליטול אם הוה כמי שאינו כאן.

[האב קודם ליבם בירושה, אבל כאן כיון שהאב אינו יכול ליטול על פיה, הוה ליה כמי שאינו כאן כלל, והאח יורש].

ועיין בהך מחלוקת דאביי ורבא ב''ב די''ב ע''ב אם מה דיורש את אחיו היבם ונוטל שני חלקים בנכסי האב, אם זה מיקרי חלק אחד או שני חלקים – אמר רב הונא ברי' דרב יהושע: פשיטא, חלק בכור וחלק פשוט – יהבינן ליה אחד מצרא [שני חלקין שהבכור נוטל אחד משום בכורה ואחד משום פשיטות - יהבינן ליה אחד מצרא זו אצל זו, שהרי שניהן חלקו הן והרי הן כחלק אחד], יבם מאי? - [המייבם את אשת אחיו דקם תחתיו לנחלה ונוטל שני חלקים, מאי? מי מצו אמרי ליה הואיל ומכח אחרינא קאתי לא יהבי להו ניהליה אחד מצרא זו אצל זו, אי לאו מעליתא גבן בדמי] - אמר אביי: היא היא; מ"ט? בכור קרייה רחמנא. רבא אמר, אמר קרא: והיה הבכור, הוייתו כבכור ואין חלוקתו כבכור.

[ושם בהשמטות ליבום כותב רבינו:

ובאמת זה תליא בהך מחלוקת דב''ב י''ב ע''ב גבי הך דאביי ורבא אם הם כמו חלק אחד או כשני חלקים ע''ש. כלומר, דעת אביי היבם יורש את אחיו מגדר ירושה, ולכן כשבא לרשת את אביו נוטל שני חלקים כאחד, אבל לדעת רבא הוא רק עומד במקום אחיו ולכן נוטל את חלקו בנפרד ואת חלק אחיו בנפרד.

ועיין בהך דכתובות דפ''א ע''ב – ההוא גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא, בעי אחוה [הקטן ממנו] למפסלה לה בגיטא מיניה, [לזרוק לה גט ולאסרה על כל האחין], א"ל: מאי דעתיך? משום נכסי, [קשה בעיניך שאכניסנה שלא אזכה בנכסי אחי?] אנא בנכסי פליגנא לך. [כאילו אני חולץ לה, ולא אטול אלא כמוך]. אמר רב יוסף: כיון דאמור רבנן לא ליזבין [כיון דאמור רבנן - שומרת יבם אין היבם רשאי למכור] אע"ג דזבין לא הוה זביניה זביני [ומה שעשה היבם הגדול שהתנה עמו לחלוק לו וקנו מידו – ההתחייבות בטילה].

ודפ''ב ע''א גבי יבם ואח''כ חילק – כי אתא רבין אמר ר"ל: בין יבם ואח"כ חילק, בין חילק ואח"כ יבם - לא עשה ולא כלום. והלכתא: לא עשה ולא כלום - דלא מהני, ואמאי לא נימא שיהיה כמו בכור שנטל כפשוט דקי''ל ב''ב דקכ''ו שויתר – מר זוטרא מדרישבא פלג בצנא דפלפלי בהדי אחין בשוה, אתא לקמיה דרב אשי, אמר ליה: הואיל ויתרתה במקצת - ויתרתה בכל הנכסים כולן.

(א''כ גם גבי יבם, אע''פ שהוא יורש את כל נכסי אחיו, אם קנו מידו לחלק הנכסים בין אחיו אמאי לא אמרינן שויתר ומעשיו קיימין).

ובאמת בירושלמי פ''א דקדושין ה''ד אמרינן כן מחמת זה הטעם ע''ש – הוא שייבם אחד מהן ואחר כך חלקו - זכו כולן בניכסי המת, ולמה כו', דאמר רבי אבינא בשם רבי אסי בכור שחלק בפשוט חזקה וויתר.

אך באמת כך, דהנה בירושלמי כתובות פ''ד הי''ג – והא תנינן יתומה שהשיאה אמה או אחיה וכתבו לה מאה וחמשים זוז יכולה היא משתגדיל להוציא מידם, טעמא דקטנה הא גדלה וויתירה, תיפתר שנטלה מקצת [גדולה שנטלה מקצת פרנסתה אמרינן שויתרה על השאר], לא כן אמר ר' אבינא בשם רבי אסי בכור שחלק בפשוט חזקה וויתר [אע''פ שלא נטל מקצת חלק הבכורה] עוד היא שנטלה מקצת [גם שם בבכורה החלק שנטלה הוי מקצת חלק בכורה] אמר רבי יוסי בי רבי בון לא נטל זה מבכורתו כלום - מקשה דלמה ויתר, הרי לא נטל כלום מחלק בכורתו ע''ש. כלומר, אם מגיע לו מאתים ולקח מאה, מה שלקח זה רק חלקו המגיע לו כפשוט, ואין זה כלום מחלק הבכורה, היינו מהמאה השניים.

אך באמת לפי מה דקי''ל בב''ב דיהבינן ליה אחד מצרא גבי בכור, כל חלקו הוה כמו חלק בכורה [מזה שאנו נותנים לו שני חלקים צמודים במצר אחד, יוצא שכל חלקו הוא כמו חלק אחד – חלק בכורה, לכן כשלקח מאה, ויתר על השאר].

וכ''כ רבינו בהשמטות להל' יבום קי''ב טור ד': דהנה בירושלמי ספ''ד דכתובות מבואר שם דויתר לא הוה אלא רק אם קבל מקצת, ע''ש דמקשה דהרי גבי בכור לא קיבל כלום מחלק בכורתו ע''ש, אך י''ל דכיון דקי''ל דיהבינן אחד מצרא, הוה כמו חלק אחד, וא''כ כיון שנטל חלק פשוט הוה כמו שנטל מקצת כו' ע''כ משם].

ועיין בראשונים [רשב''ם ותוס' רשב''א וריטב''א ועוד] - דיש מחלוקת בזה גבי הך דלא יוכל לבכר, אם גם חלק הפשיטות שלו או רק חלק הבכורה ע''ש – דההוא בכור דאזיל זבין נכסי דידיה ודפשוט, אזול יתמי בני פשוט למיכל תמרי [מהנהו לקוחות, מחונהו]; אמרי להו קרובים: לא מיסתייא דזבנתינהו לנכסייהו, אלא מימחא נמי מחיתו להו? אתו לקמיה דרבא, אמר להו: לא עשה ולא כלום; מר סבר: לא עשה כלום בפלגא, ומר סבר: בכולהו כו'.

ובזה אתי שפיר מ''ש התוס' על הרשב''ם ב''ב דקכ''ו ע''ב לא עשה ולא כלום דס''ל לרשב''ם ז''ל אף בחלק פשיטותו – לא עשה כלום בפלגא - בחלק פשיטותו וכל שכן בחלק פשוט אחיו, אבל בחלק בכורה יפה מכר דיש לו לבכור קודם חלוקה, ומר סבר בכולהו אפי' בחלק בכורה, רשב''ם.

והקשה התוס' עליו דאמאי – ואין נראה, דחלק פשיטותו פשיטא דמכר כו', ובזה אתי שפיר [דעת הרשב''ם] - דאף חלק פשיטותו שלו הויא כבכורה ע''ש, וא''כ נמצא דבכור שנטל חלק כפשוט נטל מחלק בכורה [לכן אם למשל מגיע לו מאתים ולקח מקצת – ויתר על השאר, כי גם המקצת הזה הוא חלק בכורה], משא''כ גבי יבם דזה הוה לדידן כמו שני חלקים, ולכך לא מיקרי גביה שנטל מקצת מן הירושה, ולכך לא ויתר, ואתי שפיר. [שהיבם שייבם ואח''כ חילק – לא עשה כלום, ולא אמרינן שויתר בשאר, כי כשהוא לוקח חלק אחד – לא נטל כלום מחלקו השני והלכך לא ויתר].

ובזה [במה שאמרנו לעיל שהיכא שאינו יכול ליטול הירושה הוה כמי שאינו כאן] - יש לישב מה שהקשה התוס' ב''ב דק''ח ד''ה ואחין – וא"ת אם כן אחין מן האב נמי לא ליתני דשמעינן ליה מהאב את הבנים על ידי משמוש נחלה, שהאב יורש את בנו להנחיל לשאר בניו הקיימין שהן אחי המת.

ושם בע''ב ד''ה יכול, דנימא מטעם נחלה ממשמשת והולכת ע''ש – יכול יהא קודם לבן - ואם תאמר אם כן לא יירשו בן ובת ואח לעולם אם האב קודם לבן, שהרי האב יורשו בקבר ואם יקדום אבי המת לבנו ולבתו ולאחיו יקדום אחריו אבי אביו, דנחלה ממשמשת והולכת עד ראובן כדנפקא ליה לקמן. די''ל דאם מת בלא בנים ונשאר לו אח ליבם שוב פקע גדר ירושה [לגמרי, ואז גם לאב אין גדר יורש והוה כאילו אינו כאן כלל] - לפי מה דקי''ל דבזה אח קודם לאביו, וא''כ י''ל דנ''מ אם אח''כ מת האח [האח שרצה לייבם אשת אחיו – ומת] - בניו קודמין לאב, דכאן נפקע גדר נחלה ממשמשת, אף דכל זמן דלא ייבם לא זכה עדיין בנכסיו, מ''מ מן האב – פקע, [כיון] דיכול ליבם.

ועיין בהך דיבמות דף מ' ע''א, מה דמקשה שם לר''י היכא דאיכא אב - לא תקיים מצות יבום – ואיתימא ר' יצחק נפחא: מ"ט דר' יהודה? (שהאב יורש ולא היבם) - דכתיב: והיה הבכור אשר תלד, כבכור, מה בכור אין לו בחיי האב, אף האי נמי אין לו בחיי האב כו', אימא: היכא דליכא אב דלשקול נחלה - תתקיים מצות יבום, היכא דאיכא אב [דלא] שקיל (היבם) נחלה - לא תתקיים מצות יבום, מידי יבום בנחלה תלה רחמנא? יבומי מיבמי, ואי איכא נחלה - שקולי, ואי לא - לא שקיל.

ועיין בירושלמי סוטה פ''ו דפליגי ר''ע עם ר''ט גבי ע''א אם מפסדת כתובה ע''ש – דתני רבי טרפון אומר עד אחד נאמן לטמאותה ואין עד אחד נאמן להפסידה מכתובתה, רבי עקיבה אומר כשם שעד אחד נאמן לטמותה כן עד אחד נאמן להפסידה מכתובתה, אמר לו ר' טרפון איכן מצינו עד אחד בממון כלום? אמר לו רבי עקיבה ואיכן מצינו עד אחד באשת איש כלום? אלא כשם שעד אחד נאמן לטמותה כך עד אחד נאמן להפסידה מכתובתה, חזר רבי עקיבה להיות שונה כרבי טרפון.

ועיין בזה דפליגי רבינו עם הרא''ש [הראב''ד] ז''ל בהלכות נחלות פ''ז, היכא שטבע במים שאין להם סוף וכדומה, שהיורשים נוחלים אם היא נוטלת כתובתה – מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו, אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה הרי היורשין נוחלין על פיהם, וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו, או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנים מובהקין בגופו והכירו אותם, בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אחר כך יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין את אשתו, שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת אבל לענין ממון אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ואבד זכרו ואחר כך נשמע שמת הרי אלו נוחלין על פיהן, וכזה מעשים בכל יום בכל בתי דינין ולא שמענו מי שחלק בדבר זה. עכ''ל הרמב''ם.

והשיג עליו הראב"ד: מי שטבע במים וכו' עד הרי היורשין נוחלין על פיהם. א"א ויש מי שאומר שהיא אינה נוטלת כתובתה שאין אני קורא בה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי עכ"ל.

הראב''ד הבין שהרמב''ם סובר שלא רק שאר יורשים נוחלין אלא אף היא נוטלת כתובה אע''פ שאסורה להנשא, והוא חולק, וראה בהה''מ שכתב שאף הרמב''ם מודה בזה. אבל מדברי רבינו כאן משמע דס''ל להרמב''ם סובר שאף נוטלת כתובתה כמו שהבין הראב''ד, ואולי למדו כן מלשון הרמב''ם: "אבל לענין ממון" כו' דמשמע גם כתובה.

ועיין מש''כ התוס' כתובות דנ''ג ע''א דב''ה ס''ל דלגרוע כחה לא אמרינן מדרש כתובה ע''ש בזה – אי נמי כי לית להו לבית הלל מדרש כתובה היינו לגרע כחה אבל לייפות כחה אית להו, ולהכי חזרו בית הלל להודות לבית שמאי ביבמות דהתם הוי ליפות כחה, ולא משום קל וחומר דהתם, כדמוכח מתניתין דהתם, וההיא דהמקבל נמי לייפות כחה דעל ידי שהיה כתוב בכתובת אמן לכשתכנסי לחופה הוי לי לאינתו לא עשה בניה ממזרים, ובתר חזרה אמרה הלל הזקן ומיהו בית שמאי אית להו מדרש כתובה אפילו לגרע כחה וקיימא לן כוותייהו דהא הכא בשמעתין לגרע כחה הוא.

[והרמב''ם ס''ל כבית הלל, ולא גורעין כחה ע''י שדורשין מדרש כתובה, ולכן אף שאסורה להנשא – תיטול כתובתה דלא כראב''ד].

פרק י''ז הלכה י''ד:

אלמנה שמכרה כו', עיין בה''ה מש''כ בשם הרשב''א שהשליח אינו יכול לקנות לעצמו ע''ש

ועיין תוס' ב''ב דפ''ה ע''א ד''ה ארבע מדות ע''ש ועיין בתוס' גיטין דף ל' ע''ב ד''ה הילך מה דהקשה שם ר''י על רש''י ואף דמאן מסר ליה דליקני ועיין בהך דקדושין דכ''ז ע''א גבי הך תירוץ דמקומו מושכר למעשר ע''ש ור''ל דמקנה החצר למעשר דהיינו לשבט, דכיון שהפריש המעשר זכה בו השבט, והוא מקנה החצר לאותו השבט.

ועיין ברש''י חולין דקל''א ע''א ד''ה כמו שהורמו בחד לישנא שם ברש''י

ועיין תוס' ב''ב דע''ט ע''ב ד''ה אומר, מש''כ שם בשם רשב''א

ובר''ן נדרים דל''ד ע''ב ע''ש ועיין בירושלמי פיאה פ''ה ה''ב בהך פלוגתא דשם אם צריך לזכות את העני בכל הגדיש או רק בשבולת אחת, משום דהוה כזכה מימינו לשמאלו ואינו זכיה.

ועיין בהך דנדרים דמ''ח ע''ב גבי קנה ע''מ להקנות

ועיין מש''כ הרמב''ן ז''ל ב''ק דף ע' ע''א בשם נוסחת רב האי גאון

ועיין בהך דגיטין דכ''ד ע''א גבי והא לא חזרה שליחות אצל הבעל ע''ש ברש''י ותוס'

וה''נ כן ועיין בהך דגיטין דל''ח ע''ב בהך דר' דאמר מפני שהוא כמוכרו עצמו לו ועיין בהך דב''מ דל''א ע''ב ע''ש גבי הך דאיסר ור''ס.

אין אדם יכול להקנות חפץ שלו לחבירו, ע''י שהוא מזכה אותו לחבירו, כי צריך שיצא החפץ מרשותו, דהיינו הוא יכול לתת לאחר במתנה ע''מ שיזכה בו לחבירו. וכמו כן אינו יכול לומר על חפץ שברשותו "תקנה רשותי לחברי חפץ זה", כי החפץ לא יצא עדין מרשותו, ובלשונו הבהירה של המאירי ב''ב פ''ה: אבל המוכר עצמו כשם שאין ידו זוכה לזוכה ממנו, כך אינו זוכה לו על ידי חצירו, ואילו ע"י עצמו פשיטא שאינו זוכה שהרי לא יצא הדבר מרשותו, ואפי' ע"י בנו ובתו הקטנים או עבדו ושפחתו הכנענים אינו מזכה לו כדאיתא גבי עירוב (עירובין ע"ט ב') ובדוכתי אחריתי, וה"ה שאין חצרו זוכה בלא שכירות מקום, וראיה גמורה לדבר מההיא דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה שהוצרך לומר ומקומו מושכר לו כדתנן בתרומות (מע"ש פ"ה מ"ט) מעשה בר"ג וזקנים וכו' עד ונתקבלו שכר זה מזה כו' ע''כ.

וכן מבאר הר''ן שאם היתה לו ככר בחצר והקדישה, אם נטלה לאוכלה – לא מעל, כי היא לא יצאה מרשות הקדש, ואין מעילה אלא במוציא מרשות הקדש לרשות אחר, וכאן מה לי בחצרו מה לי בידו, הככר לא יצאה מרשותו.

ובלשון רבינו במתנות עניים דנ''ב טור ג':

והנה זה מבואר, דלהוציא דבר מרשות זה לרשות אחר – לא מהני ע''י עצמו, וכעין מה דמבואר בירושלמי פאה פ''א ה''ב דהוה כמזכה מימינו לשמאלו דלא מהני.

לפי זה שאדם לא יכול להקנות בעצמו "כמו מקנה מימינו לשמאלו", מבאר רבינו [מכתבי תורה דס''א] - ההלכה דלקמן שאלמנה שמכרה קרקע בכתובתה לעצמה – לא עשתה כלום. וכן: "אם אחד עשה שליח לקדש לו אשה, והשליח יש לו בת, אם יוכל לקבל הקדושין בעד בתו, ובאמת זה ר''ל הגמרא גיטין דכ''ד ע''א לא חזרה שליחות אצל הבעל כו' [מובא לקמן], וגם זה תליא בהך דירושלמי נזיר פ''ב, אם אמר הרי עלי לגלח נזיר והריני נזיר, אם מהני לגלח עצמו ע''ש כו'.

לפי זה שאין אדם יכול להוציא דבר מרשות זה לרשות אחר ע''י עצמו, קשה מהמעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה, אמר להם רבן גמליאל לזקנים: עישור שאני עתיד למוד נתון לו ליהושע, ומקומו מושכר לו כו', איך יכול הוא בעצמו להקנות להם את המעשר בקנין חצר, הרי זה לא יצא מרשותו?.

מבאר רבינו, שרבן גמליאל לא הוציא המעשר מרשותו והקנהו לאחר ע''י עצמו, אלא מיד בשעת ההפרשה המעשר כבר יצא מרשותו ונכנס לרשות שבט לוי - "דתיכף אחר הפרשה זכו בה הכהנים, רק הוא יכול לברר לאיזה כהן" (הלכות ע''ז ה' טור ג'), "דמיד לאחר שהפריש תרומה ומעשר קיים מצות נתינה, דזכה בו השבט, רק דהתורה נתנה לו טובת הנאה שיוכל ליתנו לכל כהן שירצה ולכך חלה עליו חובת נתינה" - כל המפריש תרומה ומעשר, מיד קיים כבר מצות הפרשה ונתינה אע''פ שהמעשר ברשותו, שהמעשר כבר לא שלו אלא של שבט לוי, ואח''כ התורה נותנת זכות וטובת הנאה לתת לאיזה כהן או לוי שירצה, ורבן גמליאל הפריש תרומה ומעשר וזה כבר שייך לשבט לוי ואח''כ הקנה את החצר שלו לשבט, שהמעשר יעבור מרשות השבט לר' יהושע בקנין חצר כו'.

ומבאר רבינו שם בהלכות מתנות עניים, נ''ב טור ג':

דלהוציא דרב מרשות זה לרשות אחר לא מהני ע''י עצמו, וכעין מש''כ ה''ה ז''ל בשם הרשב''א פי''ז מהלכות אישות הי''ד גבי שליח דאינו יכול ליקח הדבר לעצמו, - שהשליח אינו יכול לקנות לעצמו אפילו באותן דמים שהרשוהו בעלים למכרו, לפי שהוא נעשה שליח להקנות בקרקע ללוקח, אבל לעצמו אינו יכול לזכות ולהקנות דאין אדם מקנה לעצמו, שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות, וזה לא יצא מרשותו שהרי במקום בעלים עומד.

וכעין מה דמבואר בירושלמי פיאה פ''ה ה''ב דהוה כזכה מימינו לשמאלו דלא מהני. ועיין ב''ב דף פ''ה ע''א בתוס' ד''ה ארבע מ''ש דאין אדם מקנה רשותו ע''י עצמו - דאין נראה שתועיל קבלה ברשות מוכר, דאין אדם מקנה רשותו לאחרים ע"י עצמו, כדתנן בפ' חלון (עירובין דף עט: ושם) דמזכה להן על ידי בנו ובתו הגדולים אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים מפני שידן כידו.

ובגיטין דף ל' ע''ב ברש''י ד''ה אין חושש - אבל אמר כור מעשר יש לך בידי ונתן לו הדמים אסור ישראל זה לאכול הימנו ואפי' הפריש תרומת מעשר לכהן לפי חשבונו חיישינן שמא לאחר שקיבל הדמים עשאו לכולן תרומת מעשר על תשעה כורין שיש לו בביתו מעשר הטבול לתרומת מעשר דכיון דלא משך יכול לחזור הלוי ואע"פ שהוא ברשותו של ישראל לא קנו לו מעותיו דאימת קנייה האי לוי דלקנייה לישראל בקבלת מעות הלכך כי חזר בו ועשאהו תרומת מעשר חל עליו השם. עכ''ל.

ור''ל שכיון שלא משך בעה''ב את הפירות, אע''פ שנתן מעות, אין מעות קונות בלי משיכה, ויכול הלוי לחזור בו מן המקח (שמכר לבעה''ב) וא''כ הפירות שלו ויכול לעשותן תרו''מ על מקום אחר. וע''ש בתוס' והראשונים ואכמ''ל.

עכ''פ רבינו ר''ל שאין אדם יכול להוציא דבר מרשותו ולהחזירו לרשותו ע''י עצמו כו'.

וזה ר''ל הגמרא שם דף כ''ד ע''א והא לא חזרה שליחות אצל הבעל ר''ל דדבר הנשתנה צ''ל ע''י רשות אחר, וא''כ הגט כשיוצא מיד שליח להולכה ליד שליח לקבלה צריך שיהיה ע''י גוף אחר, ועיין נדרים דף מ''ח ע''ב גבי קנה ע''מ להקנות דלא קנה – ההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא - [גונב אגודות פשתן], אסרינהו לנכסיה עליה. אמרו ליה: ואי הואי בר ברך צורבא מרבנן, מאי? אמר להון: ליקני הדין, ואי הואי בר ברי צורבא מרבנן לקנייה. מאי? אמרי פומבדיתאי: קני על מנת להקנות הוא, וכל קני על מנת להקנות - לא קני.

ור''ל ג''כ משום זה, דאימת קנה להדבר? כשמקנה לאחר, וכל זמן שלא הקנה לא קנה, וכל זמן שלא קנה היאך יכול להקנות ע''י עצמו. וזהו מה דאמר שם בנדרים ר''א היא ואמר אפילו ויתר כו', ע''ש בר''ן ורא''ש ור''ל ור''א ס''ל בפיאה גבי גדיש דזה לא הוה קנין ועיין ב''ק ע' ע''א גבי הרשאה בגירסת הרמב''ן במלחמות וב''מ דף צ''ט ע''א במה דאמר שם הכישה במקל כו'.

עכ''פ צריך להיות חילוף רשות כו', וכיון דקי''ל דבית כנסת של כרכים יש לכל העולם חלק בו, וכן תמחוי הוא שייך לעניי עולם, א''א לשנותו דלא שייך בו חילוף רשות כלל [דבר שהוא ברשות כולם לא שייך שיהיה בו חילוף רשות] כו' וכו'.

משא''כ בשל יחיד דאז די רק בדעת הגבאי, אך זה רק שלא לצורך הגבאי וכמו התוספתא דמגילה הנ''ל אבל הגבאי בעצמו אינו יכול לצורך עצמו דהוה כמו בזכה מימינו לשמאלו.

ועיין חולין דף קל''ד ע''ב גבי ההוא שקא דדינרי דאמר שם ואב''א אדם חשוב כו' - ההוא שקא דדינרי דאתא לבי מדרשא, קדים רבי אמי וזכה בהן, והיכי עביד הכי? והא כתיב ונתן - ולא שיטול מעצמו, רבי אמי נמי לעניים זכה בהן; ואיבעית אימא: אדם חשוב שאני, דתניא: והכהן הגדול מאחיו - שיהא גדול מאחיו בנוי בחכמה ובעושר, אחרים אומרים מנין שאם אין לו שאחיו הכהנים מגדלין אותו - תלמוד לומר: והכהן הגדול מאחיו - גדלהו משל אחיו] ע''ש ברש''י [ואיבעית אימא אדם חשוב - כגון ממונה ראש ישיבה יכול לקדם ולזכות שהרי עליו לגדלו ולהעשירו אפילו משלו וכ"ש ממאי דאתי ליה מעלמא.

ור''ל כך דכיון דעליהם מוטל לפרנסו [וכ''פ בשו''ע הרב הלכות ת''ת פ''ד: והצבור מצווין לפרנסו בכבוד שלא יצטרך למעשה ידיו כלל ואפילו לעשרו כמ"ש הגדול מאחיו גדלוהו משל אחיו והוא הדין לכל גדול הדור ופרנס בכל מדינה ומדינה] – לא מיקרי [לצורך עצמו] שזה לא נטל לעצמו, וכעין דאמרינן בקדושין דף ז' ע''א גבי אדם חשוב דקבלה שלו הוה נתינה כו'

פי''ז הי''ד:

אלמנה שמכרה קרקע בכתובתה בינה לבין עצמה, אם מכרה שוה בשוה מכרה קיים ונשבעת שבועת אלמנה אחר שמכרה, והוא שמכרה לאחר אבל אם שמה לעצמה לא עשת כלום ואפילו הכריזה.

אלמנה שמכרה כו', עיין בה''ה מש''כ בשם הרשב''א שהשליח אינו יכול לקנות לעצמו ע''ש – [ודאמרינן לה מאן שם ליך שהזכירו בגמרא, כתב הרשב"א ז"ל כלומר מי מכר ליך, לפי שהיא שלוחה למכור אבל לדידה מי מכרו. ומכאן שהשליח אינו יכול לקנות לעצמו אפילו באותן דמים שהרשוהו בעלים למכרו, לפי שהוא נעשה שליח להקנות בקרקע ללוקח, אבל לעצמו אינו יכול לזכות ולהקנות דאין אדם מקנה לעצמו, שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות, וזה לא יצא מרשותו שהרי במקום בעלים עומד עכ"ל]:

ועיין תוס' ב''ב דפ''ה ע''א ד''ה ארבע מדות ע''ש – ועוד דאין נראה שתועיל קבלה ברשות מוכר דאין אדם מקנה רשותו לאחרים ע"י עצמו כדתנן בפ' חלון (עירובין דף עט: ושם) דמזכה להן על ידי בנו ובתו הגדולים אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים מפני שידן כידו.

ועיין בתוס' גיטין דף ל' ע''ב ד''ה הילך מה דהקשה שם ר''י על רש''י – [ישראל שאמר ללוי כור מעשר יש לך בידי והילך דמיו - חוששין שמא עשאו תרומת מעשר על מקום אחר. [חיישינן שמא לאחר שקיבל הדמים עשאו לכולן תרומת מעשר על תשעה כורין שיש לו בביתו מעשר הטבול לתרומת מעשר, דכיון דלא משך - יכול לחזור הלוי, ואע"פ שהוא ברשותו של ישראל, לא קנו לו מעותיו, דאימת קנייה האי לוי דלקנייה לישראל בקבלת מעות, הלכך כי חזר בו ועשאהו תרומת מעשר חל עליו השם]. כתבו התוס': הילך דמיו חוששין שמא עשאו כו' - פירש בקונט' לאחר שקיבל המעות עשאו תרומת מעשר וקשה לר"י דלאחר שמכרו איך יכול לעשותו הא לא מיחסר משיכה שהרי ברשות ישראל קאי אלא י"ל דשמא עשאו קודם קבלת הדמים כו']. (תוס' מקשין, אם הלוי קיבל את הכסף דמי המעשר והקנה אותו לישראל, איך יוכל לחזור בו הרי הישראל קנהו כבר, כי המעשר בביתו ולא צריך משיכה).

ואף דמאן מסר ליה דליקני [איך הלוי יכול לעשותו תרומת מעשר, במה הוא קנה את כור המעשר שבבית הישראל] –

ועיין בהך דקדושין דכ''ז ע''א גבי הך תירוץ דמקומו מושכר למעשר ע''ש – מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה, אמר להם רבן גמליאל לזקנים: עישור שאני עתיד למוד נתון לו ליהושע, ומקומו מושכר לו כו', מאי מושכר? מושכר למעשר.

ור''ל דמקנה החצר למעשר דהיינו לשבט, דכיון שהפריש המעשר זכה בו השבט, והוא מקנה החצר לאותו השבט. כלומר, אינו מקנה את המעשר שבחצרו ישירות לאותו לוי, אלא מפריש מעשר ומיד זוכה בו השבט, כדלעיל, וצריך רק לברור לוי ולקיים מצות נתינה, ואז נברר אותו לוי מהשבט, וקונה את המעשר מהשבט. וכן מה שאמר ר''ג שם: עישור שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף כדי שיזכה בו לעניים, ומקומו מושכר לו, מפרש רבינו בהשלמה ד' טור ד', שהירושלמי ס''ל שר''ע יזכה בשביל העניים:

אך גמרא דילן ס''ל דהוא זיכה המעשר עני לר''ע, והוא יתן אותו אח''כ לעניים, בגדר קנה ע''מ להקנות דנדרים מ''ח כו', ע''כ משם].

ועיין ברש''י חולין דקל''א ע''א ד''ה כמו שהורמו בחד לישנא שם ברש''י – [כמי שהורמו דמיין - זכה בהם מן ההפקר שהרי קדם, ל"א שמסר לו את הטבל לזכות בתרומה שבו].

בהלכות ערכין דל''א טור א' כותב רבינו:

דהנה עיין בהך דקדושין דכ''ז ע''א במה דאמר שם מאי מקומו מושכר למעשרות לכאורה אינו מובן מה שייך מושכר למעשר, ועיין מש''כ רש''י חולין דקל''א ע''א ד''ה כמו, שפירש שם ב' לשונות אם הוה בגדר הפקר או שנתנו לזכות בו ע''ש כו' אך י''ל כך, כ''כ די''ל דמיד לאחר שהפריש תרומה ומעשר קיים מצות נתינה, דזכה בו השבט, רק דהתורה נתנה לו טובת הנאה שיוכל ליתנו לכל כהן שירצה ולכך חלה עליו חובת נתינה כו' ע''כ העתקתי משם].

(כלומר, מיד שהפריש כבר זכה השבט במעשר, ולאחר מכן המפריש מזכה למי שירצה, כי כבר המעשר יצא מרשותו ואינו שלו, אלא שהתורה נתנה לו טובת הנאה לברור כהן כרצונו, לכן יכול להקנותו שאומר מקומו מושכר לו כו'. בהלכות תרומות די''א מבאר רבינו הטעם למה גם כהן צריך להפריש תרומה מהטבל: "י''ל דעיקר הטעם הוא משום דצריך לקיים מצות נתינה כו', וגם כהן נותנו לעצמו בגדר נתינה" כו'

ובמכתבי תורה דס''א מבאר, מדוע הכהן לא מפריש מעשר, האם בגלל שלא צריך לתת, או שהוא כאילו נתן (לעצמו), ומסיק שבמעשר לא צריך נתינה שכהן אינו צריך לתת מעשר ללוי (אע''פ דקי''ל דאין נותנין מעשר לכהן, מ''מ הוא לא צריך ליתן ללוי, כי לא צריך שם נתינה), משא''כ בתרומה צריך נתינה והוא נותן לעצמו ע''ש).

ועיין תוס' ב''ב דע''ט ע''ב ד''ה אומר, מש''כ שם בשם רשב''א – [ועוד קשה דמשמע אי הוו עבידי דאתו הוה ניחא ליה אכתי תקשי ליה היאך המים והיונים קדושים אפי' אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, שהרי מכח חצרו של הקדש אינם קדושים דאין חצר להקדש כדפרישית לעיל, ומכח מה שמקדיש נמי אינן קדושים דהיאך יכול להקדיש דבר שלעולם לא יבא ברשותו ולא יזכה בו לעולם כו', ורשב"א פירש דאי עבידי דאתו ניחא דמצי להקדישן, דמצינו לפרש כגון שהקדיש בור ושובך על מנת שיש לו כח בבור ושובך לזכות במים וביונים לצורך הקדש].

(וראה קצוה''ח סי' ר' ססק''א וז''ל: וכיון דמהני חצר דהדיוט שיזכה להקדש לפי מ"ש, א"כ נהי דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הא כה"ג לאו מכח מקדיש הוא אלא מכח זכיה שזוכה הקדש ע"י חצר כיון שמשייר כח בבור ושובך לזכות להקדש, ואי נימא דאפילו חצר דהדיוט נמי אינו זוכה להקדש ניחא, דא"כ צריך לשייר לעצמו זכות בבור ושובך שיזכה בו לעצמו ואח"כ להקדש וכיון דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו קדוש, אבל לפי מ"ש דמהני חצר דהדיוט לזכות לצורך הקדש א"כ כיון שמשייר לנפשיה כח בבור ושובך הו"ל חצר דהדיוט שזוכה להקדש, עכ''ל. ונ''ל שזה מה שרצה רבינו לומר).

ובר''ן נדרים דל''ד ע''ב ע''ש – אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה לאכלה מעל לפי כולה - האי דנקיט לה בככר של הפקר ולא נקט לה בככר שלו שהיתה עומדת בחצרו והקדישה, משום דבכי האי גוונא נטלה לאכלה לא מעל, דכיון דמקמי הקדש שלו היתה ולאחר הקדש ג"כ ברשותו עומדת - ה"ל כגזבר של הקדש דאמרי' בסוף פ"ק דחגיגה (דף יא) שאם נטל דבר של הקדש לזכות בו - לא מעל, משום דמעיקרא נמי ברשותיה קאי והשתא נמי ברשותיה, ואין מעילה בהקדש אלא במוציא מרשות הקדש לרשות אחר, ומה לי בחצרו מה לי בידו, הכא והכא לא נפיק מרשותיה, להכי נקיט ליה בככר של הפקר שהיתה עומדת תוך ד' אמותיו שקונות לו בכל מקום ומש"ה כי אמר ככר זו הקדש חייל, ומקדיש זה לא זכה בו מעולם כו'.

ועיין בירושלמי פיאה פ''ה ה''ב – דהיא דרבי יוסי תנייא קומייא סברי מימר אינו מזכה את העני בכל הגדיש אלא שבולת אחת, התנייא אחרייא סברי מימר מזכה את העני בכל הגדיש, והתנייא קדמייא סבר מימר בזכה מימינו לשמאלו ואינה זכייה, והתניא אחרייא סבר מימר אינו מזכה מימינו לשמאלו וזכייה היא. –

בהך פלוגתא דשם אם צריך לזכות את העני בכל הגדיש או רק בשבולת אחת, משום דהוה כזכה מימינו לשמאלו ואינו זכיה.

ועיין בהך דנדרים דמ''ח ע''ב גבי קנה ע''מ להקנות – ההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא - [גונב אגודות פשתן], אסרינהו לנכסיה עליה. אמרו ליה: ואי הואי בר ברך צורבא מרבנן, מאי? אמר להון: ליקני הדין, ואי הואי בר ברי צורבא מרבנן לקנייה. מאי? אמרי פומבדיתאי: קני על מנת להקנות הוא, וכל קני על מנת להקנות - לא קני.

כמ''ש רבינו, הובא לעיל:

גבי קנה ע''מ להקנות דלא קנה, ור''ל ג''כ משום זה, דאימת קנה להדבר? כשמקנה לאחר, וכל זמן שלא הקנה - לא קנה, וכל זמן שלא קנה איך יכול להקנות ע''י עצמו? ע''כ משם].

ועיין מש''כ הרמב''ן ז''ל ב''ק דף ע' ע''א בשם נוסחת רב האי גאון – [בהלכות גירושין פ''ב ה''א כותב רבינו: "ובדברי הרמב''ן במלחמות בב''ק דף ע' - [כ''ז ע''ב בדפי הרי''ף (קרוב לסופו): ובנוסחא דרבינו שרירא ורבינו האי, איכא דאמרי שותפא שויא, למאי נפ''מ למיתפס פלגא. מאי בינייהו , קני ע''מ להקנות. כלומר דללישנא דאמרי שליחא הוי, קני ע''מ להקנות הוא וס''ל דמהני, והיינו דאמר רב אשי, מדכתב ליה דמכלל אתה שומע שלשון שליחות זה צריך לכותבו בכל ההרשאות לכ''ע וכו' עיי''ש.

בקונטרס ההשלמה דף ה' כותב רבנו:

"ועיין מ''ש הרמב''ן במלחמות ב''ק דף ע' ע''א גבי הרשאה, דהוה ג''כ בגדר קנה על מנת להקנות. וברש''י ר''ה דף ל''א ע''א ד''ה שקנה והקנה". רש"י: שקנה - שמים וארץ. והקנה - תבל ליושבי בה, כלומר: קונה כדי להקנות, עכ''ל רבינו שם.

ועיין בהך דגיטין דכ''ד ע''א גבי והא לא חזרה שליחות אצל הבעל – האשה עצמה מביאה וכו'. אשה מכי מטי גיטה לידה איגרשה לה כו', אלא, דאמר לה: הוי שליח להולכה עד דמטית התם, וכי מטית התם הוי שליח לקבלה וקבלי את גיטך. והא לא חזרה שליחות אצל הבעל כו', ע''ש ברש''י ותוס' – והא לא חזרה שליחות אצל הבעל - שליח לא מיקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור אצל שולחו ולומר עשיתי שליחותך לחברך וזו אינה ראויה לחזור שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה ואח"כ נעשית היא בעל המעשה ובטל השליחות קודם שתחזור, רש''י.

וכתבו התוס': והא לא חזרה שליחות כו' - שליח לא מיקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור לשולחו לומר עשיתי שליחותך קודם שיעשה שליח לאחרים ובקונטרס לא פירש כן.

[ובתוס' הרא''ש באר: והא לא חזרה שליחות אצל הבעל. לא מקרי שליח אלא המשתלח מזה לזה, שראוי לחזור אצל שולחו ולומר לו עשיתי שליחותיך קודם שיעשה שליחות אחרת, והכא לא נגמר השליחות עד שהיא תעשה שליחות של עצמה].

(ובמתנות עניים דנ''ב טור ג':

והא לא חזרה שליחות אצל הבעל ר''ל דדבר הנשתנה צריך להיות על ידי רשות אחר וא''כ הגט כשיוצא מיד שליח להולכה ליד שליח לקבלה צריך שיהיה על ידי גוף אחר כו' ע''ש באריכות).

וה''נ כן – שאם האלמנה שמה ומכרה לעצמה לא עשתה כלום.

ועיין בהך דגיטין דל''ח ע''ב בהך דר' דאמר מפני שהוא כמוכרו עצמו לו – המקדיש נכסיו והיו בהן עבדים, אין הגזברין רשאין להוציאן לחירות, אבל מוכרין אותן לאחרים ואחרים מוציאין אותן לחירות; רבי אומר, אומר אני: אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא, מפני שהוא כמוכרו לו – [מפני שהוא כמוכרו - הגזבר לו לעצמו כשם שהוא יכול למכור לאחרים, ובלבד שיתנם דרך מקח וממכר ולא דרך פדיון].

ועיין בהך דב''מ דל''א ע''ב ע''ש גבי הך דאיסר ור''ס – איסור ורב ספרא עביד עיסקא בהדי הדדי, אזל רב ספרא פלג ליה בלא דעתיה דאיסור באפי בי תרי. אתא לקמיה דרבה בר רב הונא. אמר ליה: זיל אייתי תלתא דפלגת קמייהו, אי נמי תרי מגו תלתא, ואי נמי - תרי סהדי דפלגת באפי בי תלתא. - אמר ליה: מנא לך הא? - אמר ליה: דתנן אם יש שם בית דין - מתנה בפניהם, אין שם בית דין - בפני מי יתנה? שלו קודם. - אמר ליה: מי דמי? התם דמפיק ממונא מהאי ומותיב להאי - בעינן בית דין, אבל הכא דידיה שקלי, גילוי מילתא בעלמא הוא, בתרי סגי ליה. תדע, דתנן: אלמנה מוכרת שלא בפני בית דין. - אמר ליה אביי: ולאו מי אתמר עלה, אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: אלמנה אינה צריכה בית דין של מומחין, אבל צריכה בית דין של הדיוטות.

פרק י''ח

הלכה א':

אלמנה ניזונת מנכסי יורשין כל זמן אלמנותה עד שתטול כתובתה, ומשתתבע כתובתה בבית דין אין לה מזונות, וכן אם מכרה כתובתה כולה או משכנה כתובתה או עשתה כתובתה אפותיקי לאחר והוא שתאמר לו פה תקנה חובך, בין שעשת דברים אלו בבית דין מומחין בין שלא בבית דין, בין שעשת בחיי בעלה בין שעשת לאחר מיתת בעלה אין לה מזונות מן היורשים, אבל אם מכרה מקצתה יש לה מזונות, ומשתתארס האלמנה אבדה מזונותיה.

בין שעשתה בחיי בעלה כו', כן מבואר בתוספתא כאן. – פי''א ה''א: מכרה כתובתה משכנה כתובתה עשת כתובתה הפותיקי אבדה מזונותיה ר' שמעון אומר אפי' מכרה מקצת אפי' משכנה מקצת אפי' עשת מקצת כתובתה הפותיקי אבדה מזונותיה אין צריך לומר לאחר מיתת בעלה אלא אפי' בחיי בעלה כו'.

בהשמטות להלכה זו, דף קי''ב טור א' כותב רבינו:

הלכה א':

אלמנה ניזונית כו', עיין בירושלמי פי''א דכתובות ה''א דמבואר שם דאלמנה נותנין לה יין ורק אשת איש אין נותנין לה יין ובזה אתי שפיר הך דגמרא דילן דס''ה ע''א גבי חומא דפסק לה חמרא

והא דמקשה שם מכלתו של נקדימון בן גוריון התם שומרת יבם הוה וגם דהא באמת קיי''ל דשומרת יבם אין לה מזונות רק ג' חדשים רק משום דהא מבואר בתוספתא פ''ה דכתובות דנתחייב הבעל במזונות - נתחייב גם יבמה

וכן מבואר בתוספתא פ''ו דיבמות ולכך לא עדיפא מחיי הבעל ואתי שפיר.

הלכה א':

אלמנה ניזונת מנכסי יורשין כל זמן אלמנותה עד שתטול כתובתה.

אלמנה ניזונית כו', עיין בירושלמי פי''א דכתובות ה''א דמבואר שם דאלמנה נותנין לה יין ורק אשת איש אין נותנין לה יין – אשת איש אין לה יין, אלמנה יש לה יין. – ובזה אתי שפיר הך דגמרא דילן דס''ה ע''א גבי חומא דפסק לה חמרא – חומא דביתהו דאביי אתאי לקמיה דרבא, אמרה ליה: פסוק לי מזוני, פסק לה. פסוק לי חמרא, א"ל: ידענא ביה בנחמני דלא הוה שתי חמרא, אמרה ליה: חיי דמר, דהוי משקי ליה בשופרזי כי האי כו', דביתהו דרב יוסף בריה דרב מנשיא מדויל אתאי לקמיה דרב יוסף, א"ל: פסוק לי מזוני, פסק לה. פסוק לי חמרא, פסק לה.

[מדוע פסקו ליתן יין לאלמנה דאביי ודרב יוסף בריה דרבא כו' הרי למדנו: ונותן לה חצי קב קיטנית. ואילו יין לא קתני, מסייע ליה לר' אלעזר, דאמר ר' אלעזר: אין פוסקין יינות לאשה כו', דרש רבי יהודה איש כפר נביריא, ואמרי לה איש כפר נפור חיל: מנין שאין פוסקין יינות לאשה? שנאמר כו'. [ומתרץ רבינו ששם בגמרא איירי בא''א, ולה אין נותנין יין, אבל לאלמנה פוסקין יין].

והא דמקשה שם מכלתו של נקדימון בן גוריון – מעשה בכלתו של נקדימון בן גוריון, שפסקו לה חכמים סאתים יין לציקי קדרה מערב שבת לע"ש, אמרה להן: כך תפסקו לבנותיכם. תנא: שומרת יבם היתה, ולא ענו אחריה אמן. - התם שומרת יבם הוה - אולי כוונתו לירושלמי פ''ה הי''א דכתובות: מעשה במרתא בת בייתוס שפסקו לה חכמים סאתיים יין בכל יום, וכי ב''ד פוסקין יין? [הרי אין ב''ד פוסקין יין לאשה כדאמר] ר''ח בר אדא זנות יין ותירוש יקח לב.

וגם דהא באמת קיי''ל דשומרת יבם אין לה מזונות רק ג' חדשים – כפסק הרמב''ם פי''ח הט''ו מהלכות אישות: אלמנה שנפלה לפני יבם בשלשה חדשים הראשונים ניזונת משל בעל. [אולי כוונתו להקשות מה מקשה הירושלמי וכי ב''ד פוסקין יין, הרי היא היתה אלמנה? וע''ז תירץ ששומרת יבם היתה ודינה כא''א שאסורה לשתות, ועוד שהחיוב ליתן לה מזונות הוא רק ג' חדשים מנכסי היבם ומדוע שיפסקו לה סאתיים יין בכל יום מנכסיו].

רק משום דהא מבואר בתוספתא פ''ה דכתובות דנתחייב הבעל במזונות - נתחייב גם יבמה – [הלכה ב':

יבמה מה היא למזונות, כל זמן שנתחייב הבעל - יבמין חייבין, לא נתחייב הבעל אין יבמין חייבין],

וכן מבואר בתוספתא פ''ו דיבמות – [ה''ג: מה היא למזונות? כל זמן שנתחייב הבעל היבמין חייבין לא נתחייב הבעל אין היבמין חייבין] - ולכך לא עדיפא מחיי הבעל [כלומר, אלמנה פוסקין לה יין מנכסי יתומים, אבל שומרת יבם הניזונת מנכסי היבם, אין היבם מחוייב לתת לה יותר ממה שנתן לה בעלה, וכיון שאין לה יין בחיי בעלה, אין לה יין מנכסי היבם, וע''ז שאלה הגמרא מדוע פסקו לה יין, ותירצה שהיתה רגילה לשתות בחיי בעלה והיין היה לציקי קדרה – לצורך בישול], ואתי שפיר.

ע''כ מההשמטות.

הלכה ב':

ומשתמשת בכרים וכסתות כו', ועיין בירושלמי כשם שבעלה במ''ה עיין דמ''ח ע''א ור''ל דאז אף דברים קטנים נותן לה, כמבואר דף ע' ע''ב ע''ש אבל תכשיטין אין לה כמו שפסק לעיל פי''ג ה''ז ע''ש ועיין בהך דכתובות דס''ה גבי שיראין ושם דס''ו ע''ב גבי בתו של נקדימון לשיטת רש''י ע''ש ועיין דנ''ד ע''א גבי כיחלה ופרכסה.

הלכה ב':

כשם שניזונת אחר מותו מנכסיו כך נותנין לה כסות וכלי תשמיש ומדור, יושבת במדור שהיתה בו בחיי בעלה ומשתמשת בכרים וכסתות בעבדים ושפחות שנשתמשה בהן בחיי בעלה.

ומשתמשת בכרים וכסתות כו', ועיין בירושלמי כשם שבעלה במ''ה – כתובות פי''ב ה''ג: אמר רבי לעזר בן יוסי כהדא דתני דרה בבית כשם שהיתה דרה ובעלה נתון במדינת הים, ומשתמשת בכלי כסף ובכלי זהב כשם שהיתה משתמשת ובעלה נתון במדינת הים, וניזונת כשם שהיתה ניזונת ובעלה נתון במדינת הים, עיין דמ''ח ע''א – ואמר רב חסדא אמר מר עוקבא: מי שנשתטה, בית דין יורדין לנכסיו, וזנין ומפרנסין את אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר. א"ל רבינא לרב אשי, מ"ש מהא דתניא: מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות, בית דין יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו, אבל לא בניו ובנותיו ולא דבר אחר? א"ל: ולא שאני לך בין יוצא לדעת ליוצא שלא לדעת? כו', ור''ל דאז - [אם מת הוה כיוצא שלא לדעת ופוסקין לאשתו אף דבר אחר] - אף דברים קטנים נותן לה.

כמבואר דף ע' ע''ב ע''ש – המדיר את אשתו מליהנות לו, עד ל' יום - יעמיד פרנס כו', באומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך. אי הכי, פרנס למה לה? בדלא ספקה. אי בדלא ספקה, הדר קושיין לדוכתיה, א"ר אשי: במספקת לדברים גדולים, ואינה מספקת לדברים קטנים. – [אשה שהיתה רגילה בבית אביה גם לדברים קטנים כלומר להוצאות מיותרות, (בשר ודגים כדפירש ר''ח) - החיוב על הבעל לתת לה גם לדברים קטנים, אלא שאם הבעל עמה – היא מתגלגת עמו ומוותרת, הלכך אם נדר הנאה ואינו עמה, חל עליו חיוב גם על דברים קטנים, ויעמיד פרנס ויתן לה].

אבל תכשיטין אין לה - לאלמנה, אף שנותנין לה גם דברים קטנים, כמו שאין תכשיטין לאשה שהלך בעלה למדינת הים. משא''כ מי שנשתטה פוסקין לאשתו תכשיטין כנ''ל] - כמו שפסק לעיל פי''ג ה''ז ע''ש – האשה שהלך בעלה ופסקו לה בית דין מזונות וכסות וכלי בית ושכר מדור אין פוסקין לה תכשיט שהרי אין לה בעל שתתקשט לו, אבל מי שנשתטה בעלה או שנתחרש פוסקין לה תכשיט.

ועיין בהך דכתובות דס''ה גבי שיראין – דביתהו דרב יוסף בריה דרב מנשיא מדויל אתאי לקמיה דרב יוסף, א"ל: פסוק לי מזוני, פסק לה כו', פסוק לי שיראי, אמר לה: שיראי למה? אמרה ליה: לך ולחברך ולחברורך. [שלא אתבזה על הבריות מכבודי הראשון לא בפניך ולא בפני חביריך, רש''י. כלומר כוונתה רק שלא להתבזות ולא שמתקשטת בכיחול ופרכוס שבדעתה להנשא. וכמו שהביא הריטב''א: יש שפירשו כדי שאמצא חן בעיני האנשים ויקפצו עלי לישא אותי, ויש מקשים על פירוש זה דאם כן הוה ליה למימר דלית לה מזוני דהא רב יוסף הוא דאמר בפירקין דלעיל (נ"ד א') כיחלה ופרכסה אין לה מזונות כו', ע''ש.

ושם דס''ו ע''ב גבי בתו של נקדימון לשיטת רש''י ע''ש – שמת בעלה ובאה לב''ד לפסוק לה צרכיה מנכסיו, עכ''ל. והתוס' (ד''ה וענו) מפרשים שבעלה היה חי: "כאן שהיה חי ענו אחריה אמן ובעלה הטיל על חכמים שיפסקו לה". ופי' תוס' הרא''ש: כי היא היתה תובעת לפי חשבון כתובתה ולא היה בעלה רוצה כי לא היתה צריכה כל כך, ודלא כפ"ה.

(לדעת רש''י שהיא היתה אלמנה, הרי שגם לאלמנה פוסקין תכשיטין, שהרי פסקו לה לקופה של בשמים, כמ''ש רש''י שם: בירושלים - היו נוהגות להתקשט בבשמים, והתוס' שם: אבל צריכות היו לקופה של בשמים לעדן הבשר ולהשיר השער ולפשט הקמטים. ר"ת. עכ''ל.

אבל דעת התוס' שאין פוסקין תכשיטין לאלמנה, וכן פסק הרמב''ם).

ועיין דנ''ד ע''א גבי כיחלה ופרכסה. – אמר רב נחמן אמר שמואל: תבעוה להנשא ונתפייסה - אין לה מזונות כו'. אמר רב יוסף: כיחלה ופירכסה - אין לה מזונות. [גליא דעתה דלא מחמת כבוד בעלה מעכבת לינשא].

מכאן שאין דרך אלמנה להתקשט, לכן פסק הרמב''ם שלאלמנה לא פוסקין תכשיטין, משמע שמפרש הך דבתו דנקדימון שלא היתה אלמנה כמ''ש רש''י אלא בעלה היה חי כמ''ש התוס'.

בהשמטות דף קי''ב טור א' כותב רבינו:

הלכה ב':

ומשתמשת כו', והנה תכשיט אין נותן לה [לאלמנה] - עיין לעיל פי''ג ה''ו ז' וכאן דס''ה ע''א גבי שיראי ומה דאמר בירושלמי פ''ב דכתובות ה''ג וניזונית כשם שהיתה ניזונת מבעלה נסע למדינת הים נ''ל דר''ל לחומרא כעין דאמרינן בהך דכתובות דף ע' ע''ב גבי אינה מספקת לדברים קטנים, דהיכא דהוא עמה אין צריך ליתן לה, וכשאינו עמה צריך ליתן לה ע''ש, ה''נ אלמנה צריך ליתן לה כמו שאין בעלה עמה.

וזהו ג''כ כוונת הגמרא כאן דס''ה ע''א גבי כר וכסת ע''ש והך דאמר כאן דאורחא דידיה ר''ל במפץ ולא בכר וכסת

וכמו שכתבו התוס' שם דף ע' ע''ב ד''ה והשתא

ועיין כאן דס''ו ע''ב גבי בתו של נקדימון ע''ש ברש''י דס''ל דהיתה אלמנה

הדין הוא שהאשה עולה עם בעלה ואינה יורדת עמו, וע''כ התקשו הראשונים בביאור הגמרא דס''ה ע''א גבי כר וכסת – ת"ר: אין נותנין לה כר וכסת, משום ר' נתן אמרו: נותנין לה כר וכסת. היכי דמי? אי דאורחה, מאי טעמא דת"ק? ואי דלאו אורחה, מ"ט דרבי נתן? לא צריכא, כגון דאורחיה דידיה ולאו אורחה דידה, תנא קמא סבר, אמר לה: כי אזילנא שקילנא להו, וכי אתינא מייתינא להו בהדאי, ורבי נתן סבר, אמרה ליה: זימנין דמיתרמי בין השמשות ולא מצית מייתי להו, ושקלת להו לדידי ומגנית לי על ארעא ע''כ.

והרי בין אם דרכו או דרכה לישן על כר וכסת - חייב ליתן לה שהרי עולה עמו, ובמה נחלקו?

רש''י פירש שלא אמרו עולה עמו אלא בעודה עמו כשהיא בפניו, אבל במשנתנו שהוא משרה אותה ע''י שליש אינה עולה עמו לכר וכסת.

ויש שפרשו בדעת רש''י שאם דרך בני משפחתו לישן על כר וכסת, אזי חייב ליתן לה כר וכסת אפילו כשאינו נמצא עמה. אבל אם אין דרך משפחתו בכך אלא רק הוא ישן על כר וכסת, אינו חייב להעלות את אשתו בכר וכסת אלא רק כשהוא עמה ולא כשמשרה ע''י שליש. (שטה מקובצת שם).

ויש שפרשו שמשנתנו מדברת בעני, שלא חייבוהו להעלותה עמו אלא כשידו משגת, ולפיכך אע''פ שדרך משפחתו לישן על כר וכסת והיא מבקשת לעלות כמותן, מ''מ כיון שהוא עני – אינו מחוייב ליתן לה לדעת חכמים, ורק ר' נתן מחייב שמא יבוא בין השמשות של ע''ש בלא הכר וכסת שלו ואז יטול ממנה את המפץ שלה כו'.

ועיין עוד בשיטת הראב''ד והרמב''ן ועוד כו' וכו'.

רבינו מפרש שהגמרא אומרת שאורחיה דידיה פירוש דרכו של הבעל היא לישון על מפץ, אבל היא היתה ישנה בבית אביה על כר וכסת, ולא שהיה כן מנהג בני משפחתה אלא אביה היה ותרן ונהג עמה לפנים משורת הדין, לכן כשהבעל עמה אינו מחוייב לתת לה כר וכסת כיון שלא היה זה מנהג משפחתו ולא מנהג משפחתה, אבל אם אינו עמה חייב לתת לה כר וכסת מה שהיתה רגילה בבית אביה כו', ומביא ראיה מפירוש התוס' כדלקמן.

כלומר, כשבעלה עמה אינו צריך לתת לה כ''כ הרבה כמו שצריך לתת לה כשהוא אינו עמה, וז''ל רבינו חננאל בשט''מ כתובות ע' ע''ב: וז"ל ר"ח בדספקה בדברים גדולים. כלומר שמספיקין לה מעשה ידיה בפת וקטנית והיא היתה רגילה בבית אביה לאכול בשר ודגים ונכנסה אצלו והוא אין דרכו לאכול אלא פת וקטנית והיתה אוכלת עמו כמנהגו, וטוענת עתה כמה דהוינן כחדא הוינן מצותא בהדך ואוכלית מה שאתה אוכל השתא דאדרתן לא מצינא בפת וקטנית, לפיכך חייב להעמיד לה פרנס להספיק לה דברים קטנים כגון בשר ודגים וכיוצא בהם. ע"כ:

הלכה ב':

ומשתמשת בכרים וכסתות בעבדים ושפחות שנשתמשה בהן בחיי בעלה.

ומשתמשת כו', והנה תכשיט אין נותן לה [לאלמנה] - עיין לעיל פי''ג ה''ו ז' – האשה שהלך בעלה ופסקו לה בית דין מזונות וכסות וכלי בית ושכר מדור, אין פוסקין לה תכשיט שהרי אין לה בעל שתתקשט לו.

וכאן דס''ה ע''א גבי שיראי – [הובא לעיל: - פסוק לי שיראי, אמר לה: שיראי למה? אמרה ליה: לך ולחברך ולחברורך]. ומה דאמר בירושלמי פ''ב דכתובות ה''ג וניזונית כשם שהיתה ניזונת מבעלה נסע למדינת הים – [הובא לעיל], נ''ל דר''ל לחומרא דהיינו לתת לאלמנה יותר מאשה שבעלה עמה, אלא כמו אשה שבעלה נסע למדה''י - כעין דאמרינן בהך דכתובות דף ע' ע''ב גבי אינה מספקת לדברים קטנים, דהיכא דהוא עמה אין צריך ליתן לה, וכשאינו עמה צריך ליתן לה ע''ש, ה''נ אלמנה צריך ליתן לה כמו שאין בעלה עמה.

וזהו ג''כ כוונת הגמרא כאן דס''ה ע''א גבי כר וכסת ע''ש – ת"ר: אין נותנין לה כר וכסת, משום ר' נתן אמרו: נותנין לה כר וכסת. היכי דמי? אי דאורחה, מאי טעמא דת"ק? ואי דלאו אורחה, מ"ט דרבי נתן? לא צריכא, כגון דאורחיה דידיה ולאו אורחה דידה, תנא קמא סבר, אמר לה: כי אזילנא שקילנא להו, וכי אתינא מייתינא להו בהדאי, ורבי נתן סבר, אמרה ליה: זימנין דמיתרמי בין השמשות ולא מצית מייתי להו, ושקלת להו לדידי ומגנית לי על ארעא.

והך דאמר כאן דאורחא דידיה ר''ל במפץ ולא בכר וכסת - שדרך הבעל להסתפק במפץ, אבל היא אף שבני משפחתה לא היו רגילים לכר וכסת, אביה היה מוותר ונותן להם, לכן כשהיא עם בעלה מספיק לה מפץ כמו בעלה, וכשהיא לבדה – צריך לתת לה כר וכסת - וכמו שכתבו התוס' שם דף ע' ע''ב ד''ה והשתא – ד''ה והאידנא: שכל זמן שהיא עמו יש לה לגלגל עמו דאע"ג דאין יורדת עמו דאין זה חשיב ירידה דמיירי שאין בני משפחתה העשירים כמו בעלה רגילין בכך אלא אביה מתוך עושרו היה מוותר, הלכך יש לה לגלגל עמו, וכשאינה עמו יש לה להנהיג כמו שהיתה רגילה בבית אביה.

וביתר ביאור כתב בתוס' הרא''ש: וה"פ עד האידנא דלא אדרתן מגלגלנא בהדך מן הדין דאע"ג דאינה יורדת עמו ה"מ בדברים שכל בני משפחתה שיש להם עושר ושאין להם עושר שוין בו, אבל הנך דברים קטנים דרגילה בהם בבי נשא (פי' אביה) לפי שהיה עשיר אבל בני משפחתה שאין להם עושר אלא כמו שיש לבעלה אינם רגילין באותם דברים קטנים הילכך יש לה לגלגל עמו לפיכך חל הנדר אבל כשהדירה ואינה עוד עמו יש לו להנהיגה כסדר בית אביה. עכ''ל.

ועיין כאן דס''ו ע''ב גבי בתו של נקדימון ע''ש ברש''י דס''ל דהיתה אלמנה – [הובא לעיל]. ע''כ מההשמטות.

הלכה ו':

מתה האלמנה כו', עיין בהשגות דפליג על זה וס''ל דכיון דאינה יכולה ליטול הכתובה בלא שבועה הוה כמי שאין לה כתובה כלל. וכעין זה פליגי התוס' ורשב''ם ב''ב דף קמ''ד ע''א ד''ה ואם ועיין מש''כ התוס' כתובות דצ''ה ע''ב ד''ה ואין חייבים דאם ליכא רק מטלטלין ג''כ המה כמו שאין לה כתובה כלל.

ועיין בירושלמי דב''ק פ''ו גבי הני דבר זיזא אם יכולים יורשים הקטנים (לפרוע) [לתבוע] להגדולים שיתן להם חלק ממה שנטלו בהמחצה, ור''ל אם זה מה שעל פי דין אין יכולים להוציא מידם אם זה הוה כמו דבר חדש או לא.

ועיין בהך דב''מ דף ו' ע''ב גבי מה דאמר שם נמצא פוטר ממונו בממונו של כהן ע''ש

אך שם רק אם נימא דאם תקפו כהן מוציאין, וא''כ נמצא דאמאי הם שלו מחמת שהם ברשותו א''כ לא עדיף מלקוח ופטור ממעשר בהמה ועיין מש''כ הר''ן ז''ל בשבת פרק שואל גבי הלואת יו''ט ע''ש דהיכא דהוא תפס ואח''כ תפס אחר מיניה דהוה גזל גמור ועיין בהך דב''ק דף ע' ע''ב גבי אתנן אסרה תורה ועיין מש''כ התוס' ב''ק דף ד' ע''א ד''ה כראי ע''ש ור''ל דכל היכא שהתורה פטרה אותו אם זה הוה כמו תשלומין או רק דאינו יכול ליטלו.

ועיין בהך דבכורות די''ב ע''ב דאף דס''ל לר''א דנתינה מעכב גבי פטר חמור, מ''מ כל היכא דאין צריך ליתן עפ''י דין, כגון ספק - הוה כאילו נתן, ע''ש ובירושלמי פ''ו דתרומות –

וכבר כתבתי בזה. –

[בפ''ט מהלכות מאכלות אסורות הט''ו:

וזה תליא בהך דבכורות די''ב ע''ב דגם למ''ד דצריך שיבוא ליד כהן מ''מ בספק הוה כמו שבא. ודמ''ז ע''ב גבי אם מת האב לאחר ל' אם הוה כמו שנתן או רק דאין צריך ליתן. ובדברי הירושלמי פ''ו דתרומות ה''א דהיכא דעל פי דין אין צריך ליתן, אם הוה כמו שנתן או רק דאין צריך ליתן. ע''כ העתקתי מש''כ רבינו שם].

ועיין במש''כ התוס' ב''מ דל''ז ע''א ד''ה התם וב''ק דק''ד מוכח שם דאף דהיכא דעל פי דין אין צריך ליתן, מ''מ גבי קרבן כיון דקי''ל דהביא אשמו עד שלא הביא גזלו לא יצא - לא הויא השבה.

ועיין בהך דכתובות דל''ג ע''ב, בהך דמתקיף לה מר זוטרא ועיין בהך דמכות דט''ז ע''ב, גבי גזל הגר שמת אם מה דפטור אם זה מיקרי כמו כבר נתן, או כמו הפקעה, ונ''מ אם חבל בעבד כנעני שלו והתרה בו אם לוקה אם הוה כמו ששילם לו או פטור והוה כמו פחות משוה פרוטה דלוקה כמבואר שם ד''ח ע''ב וכמה מקומות.

ועיין עירובין דף ע' ע''ב דמחזיק בנכסי הגר הוה כמו גדר יורש

וכבר כתבתי בזה.

לעיל פט''ז ה''ז הזכיר רבינו את המחלוקת דלהלן, במקום שהאשה לא יכולה לגבות כתובתה, כגון אם הניח רק מטלטלין, או אלמנה שלא נשבעה שבועת אלמנה ומתה, שאין לה כתובה עד שתשבע, האם היא כמו שאין לה כתובה כלל, וממילא אין יורשין לכתובתה, ואין יורשיה חייבים בקבורתה, או שחיוב הכתובה ישנו אלא שא''א לה לגבות, ולכן יורשיה יורשין את "חוב" הכתובה – חייבים בקבורתה.

וכעין זה מחלוקת רשב''ם ותוס', אלמנה שהשביחה נכסי בעלה לפני שנשבעה שבועת אלמנה, למי שייך השבח, אם נאמר שלפני השבועה אין חיוב כתובה כלל, דהויא כמו שאין לה כתובה – השבח ליתומים, ואם נאמר שחיוב הכתובה חל גם קודם השבועה אלא שאינה יכולה לגבות – אזי השבח שלה.

חקירה זו מביא רבינו בכמה מקומות, כשהתורה פוטרת אדם מלשלם, האם לא חל עליו החיוב כלל, או שהוא נעשה כאילו כבר שילם, ובלשונו:

היכא דהדין פוטר אותו מליתן, אם הוה כמו שנתן, או שאינו צריך ליתן כו'.

ומציין לדעת ר' אליעזר, שסובר שנתינה מעכבת בפטר חמור, שכל שלא הגיע השה ליד כהן – אע''פ שהפרישו – אינו פדוי, מודה ר' אליעזר בספק בכור שדי בהפרשה, שמכיון שפטור מלתתו לכהן, כי המוציא מחבירו עליו הראיה – הפטור מלתת הוי כאילו נתן לכהן וקיים מצות נתינה, וחזר וזכה בו.

הנפ''מ היא, החובל בעבד כנעני שלו והתרו בו – אם חייב מלקות. הדין הוא שהחובל בחברו - משלם ואינו לוקה, כי אין אדם לוקה ומשלם, ואם החבלה היא פחות משוה פרוטה – לוקה, כי אין מה לשלם. החובל בעבדו – אינו משלם, האם חייב מלקות?, אם האדון פטור מתשלומים משום דהוי כמו החובל חבלה פחות משוה פרוטה, וא''כ יהיה חייב מלקות, או שנאמר שהאדון פטור משום דהוה כאילו שילם – ואזי אינו לוקה.

בענין זה נחלקו הפוסקים - כתב הב''י סי' ת''כ: ומ"ש ואפילו הכה עבד כנעני של חבירו לוקה וכו'. ותמיהני על רבינו למה הצריך שיהא העבד של אחרים, דאפילו אם הוא שלו למה לא יתחייב מלקות על הכאה שאין בה שוה פרוטה, שאף על פי שהוא עבדו, כיון שהוא חייב במצות לא ניתן לו רשות להכותו? והרמב"ם בפרק י"ו מהלכות סנהדרין לא הזכיר של אחרים אבל בפרק ה' מהלכות חובל הזכיר של אחרים, עכ''ל.

כלומר, הרמב''ם בפט''ז מהלכות סנהדרין כתב: לפיכך כל המכה את חבירו אפילו הכה עבד הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקה. ובפ''ה מהלכות חובל כתב: ואפילו הכה עבד חבירו הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקה שהרי ישנו במקצת מצות.

מקשה הב''י לפי זה שהמכה את עבדו הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקה כי אין בזה דין תשלומים כלל, א''כ אמאי נקט הרמב''ם עבדו של חבירו? הב''ח תירץ: ונראה לי הא דנקט עבד חבירו אינו אלא כדי לומר דבהכאה שאין בה שוה פרוטה אפילו הכה בעבד חבירו לוקה, דאילו בעבד שלו אין חילוק שהרי אפילו בהכאה שיש בה שוה פרוטה נמי לוקה כיון דאינו משלם כדלקמן בסימן תכ"ד סעיף ד' כו'. עכ''ל. וכ''כ הגר''א ס''ק ו'.

הרי שהם סוברים שהמכה את עבדו הוא פטור מתשלומים ולכן לוקה, נחלק עליהם קצוה''ח וס''ל כסברא השניה שכתב רבינו, שהפטור הוא משום דהוי כאילו שילם ולכן אינו לוקה.

וז''ל הקצות סי' תכ''ד: החובל בעבד כנעני שלו פטור. והיינו אפילו ממלקות, ואע"ג דהיכא דליכא תשלומין בחובל מיחייב מלקות (סימן ת"כ סעיף ב'), כיון דפטורא דרבו אינו אלא משום דמה שקנה עבד קנה רבו והו"ל בר תשלומין אלא שרבו זוכה ממנו אח"כ, ועיין ב"י (שם סעיף ה'), ולזה כתב שם דאם הוא מכה שאין בו שוה פרוטה חייב מלקות כיון דליתיה בתשלומין כלל.

משמע דדעת הקצות שפטור מתשלומים היינו שזה כאילו שילם לעבדו וחזר וזכה ממנו אח''כ.

ובשו''ת צפ''ו סי' רע''ט כותב רבינו:

הנה ודאי, אם עדיין לא נשבעה על כתובה, זה הוי מחלוקת בין הרמב''ם והראב''ד פי''ח ה''ו אם מתה בלא שבועה, אם יש לה קבורה, דלשיטת הרמב''ם השבועה רק תקנה, אבל החיוב יש לה – וא''כ הם ירשו אותה [ולכן חייבים בקבורתה], ולשיטת הראב''ד – אין לה כלום, ע''ש. עיין במה דפליגי בזה תוס' ורשב''ם ב''ב דקמ''ד ע''א, אם נתעצלו ב''ד ולא השביעו אותה, אם השבח הוא שלה, ע''ש ג''כ כה''ג.

ועיין בתוס' כתובות דצ''ה ע''ב גבי קבורה, דאם לא נשאר רק מטלטלין – אז כיון דעל פי דין – אין לה – הוי כמו שלא ירשו אותה כלל.

ויש בזה אריכות גדול היכי שעל פי תקנת חכמים אין לה, אם הוי כמו שאינו חייב כלל כו' ע''ש באריכות].

פרק י''ח ה''ו:

מתה האלמנה יורשי הבעל חייבין בקבורתה, ואם נשבעה שבועת אלמנה ואחר כך מתה יורשיה יורשין כתובתה והן חייבין בקבורתה אבל לא יורשי הבעל.

מתה האלמנה כו', עיין בהשגות דפליג על זה – השגת הראב"ד: מתה האלמנה יורשי הבעל חייבין בקבורתה. א"א דעתא קלישתא קא חזינא הכא, וכי מפני שלא נשבעה - קרא ליורשי הבעל יורשי כתובתה? והלא הם אומרים שכבר נפרעה והורישה, אלא ודאי יורשי נדוניתה ונכסי מלוג שלה קוברין אותה ואע"פ שלא ירשו כלום. - וס''ל לראב''ד דכיון דאינה יכולה ליטול הכתובה בלא שבועה הוה כמי שאין לה כתובה כלל. [כל אלמנה אין לה כתובה כלל ולכן אין יורשיה חייבין בקבורתה, אא''כ נשבעה. וראה יד המלך כאן: וכל זמן שעדיין היא מחויבת שבועה אין לה חיוב ממון על נכסי בעלה, רק לכי תשבע כו' ע''ש].

וכעין זה פליגי התוס' ורשב''ם ב''ב דף קמ''ד ע''א ד''ה ואם – הלכך אשה שמת בעלה והניח נכסים מועטין שאין בהן כדי כתובתה, אם אמרה ראו מה שהניח לי בעלי, ונתעצלו ב"ד או יורשין להשביעה על כתובתה, אפילו השביחה אלף ככר השביחה לעצמה – רשב''ם. וכתבו התוס': וגם מה שפירש שאם נתעצלו בית דין להשביעה מה שהשביחה לעצמה, לא ידע רשב"א מנליה, דלעולם הויא בחזקת יורשים עד שישביעוה ב"ד, דאין לה כח לגבות כתובתה אלא בבית דין כו'.

ועיין מש''כ התוס' כתובות דצ''ה ע''ב ד''ה ואין חייבים – וי"ל דאיצטריך לאשמועינן אפילו היכא דלא שקלה אלמנה כתובה כגון דליכא אלא מטלטלי - אינן חייבים בקבורתה, ואע"ג דהשתא הוו כיורשי כתובתה, כיון שאינה גובה אותה מהם -

דאם ליכא רק מטלטלין, ג''כ המה כמו שאין לה כתובה כלל.

גם הריטב''א רצה לקשר את הדין של אלמנה שמתה קודם שתשבע, לדין אם לא השאיר קרקע אלא רק מטלטלין, האם הוי כאילו ירשו כתובתה או כמי שאין לה כתובה כלל, וז''ל הריטב''א שם: ור"י תירץ דהא קמ"ל דאפילו היכא דלית להו כתובה ליורשיה כגון שלא הניח קרקעות אין היתומים חייבים בקבורתה, וצ"ע אם הניח הבעל נכסים אלא שמתה קודם שתשבע אם חייבין היתומים בקבורתה אם לאו לפי דעת רבינו ז"ל. עכ''ל.

ועיין בירושלמי דב''ק פ''ו – דאריסיה דבר זיזא אפקד גבי חד בר נש ליטרא דהב, מית בר זיזא ומית אריסיה דבר זיזא, אתא עובדא קומי ר' ישמעאל בי רבי יוסי אמר מאן הוא דלא ידע דכל מאי דאית לאריסיה דבר זיזא - לבר זיזא אינון, יתייהבון לבנוי דבר זיזא. הוון לבר זיזא בנין רברבין ובנין דקיקין אמר יסבון רברביא פלגא וכד רבו דקיקיא יסבון פלגא. דמך רבי ישמעאל בי רבי יוסי, אתא עובדא קומי רבי חייה, אמר: אין מן הדא לית שמע מינה כלום, יתייהבון לבנוי דאריסא. אמר ליה מריה דפיקדונא כבר יהבית פלגא, אמר ליה מה שנתתה על פי בית דין נתתה, ומה שאתה נותן על פי בית דין אתה נותן. מהו דיימרון בנוי דאריסיה דבר זיזא לבנוי דבר זיזא - יבון לון מה דנסתון, יכלין מימר לון מה שנעשה על פי בית דין נעשה, מהו דיימרון דקיקייא לרברבייא ניפלוג עימכון? יכלין מימר לון מציאה מצאנו, אמר רבי יצחק לית בין רברבייא לדקיקייא אלא כמי שניתן להן מתנה.

[תרגום: האריס של בר זיזא הפקיד ליטרא זהב אצל אדם אחד, ומת האריס וגם בר זיזא, אמר ר' ישמעאל שכנראה הזהב היה של בר זיזא, כי כל מה שהיה ביד האריס הרי הוא של בר זיזא, לכן הורה לתת הזהב ליתומים בני בר זיזא, הגדולים יטלו מחצה וכשיגדלו הקטנים יטלו מחצה. נפטר ר' ישמעאל ובא הדין לפני ר' חייא, אמר אין הדבר ברור שהכל היה של בר זיזא, ולכן הורה לתת הזהב לבני האריס. אמר בעל הפקדון כבר נתתי מחצה, אמר ר' חייא מה שנתת ע''פ ב''ד נתת כו', תן עכשו הנשאר – לבני האריס. הגדולים לא צריכים להחזיר כלום לבני האריס כי קבלו ע''פ ב''ד, אך האם הקטנים [שלא קבלו]

יכולים לומר לגדולים תנו לנו חצי ממה שנטלתם? מתרצת הגמ' שיכולים הגדולים לומר מציאה מצאנו ואין לכם כלום. ר' יצחק אמר שזה כמו שניתנה מתנה לכל הבנים, ולכן הגדולים צריכים להחזיר מחצה לקטנים].

• גבי הני דבר זיזא אם יכולים יורשים הקטנים (לפרוע) [לתבוע] להגדולים שיתן להם חלק ממה שנטלו בהמחצה, ור''ל אם זה מה שעל פי דין אין יכולים להוציא מידם, אם זה הוה כמו דבר חדש או לא.

[ובספר ההשלמה דכ''ח טור ב' כותב רבינו:

אם יכולים הקטנים לתבוע מן הגדולים חלקם בזה החצי שקבלו, ר''ל אם זה הוה דין מה שאין מוציאין מידם מה שנטלו, או רק כמו סיבה והפקר ב''ד, ואמרינן משמיא רחימו עליהו וכמו מתנה. ע''כ לעניננו.

היה אפשר לפרש דברי רבינו כך, האם זה שא''א להוציא מבני בר זיזא מה שנתן להם ר' ישמעאל זה דבר חדש, כלומר בשעה שקבלו הגדולים מחצה היה אפשר להוציא מהם הכל, כי הם קבלו בטעות, כפי שפסק ר' חייא, רק שאח''כ נתחדש דבר מונע, הפס''ד של ר' חייא, שכל מה שקבלו ע''פ ב''ד הרי הוא שלהם, וא''כ לא מגיע לקטנים מחצה, כי הסתחפה שדם, או שנאמר שהפס''ד של ר' חייא עושה שמלכתחילה היה המחצה הזה כל הסכום כולו שמגיע לבני בר זיזא, וע''כ עליהם לתת לקטנים חלקם.

אבל מספר ההשלמה משמע שכוונתו לומר כך, האם זה שא''א להוציא מהבנים הגדולים מה שנטלו, זה דין שהחצי הזה שייך לבני בר זיזא, א''כ צריכים לתת לקטנים חלקם, או שזה "דבר חדש", הפקר ב''ד וכמו מתנה, כלומר הכסף שנטלו מעיקרא אינו שלהם, (אלא של האריס ובניו) אלא שעכשו רחמו עליהם מהשמים ונתנו להם מתנה - שאינם צריכים להחזיר מה שנטלו – וא''כ אין נותנים כלום לקטנים. עכ''פ הכוונה בדבריו ברורה].

ועיין בהך דב''מ דף ו' ע''ב גבי מה דאמר שם נמצא פוטר ממונו בממונו של כהן ע''ש –הספיקות נכנסין לדיר להתעשר. [הספיקות - לקמן מפרש בספק פדיון פטר חמור דמפריש עליו טלה לאפקועי איסורא, והוא לעצמו, שאין צריך ליתנו לכהן, שהמוציא מחבירו עליו הראיה כו', הלכך, ספק פדיון פטר חמור ביד ישראל - נכנס לדיר עם שאר טלאים שלו להתעשר, ואי נפקא בעשירי – ליפוק].

ואי סלקא דעתך תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, אמאי נכנסין לדיר? נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן [ואי סלקא דעתך - יש לכהן צד זכייה בו, נמצא זה אם יצא בעשירי - פוטר ממונו בממונו של כהן].

מכאן, שאם הדין שתקפו כהן אין מוציאין מידו – אזי הבכור נקרא ממון כהן ואין להכניסו לדיר להתעשר, הרי מה שעל פי דין אין יכולים להוציא ממנו אין זה דבר חדש מכאן ולהבא, אלא מוכיח שמלכתחילה היה שלו ולכן אין להכניסו להתעשר –

אך שם רק אם נימא דאם תקפו כהן מוציאין, וא''כ נמצא דאמאי הם שלו, מחמת שהם ברשותו - א''כ לא עדיף מלקוח, ופטור ממעשר בהמה. כלומר הגמ' מוכיחה שרק אם תקפו כהן מוציאין מידו – אז אפשר להכניסו להתעשר, ואין זה בגלל שאז הספק בכור של ישראל, אלא משום שהוא ברשותו וא''א להוציאו ממנו מספק, ואז הוי כמו לוקח שפטור ממעשר בהמה.

[בהלכות כלאים כ' טור א' כותב רבינו:

אם הך דספק – פטור מליתן משום גדר דהמוציא מחברו עליו הראיה, או משום דהוה כו' כמו שבא ליד כהן וזכה ממונו [אולי צ''ל וזכה ממנו], ולכך י''ל דיש עליו שם לקוח – ופטור ממעשר בהמה, וזהו כוונת הגמרא ב''מ ו' ע''ב גבי נמצא פוטר ממונו [בממון כהן] – ור''ל דהוה בגדר לקוח כו', ע''ש באריכות.

ובהלכות שבת פכ''ג הי''ז כותב רבינו:

ואף דאמרינן בב''מ ד''ו דכל היכא שיכול לזכות בו הוה כשלו אף דעדין לא זכה, דאמר שם נמצא פוטר ממונו בממונו של כהן

שם ר''ל כך, דהא כיון דהכהן מצי תפיס ליה מיניה - כי תקפו כהן אין מוציאין מידו, רק משום דעכשו בידיה והוא תפיס ביה הבעל הבית מחזיק בו, ומשום כך זה נקרא שלו ואתה רוצה לחייבו במעשר בהמה - לא עדיף מלקוח ומתנה דפטור ממעשר בהמה. הוה כאילו לקחו או קבלו מהכהן ופטור ממעשר בהמה ואם יצא עשירי אינו יכול לפטור השאר.

וגם י''ל משום דאמרינן בבכורות דנ''ז דגבי מעשר בהמה צריך שיהא כמו בניך בברור לך - ואזדא ר' יוחנן לטעמיה, דא"ר אסי א"ר יוחנן: האחין שחלקו - לקוחות הן, ומחזירין זה לזה ביובל. וצריכי, דאי אשמעינן הכא - בהא קאמר ר' יוחנן, דומיא דבנך, מה בנך - בברור לך, אף שורך וצאנך - בברור לך, וכיון דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו לא מיקרי ברור לך אע''פ שאינו של הכהן כיון שעדין לא זכה בו, מ''מ מכיון שיכול לזכות בו אינו של הישראל בבירור, אינו כמו בנך. ע''כ משם].

ועיין מש''כ הר''ן ז''ל בשבת פרק שואל גבי הלואת יו''ט ע''ש דהיכא דהוא תפס, ואח''כ תפס האחר מיניה דהוה גזל גמור – שבת ס''ג ע''א: ומכל מקום אפילו לדברי מי שפוסק דלא ניתנה ליתבע (הלוואת יו''ט לא ניתנה ליתבע בב"ד שאין ב"ד נזקקין לה לעולם. ומפרשינן טעמא בגמ' דאי אמרת ניתנה ליתבע אתי למכתב).

אי תפיס מלוה לא מפקינן מיניה, כי הא דרבה בר עולא דמערים ושקיל מיניה, ועוד דאנן לא ניתנה ליתבע קאמרינן - כלומר בב"ד, אבל בין דידיה לדידיה – תבע, ואי תפיס תפיס, ולא עוד אלא דאי אזיל אידך ותפיס מידי מיניה [דמלוה] - מפקינן מיניה דלוה ויהבינן ליה למלוה, דהשתא לאו הלואת יו"ט מגבינן אלא גזלה דמפקינן. וכ''כ הרשב''א.

וז''ל המאירי: ואם חזר זה ותפש ממנו באותו שיעור - נזקקין לו, שהראשון כשתפש נפרע מחובו, וזה שחוזר ותופש ממנו גזילה גמורה היא כו'.

[ובתרומות י' טור א' כותב רבינו:

ובר''ן שבת פ' שואל, דהיכא דתפס בשביל הלוואת שבת – נעשה הדבר שלו, ושוב אי אפשר ליטול ממנו ע''כ משם. צ''ע מהי השייכות, וכנראה כוונתו לומר, שתקנת חכמים שלא לתבוע הלואת יו''ט בב''ד, אינה מפקיעה את ההלואה לגמרי מידי המלוה, אלא זה עדיין שלו רק שאינו יכול לתובעו, ולכן אם תפס – הוי שלו למפרע כבראשונה כאילו שלא הלווה].

ועיין בהך דב''ק דף ע' ע''ב גבי אתנן אסרה תורה – אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, ואי תבעה ליה קמן בדינא, מי אמרינן ליה קום הב לה אתנן? [ונתן לה טלה באתננה אסור, ואף על גב דאי לא הוה יהיב לה ניהלה והואיל תבעה ליה בדינא לא אמרינן ליה קיים לה תנאה דהא מתחייב בנפשיה הוא].

אלא אע"ג דכי קא תבעה ליה בדינא, לא אמרינן ליה זיל הב לה, כיון דכי יהיב לה - הוי אתנן, הכא נמי אע"ג דלענין תשלומין אי תבע בדינא קמן, לא אמרינן ליה זיל שלים, אפילו הכי [כי יהיב לה - חייל עליה דטלה איסור אתנן, הכא נמי כו']. כיון דקא מקני ליה בהכי הויא מכירה.

(כלומר, אף שאינה יכולה לתבוע אתנן מבנה, משום שהוא חייב מיתה דקים ליה מדרבה מיניה, מ''מ אם נתן – הוי אתנן, כמו בהלואת יו''ט שאם תפס – הוי שלו לגמרי).

ועיין מש''כ התוס' ב''ק דף ד' ע''א ד''ה כראי ע''ש – כראי אדם שאין משלם את הכופר - הקשה ריב"א מאי חומרא היא זו האי דאין משלם את הכופר משום דקים ליה בדרבה מיניה? ותירץ דשוגג נמי פטור מדתנא דבי חזקיה, ואור"י דלאו פרכא היא כלל דלא מפטר משום קים ליה בדרבה מיניה וכאן נמי אין שייך להזכיר תנא דבי חזקיה, דלקמן בפ"ב (דף כו.) משמע דאי לאו קרא דעליו ולא על האדם הוה ילפינן אדם משור שיתחייב מזיד מיתה וכופר, ומעליו פטרי ליה אפילו שוגג כו'. - ור''ל דכל היכא שהתורה פטרה אותו אם זה הוה כמו תשלומין או רק דאינו יכול ליטלו.

(ר''ל, לדעת ריב''א גם אדם רוצח היה צריך להתחייב כופר, אלא שחיוב מיתה פוטרו מכופר משום קים ליה בדרבה מיניה כו', כלומר שיש חיוב לשלם אלא שאינו יכול ליטלו, ולדעת ר''י אדם פטור לגמרי מכופר אף אם הרג בשוגג, מהמיעוט "עליו", שהתורה פטרה אותו לגמרי מכופר, אין היורשים יכולים ליטול כופר מאדם כלל, וזהו: "כראי אדם שאינו משלם את הכופר").

ועיין בהך דבכורות די''ב ע''ב דאף דס''ל לר''א דנתינה מעכב גבי פטר חמור, מ''מ כל היכא דאין צריך ליתן עפ''י דין, כגון ספק - הוה כאילו נתן, ע''ש – מודה ר' אליעזר [אע"ג דבודאי פטר חמור ס"ל דכל כמה דלא מטי פטר חמור ליד כהן לא מיפריק, מודה הוא בספק שא"צ לתת פדיון לכהן אלא מפריש כו', ומדמצריך לאפרושי טלה לאפקועי איסוריה - מכלל דס"ל פטר חמור אסור בהנאה]. בישראל שיש לו ספק פטר חמור בתוך ביתו - שמפריש טלה עליו והוא שלו כו'.

ובירושלמי פ''ו דתרומות – ה''א: מודי רבי ליעזר בפטרי חמורות שנפלו לו מבית אבי אמו כהן מכיון שהפרישו קדשו [ובזה יוצא י''ח ואין צריך ליתן לכהן אלא הם שלו].

וכבר כתבתי בזה. –

[בתרומות י' טור א' כותב רבינו:

גבי ספק פטר חמור לר' אליעזר, דס''ל דהוה כמו שנתן וחזר ותפסו, דאצלו הוא ג''כ בגדר תפיסה.

בפ''ט מהלכות מאכלות אסורות הט''ו:

וזה תליא בהך דבכורות די''ב ע''ב דגם למ''ד דצריך שיבו- א ליד כהן – מ''מ בספק הוה כמו שבא. ודמ''ז ע''ב גבי אם מת האב לאחר ל' אם הוה כמו שנתן או רק דאין צריך ליתן. ובדברי הירושלמי פ''ו דתרומות ה''א דהיכא דעל פי דין אין צריך ליתן, אם הוה כמו שנתן או רק דאין צריך ליתן. ע''כ.

וכ''כ בהלכות מתנות עניים נ''ד טור א':

והנה כ''כ במ''א דזה תליא אם מה שנפטר עפ''י דין הוא כמו כבר נתן, או דאין צריך ליתן, וכל היכא דפטרה אותו התורה אם זה הוה בגדר הפקעה או פטור, וזהו כוונת הגמרא בנדרים דף כ''ז ע''א אונס רחמנא פטריה ר''ל כיון דהתורה פטרה אותו הוה כמו קיום התנאי כו', ועיין תוס' ב''ק דף ד' ע''א דקים ליה בדרבה מיניה לא הוה רק פטור כו'.

ובהלכות ערכין מ''ב טור ד' ה''ה:

עיין בתוספתא כאן ב''ק פ''ו פ''י הט''ז:

דרש ר' יוסה הגלילי בגוזל את הגר והיה עולה לירושלם ומעותיו ואשמו בידו ומצאו וזקפו עליו במלוה, הביא אשמו ואחר כך מת הגר – יצא. לא הספיק להביא את אשמו עד שמת הגר - הרי זה צריך להביא אשם והמעות זכה בהן, וחכמים אומרים לא עשה כלום עד שיתנם לו ויחזור ויטלם ממנו – דהוה מחלוקת גבי גזל הגר דאף זקפו - לא מהני, רק עד שיטול ממנו ויחזור ויתן לו ע''ש.

ומ''ש התוס' פסחים דף כ''ט ע''א דהיכא דלא משלם קרן משום קים ליה בדרבה מיניה – אינו מביא אשם, א''כ זה פטור לא תשלומין. [כי אם זה היה בגדר תשלומים היה מביא אשם]. ועיין ב''ק דף ד' ע''א תוד''ה כראי, וכתובות דף ל''ג ע''ב ובכורות דף י''ב ע''ב דכל היכא דאין צריך ליתן – הוה כמו נתן, גבי פטר חמור לר' אליעזר ע''ש ע''כ.

ובמה''ת נ''ז טור ד' כתב בזה''ל:

דהיכא דהתורה פטרה יש שני גדרים, או משום דפטור, או דהוה כמו שנעשה הדבר ע''ש ובמפענח צפונות פ''ו. ע''כ העתקתי מש''כ רבינו שם].

ועיין במש''כ התוס' ב''מ דל''ז ע''א ד''ה התם – וא"ת התם דפריך אמתניתין דקתני הגוזל מחבירו שוה פרוטה ונשבע לו, יוליכנו אחריו אפילו למדי ומוקי כר"ט כו' ומאי איריא נשבע אפי' הודה נמי דתניא מודה ר"ט כו', ומאי פריך, והא אוקמי' ברייתא דמודה ר"ט בבא לצאת ידי שמים, ומתני' דהתם מיירי מדינא. וי"ל דמתני' דהתם מיירי לצאת ידי שמים להביא קרבן, וקא אמר אם רוצה להביא קרבן צריך להביא גזלו למדי, דתנן הביא אשמו עד שלא הביא גזלו לא יצא, לכך פריך דבלא שבועה ולא קרבן צריך להביא גזלו למדי אם רוצה לצאת ידי שמים.

מכאן מוכיח רבינו שאף שעפ''י דין לא צריך לשלם, מ''מ אין זה נחשב כאילו נתן, ולכן אינו יכול להקריב אשם עד שישלם.

וב''ק דק''ד – אלא אמר רבא: שאני מתני', דכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה, כיון דאפשר לאהדורי ממונא למריה - הוה ליה כמאן דאמר ליה יהיו לי בידך, הלכך: נשבע אע"ג דקאמר ליה יהיו לי בידך, כיון דבעי כפרה לא סגי עד דמטי לידיה, הא לא אישתבע, הוי גביה פקדון עד דאתי ושקיל ליה. [ושם כתב רבינו: דכל היכא שצריך שיגיע לידו – לא מהני אם אמר לו יהא לי בידך, כיון דצריך להביא כפרה כו', ע''כ ממ''ש רבינו "וכבר כתבתי בזה"].

מוכח שם דאף דהיכא דעל פי דין אין צריך ליתן, מ''מ גבי קרבן כיון דקי''ל דהביא אשמו עד שלא הביא גזלו לא יצא - לא הויא השבה.

ועיין בהך דכתובות דל''ג ע''ב, בהך דמתקיף לה מר זוטרא – גנב וטבח בשבת משלם ד' וה' כו', בטובח ע''י אחר כו', מתקיף לה מר זוטרא: מי איכא מידי דאילו עבד איהו לא מיחייב, ועביד שליח ומחייב? איהו לאו משום דלא מיחייב, אלא משום דקם ליה בדרבה מיניה.

ועיין בהך דמכות דט''ז ע''ב, גבי גזל הגר שמת – מתקיף לה רבי זירא: הא איכא משכונו של גר ומת הגר, [ושרפו בחיי הגר ומת הגר ואין לו יורשין דליתא בתשלומין]. – התם גברא בר תשלומין הוא – [כששרפו, ולא נתחייב מלקות בביטול זה, והאי דלא משלם משום דשיעבודא דגר קא פקע לאחר זמן].

ובצ''פ תרומות י' טור ב' כותב רבינו:

גבי משכונו של גר, התם גברא בר תשלומין הוא, ושעבודא דגר הוא דפקע, ר''ל דהוי כמו ששילם לעצמו וכעין הך דב''ק ק''ט, אך לשון רש''י לא משמע כן, רק דפקע, לא מחמת זכיה כו' ע''ש באריכות].

אם מה דפטור אם זה מיקרי כמו כבר נתן, או כמו הפקעה, ונ''מ אם חבל בעבד כנעני שלו והתרה בו - אם לוקה, אם הוה כמו ששילם לו, או פטור והוה כמו פחות משוה פרוטה –דלוקה, כמבואר שם ד''ח ע''ב – בשלמא עבד וכותי גולה ע"י ישראל ולוקה, גולה - דקטליה, ולוקה - דלטייה; אלא ישראל גולה ולוקה ע"י כותי, בשלמא גולה - דקטליה, אלא לוקה אמאי? הכא במאי עסקינן - כגון שהכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה, דא"ר אמי א"ר יוחנן: הכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה – לוקה.

כלומר, החובל בעבד כנעני של אחרים – משלם נזק וכו' לאדון, המכה עבד כנעני של אחרים הכאה שאין בה שוה פרוטה – לוקה, כמו המכה ישראל, מה הדין בחובל בעבד כנעני שלו הכאה שיש בה שוה פרוטה, הדין הוא שהוא פטור מתשלומין, כי העבד קנוי לו ומה שקנה עבד כו', אך האם הוא חייב מלקות? מבאר רבינו שזה תלוי בטעם הפטור מתשלומין. אם הטעם הוא שמכיון שהעבד שייך לו, לכן הוי כאילו שילם לו, או שהוא פטור בעצם כי תמיד החבלה נחשבת כאילו אין בה שוה פרוטה, לפי הטעם הראשון – פטור ממלקות כי אין אדם לוקה ומשלם והוי כאילו שילם, ולפי הטעם השני – חייב מלקות.

וכמה מקומות.

ועיין עירובין דף ע' ע''ב דמחזיק בנכסי הגר הוה כמו גדר יורש – תא שמע: ישראל וגר שרויין במגורה אחת, ומת גר מבעוד יום, אף על פי שהחזיק ישראל אחר בנכסיו - אוסר. משחשיכה כו', ובתוס': תא שמע ישראל וגר כו' - קסבר רבא דמכח הגר חשיב כמו יורש דהוי כרעיה דאבוה דאי לאו הכי לא קשה מידי לרב נחמן.

מכאן, שאף שעדין לא זכה – כיון שיכול להחזיק הוה כאילו החזיק.

וכבר כתבתי בזה.

פרק י''ח הלכה י''ד:

הניח נשים רבות כו', עיין בהשגות

ועיין בה''ה ובאמת כבר כתבתי בזה [פ''ו ה''י ופי''ב ה''ב ופי''ג ה''ג] - דהם פליגי אם זה הוה בכל יום חיוב חדש או שנשתעבד מחיי הבעל.

ועיין כתובות דק''ג ע''א

ותוס' סוטה דכ''א ע''ב

וזה תליא באנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים היורשים לסלקה.

וכבר כתבתי בזה. לעיל כתב רבינו וציין להלכה דידן וז''ל:

אך י''ל דזה תליא בהך דאנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים לסלקה מן מזונות וליתן לה כתובתה. ועיין במה דפליגי רבינו ז''ל עם הראב''ד בפי''ח מהלכות אישות הי''ד אם גבי מזונות שייך דין קדימה, דכל יום ויום הוה חיוב חדש. – הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו ניזונות בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. השגת הראב"ד: הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו נזונות בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. א"א ואפילו ניזונות מן הקרקע, לפי שאין חיוב המזונות אלא לאחר מותו וכבר הגיע שעת החיוב לכולן בבת אחת, והוה ליה כלוה ולוה וחזר וקנה שכולן שוים בו.

צ''ע מה רוצה רבינו להוכיח מכאן? הרי רבינו פירש בכמה מקומות שהרמב''ם ס''ל שחיוב ושעבוד הכתובה הוא כל רגע ורגע מחדש, ואילו הראב''ד ס''ל שהשעבוד הוא מזמן הנשואין נמשך על כל אורך הנשואין. וכאן הרי זה להיפך, שלהרמב''ם אם הניח קרקעות והן ניזונות מן הקרקע יש דין קדימה לראשונה כי השעבוד אליה היה קודם, דהיינו מכיון שהשעבוד מתחיל מזמן הנשואין, ולדעת הראב''ד זה חיוב חדש כל יום ולכן אף אם ניזונות מן הקרקע אין דין קדימה...

ואולי י''ל שהגירסא ברמב''ם: "כמו שאין דין קדימה במטלטלין", (כמ''ש המגיד משנה כאן), כלומר כמו שאין דין קדימה במטלטלין כך אין קדימה במזונות, מדוע? מפני שלדעת הרמב''ם זה חיוב חדש כל יום לכן מתחייב לכולן בשוה כמ''ש הראב''ד, (ועיין במ''מ כאן), אלא שלפי זה אין שום השגה ומחלוקת ביניהם. כמ''ש הה''מ.

ומצאתי לרבינו בצפ''ד סי' כ''א שבאר דבריו, ומחלק בין מזונות האשה בחיי הבעל לבין מזונות אלמנה מנכסיו וז''ל:

עיין ברמב''ם פי''ח הי''ד ע''ש בהשגות, אך שם באלמנה, ונפ''מ בין אנשי גליל ליהודה בזה, דלמ''ד דיתומים יכולים לסלקה – הוה שעבוד חדש בכל רגע, ולאנשי גליל – לא. ועיין בכתובות דף נ''ד ודף צ''ו ע''ש בזה ואכמ''ל.

וכדפירש רבינו לעיל פי''ג ה''ג:

אך י''ל דזה תליא בהך דאנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים לסלקה מן מזונות וליתן לה כתובתה.

כתובות נ''ב ע''ב: את תהא יתבא בביתי ומיתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי - חייב, שהוא תנאי בית דין. כך היו אנשי ירושלים כותבין. אנשי גליל היו כותבין כאנשי ירושלים. אנשי יהודה היו כותבין עד שירצו היורשין ליתן לך כתובתיך, לפיכך אם רצו יורשין - נותנין לה כתובתה ופוטרין אותה.

ובגמרא שם צ''ה ע''ב: איבעיא להו: ניזונת תנן או הניזונת תנן? ניזונת תנן - וכאנשי גליל, ולא סגי דלא יהבי לה, או דלמא הניזונת תנן - כאנשי יהודה, ואי בעו לא יהבי לה?

(כלומר, אצל אנשי גליל וירושלים חיוב מזונות של האלמנה הוא משעת נשואין, ולכך אין היורשים יכולים לסלקה, ואצל אנשי יהודה זה חיוב חדש כל יום עד שיתנו כתובתה, וכשיתנו הכתובה יכולים לסלקה ממזונותיה, והתוס' והברייתא דכתובות ס''ח לפי אנשי יהודה. ולפי זה, החיוב למזונות האשה בחיי בעלה הוא חיוב חדש בכל רגע, ואילו השעבוד לאלמנה הניזונת מנכסי בעלה – מתחיל משעת הנשואין, ולפי זה צ''ל שהראב''ד ס''ל שחיוב המזונות בחיי הבעל הוא נמשך מהנשואין, והחיוב למזונות אלמנה מתחיל לאחר מיתת הבעל, ועדיין צ''ע קצת.

ועיין דף צ''ו ע''ב נכסי בחזקת אלמנה קיימא – בעי ר' יוחנן: יתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי, על מי להביא ראיה? נכסי בחזקת יתמי קיימי, [והיא המוציאה מהם ועליה להביא עדים שהודו יתומים בפניהם שלא קבלה וכל זמן שלא תביא עדים לא תגבה]. ועל אלמנה להביא ראיה, או דלמא נכסי בחזקת אלמנה קיימי, [שהרי נשתעבדו בתנאי ב"ד], ועל היתומים להביא ראיה.

ר''ל שזה מאי דבעי ר' יוחנן האם חיוב המזונות הוא חיוב ושעבוד ישן, והנכסים משועבדים לה, או שזה חיוב חדש].

ותוס' שם דף נ''ד ע''ב ד''ה למזונות ע''ש – ויש לומר דהכא דווקא לפי שהיא (האלמנה) מוחזקת במזונות אמרינן למזונות - ריבה לה מזונות, אבל התם אין הבת מוחזקת. ועיין מש''כ לקמן פי''ח הי''ד ע''ש. ע''כ מש''כ רבינו שם].

פרק י''ח הלכה י''ד:

הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו ניזונות בשוה [כמו] שאין דין קדימה במטלטלין

הניח נשים רבות כו', עיין בהשגות – השגת הראב"ד: הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו נזונות בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. א"א ואפילו ניזונות מן הקרקע לפי שאין חיוב המזונות אלא לאחר מותו וכבר הגיע שעת החיוב לכולן בבת אחת והוה ליה כלוה ולוה וחזר וקנה שכולן שוים בו.

ועיין בה''ה – ועל מ"ש רבינו שאין דין קדימה במטלטלין כתוב בהשגות א"א ואפילו ניזונות מן הקרקע וכו'. ולי נראה שאף דעת רבינו כן הוא, שאפילו ניזונות מן הקרקע - ניזונות בשוה, שאל"כ היה לו לומר ניזונות מן המטלטלין בשוה, ומן הקרקע לפי קדימתן, ולפי זה ראוי להיות בספריו כמו שאין דין קדימה במטלטלין כו', והטעם שכתב הר"א ז"ל בהשגות אינו נכון שאם מפני שאין חיוב המזונות חל אלא לאחר מותו הוא, אפילו בכתובה לא תהיה דין קדימה לאלמנות שהרי אינה נגבית אלא משעת מיתה כו'.

ובאמת כבר כתבתי בזה [פ''ו ה''י ופי''ב ה''ב ופי''ג ה''ג] –

דהם פליגי אם זה הוה בכל יום חיוב חדש או שנשתעבד מחיי הבעל. ראה בהקדמה להלכה.

ר''ל, על קושיית הה''מ מכתובה, מתרץ רבינו שחיוב הכתובה הוא משעת נשואין, אלא שאינה נגבית רק לאחר מיתה, משא''כ חיוב מזונות לאלמנה חל רק משעת מיתה. כמ''ש אבני מלואים צ''ג ס''כ.

שלדעת הרמב''ם שזה חיוב חדש בכל יום, אין להם קדימה למזונות אפילו בחייו, כמו שאין דין קדימה במטלטלין, ולדעת הראב''ד רק אם מת הבעל – ניזונות בשווה, אבל בחייו הראשונה קודמת לשניה.

ועיין כתובות דק''ג ע''א – רב נחמן: יתומים שמכרו מדור אלמנה - לא עשו ולא כלום. ומ"ש מדרבי אסי א"ר יוחנן? דא"ר אסי אמר ר' יוחנן: יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין - מה שמכרו מכרו, התם לא משתעבדי לה מחיים, הכא משתעבדי לה מחיים.

כלומר מדור האלמנה משועבד לה מחיים ולכן אין היתומים יכולים למוכרו, משא''כ מזונות הבנות [בכתובות ס''ז ע''ב בנכסים מועטין הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים] - אין החיוב חל על הנכסים אלא אחר מיתה, ולכן אם מכרו – מכרן קיים, רמב''ם לקמן פי''ט הי''ט.

ותוס' סוטה דכ''א ע''ב – יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין - ונראה דוקא לענין מזון הבנות אמרינן מה שמכרו מכרו, אבל לענין מזון האשה כיון דמשועבד לה בעל למזונות בחייו, הנכסים בחזקתם שאינם יכולין למכור, כדאמרינן בפ' הנושא (כתובות קג.) יתומים שמכרו מדור אלמנה לא עשו ולא כלום, ומ"ש מדר' אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים וכו' התם לא משתעבדי לה מחיים כו'.

וזה תליא באנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים היורשים לסלקה.

וכבר כתבתי בזה. – שם: אך י''ל דזה תליא בהך דאנשי גליל ואנשי יהודה אם יכולים לסלקה מן מזונות וליתן לה כתובתה.

כתובות נ''ב ע''ב: את תהא יתבא בביתי ומיתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי - חייב, שהוא תנאי בית דין. כך היו אנשי ירושלים כותבין. אנשי גליל היו כותבין כאנשי ירושלים. אנשי יהודה היו כותבין עד שירצו היורשין ליתן לך כתובתיך, לפיכך אם רצו יורשין - נותנין לה כתובתה ופוטרין אותה.

ובגמרא שם צ''ה ע''ב: איבעיא להו: ניזונת תנן או הניזונת תנן? ניזונת תנן - וכאנשי גליל, ולא סגי דלא יהבי לה, או דלמא הניזונת תנן - כאנשי יהודה, ואי בעו לא יהבי לה?

(כלומר, אצל אנשי גליל וירושלים חיוב מזונות של האלמנה הוא משעת נשואין, ולכך אין היורשים יכולים לסלקה, ואצל אנשי יהודה זה חיוב חדש כל יום עד שיתנו כתובתה, וכשיתנו יכולים לסלקה ממזונותיה, והתוס' והברייתא דכתובות ס''ח לפי אנשי יהודה).

פרק י''ח הלכה י''ז:

נפלה לפני יבם קטן כו', נראה לי דמחלוקת זו הויא בתוך ג' חדשים ומ''מ (פסקינן אנן דניזונת משל בעל דהא משמים קנסוהו), צ''ל: [פסקינן דאינה ניזונת משל בעל דהא משמים קנסוה] - ועיין בראשונים

והנה עיין בתוספתא דיבמות פ''ו ובכתובות פ''ה מבואר דאם נפלה לפניו יבמה מן הנשואין אוכלת ועיין בהך דכתובות דס''ה ע''א גבי כלתו של נקדימון בן גוריון דשומרת יבם היתה ופסקו לה יין וצריך לומר דשם מיירי בתוך ג' חדשים.

ועיין בירושלמי דכתובות פ''ה מבואר שם דאם היבם אמר שאינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם שצריך ליתן לה מזונות משלו ע''ש.

הדין הוא ששומרת יבם שלשה חדשים הראשונים שאינה יכולה להנשא ולא להתייבם - ניזונת מנכסי בעלה, בגמרא נפסק שאם היבם קטן, שאינו יכול לחלוץ ולא לייבם - אין ליבמה מזונות כי משמיא קנסוה.

יש מהראשונים שפירשו שאין לה מזונות לאחר ג' חדשים, אבל בתוך שלשה ניזונת משל בעל.

הרמב''ם לא מחלק, ומשמע דס''ל שגם בתוך ג' חדשים אין לה מזונות, ומפרש רבינו שמקורו הוא מהגמרא שם "משמיא קנסוה" שהרי כל שומרת יבם ניזונת רק שלשה חדשים ולא יותר, א''כ אם נאמר שגם ביבם קטן ניזונת שלשה חדשים, א''כ מה הפירוש משמיא קנסוה, איפה הקנס, הרי כל שומרת יבם אינה אוכלת לאחר ג' חדשים?.

ומצאתי בבני אהובה על הרמב''ם כאן שכתב כן וז''ל: מסתימת לשון רבינו משמע דאפילו בג' חדשים ראשונים אין לה מזונות, דבשלמא ביבם גדול דראוי ליבום רק דהמניעה והעיכוב מצד בעל והבחנה א''כ בדין שיהיה לה מזונות, אבל ביבם קטן דבלאו הכי לא תוכל להתייבם, א''כ אף דגם הבעל מעכב מ''מ הא בלא''ה אינה יכולה להתייבם, ואין להוציא מזונות מיד יורשים בסברא שקולה לכאן ולכאן. והרב ב''ש סי' ק''ס סק''ה החליט הדבר דבשלשה חדשים ראשונים יש לה מזונות אפילו ביבם קטן ולא ידעתי מהיכן ברירא ליה, עכ''ל.

ע''כ מפרש רבינו שביבם קטן אינה אוכלת כלל.

פי''ח הי''ז:

נפלה לפני יבם קטן אין לה מזונות עד שיגדל ויהיה כשאר היבמין.

נפלה לפני יבם קטן כו', נראה לי דמחלוקת זו הויא בתוך ג' חדשים ומ''מ (פסקינן אנן דניזונת משל בעל דהא משמים קנסוהו), צ''ל: [פסקינן דאינה ניזונת משל בעל דהא משמים קנסוה] - ועיין בראשונים – [יבמות מ''א: ת"ר: יבמה שלשה חדשים הראשונים – [שאינה יכולה להנשא מחמת בעלה] - נזונת משל בעל, מכאן ואילך - אינה נזונת לא משל בעל ולא משל יבם; עמד בדין וברח - נזונת משל יבם. נפלה לפני יבם קטן - (מאי) מיבם לית לה, מבעל מאי? פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר: אית לה, וחד אמר: לית לה. והלכתא: לית לה, משמיא קנסוה.

ז''ל המאירי: נפלה לפני יבם קטן שאין ראוי לכנוס או לחלוץ אין לה מזונות כלל - מן שמיא הוא דקנסוה ומכל מקום דוקא משלשה חדשים ואילך אבל כל שלשה ניזונת משל בעל.

וכ''פ האור זרוע סי' תרל''ו [ג]: נפלה לפני יבם קטן ג' חדשים הראשונים ניזונית משל בעלה, מיכן ואילך אינה ניזונית לא משל בעלה ולא משל יבם, משמיא קנסוה.

וכן פסק הבית שמואל סי' ק''ס: אין לה מזונות - היינו אחר ג"ח, אבל ג"ח הראשונים יש לה מזונות מבעלה ועיין הג"מ סוף כתובות, עכ''ל.

אבל רבינו סובר שלדעת הרמב''ם אף ג' חדשים הראשונים אין לה מזונות דמשמיא קנסוה.

והנה עיין בתוספתא דיבמות פ''ו ובכתובות פ''ה מבואר דאם נפלה לפניו יבמה מן הנשואין אוכלת – שומרת יבם כו' מה היא למזונות? כל זמן שנתחייב הבעל (שהיתה נשואה) - היבמין חייבין, (לפרנסה שלשה חדשים), לא נתחייב הבעל אין היבמין חייבין.

ועיין בהך דכתובות דס''ה ע''א גבי כלתו של נקדימון בן גוריון דשומרת יבם היתה ופסקו לה יין – מעשה בכלתו של נקדימון בן גוריון, שפסקו לה חכמים סאתים יין לציקי קדרה מערב שבת לע"ש, אמרה להן: כך תפסקו לבנותיכם. תנא: שומרת יבם היתה, ולא ענו אחריה אמן –

וצריך לומר דשם מיירי בתוך ג' חדשים - כפי שציין רבינו לעיל פי''ב ה''ב:

"והרי בגמרא מבואר וכן שם בתוספתא באותו הפרק, דלאחר ג' חדשים אין לה מזונות" – דהיינו יבמה כל שלשה חדשים הראשונים ניזונת משל בעלה, לאחר שלשה חדשים - אין ניזונת לא משל בעלה ולא משל יבמה.

וז''ל המאירי שם: ובפירוש אמרו ס"ה א' בכלתו של נקדימון בן גוריון שפסקו לה סאתים יין לציקי קדרה מערב שבת לערב שבת ואע"פ ששומרת יבם היתה, ומשלשה חדשים ואילך אינה ניזונת לא משל בעל ולא משל יבם אלא תובעת יבמה ליבם או לחלוץ, איפשר שבשלשה חדשים הראשונים היתה או לאחר שלשה חדשים ותבעה את יבמה ועמד בדין וברח, שניזונת משל יבם ע''כ.

כלומר, כל יבמה אין לה מזונות אחר ג' חדשים, א''כ מוכרחים לומר שהמחלוקת ביבם קטן, אם יש לה מזונות או לא – היא בתוך ג' חדשים, ומכיון דפסקינן דמשמיא קנסוה – הרי שאין לה מזונות כלל.

ועיין בירושלמי דכתובות פ''ה מבואר שם דאם היבם אמר שאינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם שצריך ליתן לה מזונות משלו ע''ש – אמר רב זבדא הורי רבי יצחק האומר איני חולץ כאומר איני מגרש [את אשתי, שודאי חייב במזונותיה].

חיוב המזונות מנכסי הבעל הוא רק שלשה חדשים, ואח''כ מנכסי היבם עד שיחלוץ. מכאן שאין שום אופן ששומרת יבם תאכל מנכסי בעלה יותר מג' חדשים, וממילא ביבם קטן לכאורה לא מסתבר שתאכל אחר ג' חדשים.

הלכה כ''ה:

האשה שהיה לה ספק גירושין ומת בעלה אינה ניזונת מנכסיו, שאין מוציאין מיד היורש מספק, אבל בחיי בעלה יש לה מזונות עד שתתגרש גירושין גמורין.

האשה שהיה לה ספק כו', ואף דהא פסקינן בהך דכתובות דצ''ו ע''ב דנכסי בחזקת אלמנה קיימי – בעי ר' יוחנן: יתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי, על מי להביא ראיה? נכסי בחזקת יתמי קיימי, ועל אלמנה להביא ראיה, או דלמא נכסי בחזקת אלמנה קיימי, ועל היתומים להביא ראיה? ת"ש, דתני לוי: אלמנה כל זמן שלא ניסת - על היתומים להביא ראיה כו', וכ''פ הרמב''ם הכ''ז.

וע''ש בתוס' דנ''ד ע''ב – למזונות ריבה לה מזונות כו' - תימה דבפ' המקבל (ב"מ דף קד:) מסיק דלא שנא אמר לכתובתה ל"ש אמר בכתובתה ארבע מאה זוזי דאינון מאתן גבי הבו לה ארבע מאה זוזי לברת, ויש לומר דהכא דווקא לפי שהיא מוחזקת במזונות אמרינן למזונות ריבה לה מזונות, אבל התם אין הבת מוחזקת, עכ''ל. - [וא''כ שהנכסים בחזקת האלמנה מדוע אם היא ספק גרושה ספק אלמנה אינה ניזונת מנכסיו?] - זה רק אם בודאי אלמנה אבל כאן שהיא ספק אלמנה – לא.

ועיין מש''כ התוס' סוטה דכ''ה ע''ב ד''ה ב''ה ע''ש – יש לתרץ הכא דהשיעבוד עצמו של כתובה עומד בספק - לא קיימא ארעא לגוביינא - אמרי ב"ה דלאו כגבוי דמי, אבל התם היתומים מודו לב"ח בקרקע עצמו שהוא משועבד לו, ואינם מעכבין לפניו הקרקע, הלכך אפילו בית הלל מודו דבכה"ג כגבוי דמי, ולא קיימא ארעא בחזקת יתמי, וכיון דלא קיימא בחזקת יתמי - על היתומים להביא ראיה מן השבח כו'.

(כשהחיוב הוא ודאי כמו בעל חוב וכתובת אשה, אמרינן שהנכסים בחזקת האשה ובע''ח ולא בחזקת היתומים, אבל כשחיוב המזונות הוא בספק, כהכא שהיא ספק גרושה ספק אלמנה – הנכסים בחזקת היורשין ואינה נוטלת מהם).

ועיין במה דס''ל לרבינו ז''ל בהך דכתובות דע''ו – כל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך זה החמור עד שמת החמור, על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה, וכן כל כיוצא בזה. וכתב הה''מ: כל מי שנולד הספק ברשותו וכו' כיצד המחליף וכו'. זה מימרא דשמואל בכתובות פ' המדיר (דף ע"ו:) בזה הלשון ממש, ויש מי שלא פסקה בהלכה אלא על בעל הפרה להביא ראיה כו'.

ומש''כ רבינו בפ''א מהלכות נחלות גבי ספק גרושה לגבי ירושת הבעל ע''ש – ומי שנתגרשה ספק גירושין ומתה אין הבעל יורשה, וע''ש שהשיג עליו הראב''ד.

פרק י''ט

הלכה י''א:

הבת ניזונית מנכסי היתומים, והם חייבים לתת לה גם כסות ולבוש, מנין שחייבים אף בלבוש?

ה''ה כתב וז''ל: פוסקין לבת מזונות וכו'. שם בגמרא (דף מג): וכסות. דין הכסות מבואר בירושלמי ונזכר בהלכות יתבן בביתי ומתזנן בכסותי ע"כ ופשוט הוא שהכל בכלל מזונות, עכ''ל.

מציין רבינו שגם בבבלי מפורש שהאחים חייבים בפרנסת עצמה, ואף, "בלבושא וכסויא".

הלכה י''א:

פוסקין לבת מזונות וכסות ומדור מנכסי אביה כדרך שפוסקין לאלמנה, ומוכרין למזון הבנות וכסותן בלא הכרזה כדרך שמוכרין למזון האלמנה וכסותה.

פוסקין לבת כו' וכסות כו', עיין בבלי דס''ח ע''א – הבנות ניזונות ומתפרנסות מנכסי אביהן; כיצד? אין אומרים אילו אביה קיים כך וכך היה נותן לה, אלא שמין את הנכסים ונותנין לה; מאי לאו פרנסת הבעל [נדוניא], אמר רב נחמן בר יצחק: לא, בפרנסת עצמה. הא ניזונות ומתפרנסות קתני, מאי לאו אחת פרנסת הבעל ואחת פרנסת עצמה, [מזונות בעודה אצל אחין]. לא, אידי ואידי בפרנסת עצמה, ולא קשיא: הא באכילה ובשתיה, והא בלבושא וכיסויא.

ובירושלמי פי''ב ה''א – תמן תנינן בנן נוקבן דיהוון ליכי מינאי יהון יתבן בביתי ומיתזנן מניכסיי ותני עלה ומתכסיין בכסותי. ותוס' ב''ב דקל''ט ע''ב ע''ש. – מי שמת, והבנות יזונו - מה שהזכיר רשב"ם בהדי מזונות פרנסה אין נראה לריב"ן דהא מזונות היינו אכילה ושתיה ופרנסה היינו מלבושין וצרכי הנשואין ותרי מילי נינהו כדאמר [בפ' מציאת האשה] (כתובות ד' סח:) מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות וקתני נמי הבנות נזונות ומתפרנסות וכן בכמה דוכתי משמע דתרי מילי נינהו.

[ועיין לעיל פי''ג ה''ו].

שם:

בהמשך ההלכה פוסק הרמב''ם שאחר מיתת הבעל האלמנה והבנות ניזונות מנכסי האב, "אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה, ולבנות פוסקין להן דבר המספיק להן בלבד".

הה''מ מפרש: ומה שכתב אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכו' מפורש הוא בירושלמי הבת לא עולה ולא יורדת, עכ''ל. כלומר פירוש לא עולה ולא יורדת הוא מש''כ הרמב''ם שלבנות נותנין דבר המספיק להן.

מבאר רבינו, שלא כן הפירוש בירושלמי וברמב''ם, אלא הדין הוא שאלמנה עולה עמו ואינה יורדת אף לאחר מיתה כר' יהודה.

והבנות יורדות אבל לא עולות, וזה מש''כ הרמב''ם שמין את הנכסים ונותנין להם דבר המספיק להם בלבד. (ולא יותר. דהיינו לא לפי כבודו וכבודה, דאף אם האב בחייו נתן להן יותר, אחר מיתתו שניזונות מנכסי היתומים נותנין להן פחות).

והירושלמי שהביא ה''ה שהבת לא עולה ולא יורדת, מדובר על בת אשתו שפסק לזונה [המשנה כתובות ק''א: הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים]. – שהיא לא עולה ולא יורדת אלא מקבלת מהיורשים כפי מה שהיתה מקבלת מאביהם.

אבל בנותיו שהן ניזונות מנכסי היתומים – נותנין להן רק דבר המספיק להם בלבד.

והטור בסי' קי''ד בנוגע לבת אשתו שהתחייב לפרנסה כתב וז''ל: כתב הרמ"ה שאלו המזונות שנותן לה אינו נותן לה אלא כזן את אשתו ע"י שליש ואפי' עשיר שבישראל אינו חייב ליתן לה לפי כבודו, ואפי' היא עשירה הרבה אינו חייב לזונה אלא בפחות, שלא אמרו שנותן לפי כבודו אלא באשתו שאוכלת בתנאי ב"ד, אבל בבת אשתו שהוא חייב את עצמו יד בעל השטר על התחתונה.

כתב א"א הרא"ש ז"ל ולא נהירא לי, דמי שנותן מעות לבעל הבית כדי לפרנסו או עשה לו טובה כדי לפרנסו בסתמא דעתו שיתפרנס כאחד מבני ביתו ולא שישנהו לרע מכל בני הבית שיאכלו הם בשר וישתו יין והוא יאכל זרעונין וישתה מים, ולא נתנו חכמים קצבה במזונות אלא במשרה אשתו ע"י שליש, אבל כשהיא אצלו - מתגלגלת עמו במה שהוא סועד הן רב הן מעט, לפיכך כל המתחייב בפרנסת אדם מתחייב לפרנסו כשאר ב"א כו'.

שם, הי''א:

אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה, ולבנות פוסקין להן דבר המספיק להן בלבד, ואין הבנות נשבעות.

דבר המספיק להם כו', עיין בירושלמי פ''ה ה''ו אלמנה ובניה יורדין – כהדא דתני אשתו עולה עמו אבל לא יורדת עמו, אלמנה ובניה יורדין אבל לא עולין, הפועלין עולין אבל לא יורדין, הבת לא עולה ולא יורדת.

והך אלמנה ר''ל כמ''ד דלאחר מיתה שאני, ע''ש דמ''ח – ת"ק סבר: כי אמרינן עולה עמו ואינה יורדת עמו - הני מילי מחיים, אבל לאחר מיתה לא, ורבי יהודה סבר: אפילו לאחר מיתה.

ומה דמבואר שם בירושלמי: הבת לא עולה ולא יורדת, הרי אמר שם שאלמנה ובניה יורדין, כלומר שנותנין להם רק כפי ערך הנכסים - זה קאי אפסק לזון את בת אשתו – שאז חייב לזונה חמש שנים כפי שהתנה, והיא לא עולה ולא יורדת - כמבואר שם בירושלמי פי''ב ע''ש – הבת לא עולה ולא יורדת [דלעולם משלם כמות שהיו המזונות בחמש שנים הראשונות], תמן תנינן בנן נוקבן דיהוון ליכי מינאי יהון יתבן בביתי ומיתזנן מניכסיי, ותני עלה ומתכסיין בכסותי.

ובדף ס''ח ע''א. – הבנות ניזונות ומתפרנסות מנכסי אביהן, כיצד? אין אומרים אילו אביה קיים כך וכך היה נותן לה, אלא שמין את הנכסים ונותנין לה.

וכ''כ הב''י סי' קי''ב: תניא בפרק מציאת האשה (סח.) הבנות נזונות ומתפרנסות מנכסי אביהן כיצד אין אומרין אילו אביהן היה קיים כך וכך היה נותן להן אלא שמין את הנכסים ונותנין לה. ונראה דמכאן ג"כ למד הרמב"ם מה שכתב: "אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה ולבת פוסקין לה דבר המספיק לה בלבד".

ובסי' קי''ד: וכבר נתבאר בסימן קי"ב (קסג.) לגבי מזונות בתו שאין פוסקין לה אלא דבר המספיק לה בלבד ולא לפי כבודה, שלא אמרו כן אלא באשתו בלבד ולא בבתו כו'.

פרק י''ט הלכה י''ב:

אין הבנים כו', שמא מחלה כו' עיין בהשגות ועיין בהך דכתובות דמ''ג ע''ב גבי הך מגבי מאימת גביא ע''ש ברא''ש שכתב דמהני מחילתה אף דהכתובה שייך להאב, מ''מ כיון דעל ידה הוא נוטל הכתובה לכך מהני מחילה דילה.

וע''ש דנ''ט ע''ב בתוס' ד''ה כגון שנדרה היא גבי כיון דמשעבדא ליה ר''ל להתינוק, ומ''מ אם גירשה אין כופין אותה להניק, ואמאי היאך מהני גירושין דידיה שתפטור מהשיעבוד שמשועבדת להתינוק וע''כ צ''ל כיון דזה בא על ידה [צ''ל ידו] שפיר יכול למחול הוא.

ועיין בהך דנדרים דל''ה ע''ב בר''ן ד''ה ה''ג דמהני אם פטרה מה שכותבת לו שובר ע''ש, והיאך מהני זה הא כבר נתחייב ועיין נזיר דכ''ד ע''א אך י''ל דזה הוה כמו עשיר והעני ועיין בערכין די''ז ע''ב בהך מחלוקת דשם ועיין בהך דיבמות דע''ט גבי חלק מזבח מי יתיר

ועיין ברש''י גיטין דף ט' ע''א ע''ש גבי חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד ועיין בתוספתא פ''י דכתובות גבי הנושא את האשה וכתב לזון את בת אשתו לא מהני מה שהיא שוברת לו

אך י''ל דשאני התם דכבר נתחייב לה ובזה לא מהני מחילה. ועיין מש''כ התוס' ב''ב דקמ''ג ע''ב ד''ה ואם אמר דהיכא דלא בא עדיין לידו הרווח מהני מחילתם, וה''ה דמחילה שלה

ועיין בהך דכתובות דק''ו ד''ה וקטנה ועיין בהך דב''ק דפ''ד ע''א גבי ההוא ינוקא דבעי למשיימיה כעבד ולא נתרצה האב ועיין מש''כ שם בהגהות אשר''י ועיין בירושלמי פ''א דקדושין דמוקי הך ע''מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה בקטנה, ואף דקטנה אינה יכולה למחול, וצ''ל כמש''כ התוס' ב''ב הנ''ל דכיון דעדיין לא זכתה בהם יכולה למחול, ועיין תוס' כתובות דפ''ו

ושם דמ''א ע''ב וכמה מקומות.

ועיין מש''כ הראב''ד ז''ל לקמן פכ''ב ה''א דמחילה גרע מפרעון וזה נראה דאף לשיטת רבינו זה רק אם מחלה להבעל, אבל אם מחלה להיתומים כתובתה אף דמזונות שלה הפסידה, עיין בירושלמי פי''ג ובפי''א - מ''מ הבנות ניזונות, דאז כבר נתחייבו ולא מהני מחילתה.

מתנאי הכתובה שיהיו הבנות ניזונות מנכסיו אחר מותו, עד שיבגרו או ינשאו, הרמב''ם פוסק שאין להם מזונות עד שיהיה שטר כתובה יוצא מתחת ידם, אבל אם להם שטר כתובה אין להם כלום, שמא מחלה אמם על כתובתה.

מקשה הראב''ד, וכי מזון הבנות תלוי בפרעון הכתובה, ואם פרע הבעל כתובת אשתו, אין מזונות לבנות? הה''מ סיים דבריו: "ובודאי שדעת רבינו במזונות הבנות צריך עיון". והיד המלך האריך להקשות על הרמב''ם: "אבל במזון הבנות דחיוב זה אין לו שום שייכות להאשה, והוי כמו אם התחייב את עצמו בעת נשואי אשתו לזון בנות אדם אחר, דאטו משום שהיה החיוב בעת נישואיה יהיה מהני מחילה שלה?, וכמו כן גם בבנותיה אשר ילדה לו - ג"כ לא מהני אף אם מחלה לו בפירוש".

ובהפלאה קו''א סי' קי''ב בתחילתו כתב שאף לדעת הרמב''ם אם כבר נולדה הבת, כיון שכבר זכתה בעצמה במזונותיה ואין האם יכולה למחול, "אבל קודם שנולדה – כיון שבטלה הכתובה קודם שנולדה – שוב אין לה זכיה". ועיין ב''ש קי''ב סק''ג.

מבאר רבינו, שזה שהבנות נוטלות מזונות מנכסי האב, זה חיוב שבא על ידי האשה - לכך מהני מחילה דידה.

ומביא ראיה לזה, שהאשה גובה כתובתה ממשועבדים רק מזמן הנשואין, אע''פ שחיוב מנה מאתים הוא משעת ארוסין, ופירש הרא''ש מדוע אינה גובה מזמן הארוסין, משום שהאשה בשעת נשואין מוחלת על החיוב והשעבוד הקודם שהיה בשעת הארוסין, והקשה הרי הבת יוצאת מרשות אביה רק משנישאת, מדוע לא יזכה האב בכתובתה (מנה מאתים שחיובו משעת ארוסין) וכי היא יכולה למחול זכיה שמגיע לאביה?.

ומתרץ הרא''ש כיון דזכות האב לגבות כתובתה בא ע''י הבת – יכולה היא למחול.

וכן שעבוד האשה להניק את בנו בא ע''י התחייבותה לבעל, (מתני'. ואלו מלאכות שהאשה עושה לבעלה כו', ומניקה את בנה) - יכול הבעל למחול, ותיפטר אף מהשעבוד שלה כלפי התינוק. (גרושה פטורה מלהניק, כי הגרושין הם מחילה על כל השעבודים).

ואמאי? היאך מהני גירושין דידיה שתפטור מהשיעבוד שמשועבדת להתינוק? וע''כ צ''ל כיון דזה בא על ידו - שפיר יכול למחול הוא.

וכ''כ רבינו במהדורא תניינא נ''ה טור ב':

וכתובות דמ''ג ע''ב גבי כתובתה, אם נשאה - אם מהני מחילה שלה לגבי אב ע''ש ברא''ש, וכן לגבי הך דשם דף ס' לגבי מניקת גרושה אי מהני מחילת הבעל שלא תהא משועבדת לתינוק ע''ש בתוס' ד''ה והלכתא, - רבינו שמשון הזקן אומר דגרושה מותרת לינשא דלא משעבדא להניק כדתניא לעיל (דף נט:) נתגרשה אינו כופה משום דלא משעבדא לי' כו'. ופירש בתוס' הרא''ש: רבינו שמשון הזקן היה אומר דגרושה אינה צריכה להמתין עד כ"ד חדש שאין עליה להניק את בנה הואיל ובעלה קיים, והביא ראיה מהא דתניא לעיל נתגרשה אינו כופה לפי שאינה משועבדת לו ואין חילוק בין נדרה בין לא נדרה אבל כשמת בעלה אע"פ שאינה מחויבת להניקו מ"מ כיון שאין לו אב עשו חכמים תקנה שתניקהו האם, ע''כ.

וכ''כ רבינו בהוספות למתנות עניים דף ג' טור ג':

ומדברי רבינו בפכ''א מהלכות אישות הי''ח מוכח שם, דתוך כ''ד חודש מחוייבת האשה להניק את בנה בתורת חיוב, ואינה יכולה להטיל על ב''ד, דגופה משועבד להתינוק. ועיין כו' וכו'.

[ועי' חדושי רע''א שכתב: עפ"מ שהמתיק ברא"ה הטעם דאף באינו מכירה - אסור לינשא, אף שאינה משועבדת להניק, משום דשמא לא ימצא מינקת - והשעבוד עלה דידה רמיא כמו בהכירה ע"ש, אין לדייק מדבריו שהאם משועבדת לתינוק כו'. אלא ר''ל מטעם פיקוח נפש התינוק אסרו עליה חכמים להנשא, אבל אין זה שעבוד לתינוק, ופשוט שאם תמצא מינקת יכולה להשליכו לבעלה, והוא יטפל וישלם עבורו כו'. ועי' עוד לקמן].

ותוספתא שם פי''ב גבי פסק עמה שיזון את בתה – דלא מהני מחילתה כו'.

ולכן, המגרש את אשתו, אינו חייב באחריות קרבנותיה שהתחייבה לפני הגרושין, כי הגרושין הם מחילה על כל האחריות והשעבודים שהיו מקודם לכן. ואף שהאשה כבר התחייבה קודם להקריב (קרבן עשיר) – החיוב נפקע כיון שעכשו היא עניה, כי אין לבעל שום חיוב, ודינה כמו עשיר שהעני שמביא קרבן עני.

א''כ מדוע הנושא את האשה וקיבל עליו לזון את בתה חמש שנים כו' – לא מהני מחילת האשה, ואף אם כתבה לו שובר "הריני כאילו נתקבלתי" – ג''כ לא מהני, ומחוייב לזון את הבת, ולמה לא אמרינן שהמחילה תועיל משום שהחיוב בא ע''י האם כו'.

מתרץ רבינו ששם הוא מתחייב לבת עצמה לזון אותה חמש שנים, לכן ברור שאין אמה יכולה למחול,

משא''כ בבנות שעדין לא נולדו בשעת שהתחייב בתנאי בכתובה ותנאיה, שהחיוב לזונם הוא רק מתנאי כתובה והחיוב הוא לאמם, פשיטא שיכולה למחול.

ואף שאין מחילה לקטנים, ואיך יכולה האם למחול על מזונותיהן והרי אפילו הן עצמן לא יכולות למחול?

מפרש רבינו שזה רק ברווח שהגיע ליד הקטן, אבל אם עדין לא בא לידו – יכול הקטן למחול.

כמ''ש התוס' שאם אומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך והיא הסכימה, אף שאין לה מספיק "לדברים קטנים" – מהני מחילתה, כיון שעדין לא הגיע לידה הכסף מהבעל על הוצאותיה מהני מחילתה.

וכן בב''ק חמור שקטע יד תינוק, ואמר אביו אני מוחל על תשלום הנזק לתינוק כיון דזילותא היא לשומו כעבד, והמחילה מועילה – כיון שעדין לא זכה התינוק בכסף, משום שזה קנס ורק יש לאביו זכות לתפוס, כדלקמן.

וכן מוכיח מהירושלמי הנושא את הקטנה ע''מ שאין לה עליו שאר כסות ועונה – מהני מחילתה משום שעדין לא באו לידה.

וכ''כ רבינו בהשמטות לתרומות דנ''ח טור ד':

ועיין כתובות דק''ז ע''א ובתוס' שם דמהני מחילת קטנה גבי מזונות, משום דבדבר שעדיין לא זכה – מהני מחילת קטן, כמבואר ב''ב דקמ''ג ע''ב [להלן] וב''ק דפ''ד גבי ההוא ינוקא ע''ש בהגהות אשר''י אי מהני מחילה במקום בזיון האב - ששמין בנו כעבד. אך שם באמת הוא הוי קנסא, חמור שקטע יד התינוק וחייבוהו לשלם כו', והא כל הנישום כעבד - אין גובין אותו בבבל, אמר להו: לא צריכא דאי תפס.

ולא רצה האב לתפוס, וזה תליא אי זה מקרי כמו גרם היזק כו' כלומר, אין זה ממון של הילד שנאמר שלא מהני מחילת האב, אלא רק זכות לתפוס, והאב מחל ולא רצה לתפוס כו', וע''ז הקשו: אמרו ליה: והא קא מחייבת ליה לינוקא (הרי אתה גורם לו היזק), אמר להו: לכי גדיל מפייסנא ליה מדידי ע''ש, ע''כ משם].

ועל מה שהקשה הראב''ד "המחילה אינה אלא כפרעון, ואם פרע הבעל כתובת אשתו, לא יטלו בנותיו מזונותיהן"?.

מתרץ רבינו שהראב''ד לקמן אומר שמוחלת זה יותר ממוכרת ונותנת, כי המחילה עוקרת את השעבוד מעיקרו כו'. ולכן אומר כאן הרמב''ם שמא מחלה כתובתה לבעלה, שאז נעקר החיוב מעיקרו ואין לבנות מזונות.

וכ''כ רבינו בהלכות ערכין ל''ו טור ב':

...ור''ל כך, אם כל היכא שהוא מסלק עצמו מהדבר, אם הוה זה כמו שהוא מכר את הדבר, או כמו שאין לו הדבר. ועיין מש''כ הראב''ד בפכ''ב הט''ז דמחלק שם בין מכרה כתובתה לבעלה או מחלה, דזה הוה כמו שעוקרת למפרע, וגבי מוכרת הוי שהדבר הוא שלה רק היא נתנה לו.

מחילה – כאילו שלא היה שלה מעולם, אבל מכירה – הדבר היה שלה והיא נתנה לו.

• וזהו ג''כ כוונת הגמרא כתובות דנ''ג ע''א דמחלק גבי כתובת בנין דכרין בין מוחלת למוכרת - אמר רבא: פשיטא לי, מוכרת כתובתה לאחרים - יש לה כתובת בנין דכרין, מאי טעמא? זוזי אנסוה; מוחלת כתובתה לבעלה - אין לה כתובת בנין דכרין, מאי טעמא? אחולי אחילתא.

ור''ל כך, דמוכרת אינה יכולה למכור רק מה שיש לה, וא''כ אם מתה היא – דאז אין לה – שוב לא מכרה, וא''כ הוא יורש מכוחה, ושפיר יש לבניה כתובת בנין דכרין, משא''כ במוחלת – דשם נעשה כמו שלא היה כלל, וא''כ לא שייכא כתובת בנין דכרין כיון שאין לה כלל כו'

פי''ט הי''ב:

אין הבנים יורשין כתובת אמן ולא הבנות ניזונות בתנאים אלו עד שיהיה שטר כתובה יוצא מתחת ידם, אבל אם אין שם שטר כתובה אין להם כלום שמא מחלה אמן כתובתה, ואם אין דרכם לכתוב כתובה יש להן כפי התנאים.

אין הבנים כו', שמא מחלה כו' עיין בהשגות – השגת הראב"ד: אבל אם אין שטר כתובה אין להם כלום שמא מחלה אמם כתובתה. א"א הפלא ופלא וכי מזון הבנות תלוי בפרעון כתובתה? והמחילה אינה אלא כפרעון, ואם פרע הבעל כתובת אשתו לא יטלו בנותיו מזונותיהן?.

ועיין בהך דכתובות דמ''ג ע''ב גבי הך מגבי מאימת גביא – ומיגבא מאימת גביא? אמר רב הונא: מנה מאתים מן האירוסין, ותוספת מן הנשואין; ורב אסי אמר: אחד זה ואחד זה מן הנשואין,

ע''ש ברא''ש – ונראה לפרש כו', הך בעיא דקתני ומודה רבי יהודה במארס את בתו כשהיא קטנה ובגרה ואח"כ נישאת שאין לאביה זכות בה כו', משום דמסתמא כל אשה בשעת כתיבת כתובתה בשעת נישואין - היא מוחלת לזכיה קמייתא ושעבודא דאירוסין - מדכתבה למנה מאתים בהדי תוספת דהשתא, ואינה מקפדת לכותבו משעת אירוסין - ש"מ מחלה לשעבודא קמא לגמרי, הלכך היא גופא לא גביא מידי, ולאביה נמי אין לו זכיה בה. והא לא תקשי לך הואיל ואם לא היתה מוחלת היה האב זוכה היאך יכולה היא למחול זכות האב? די"ל דתקנתא דרבנן בעלמא היא מה שזוכה בה, כיון דאין הגביה ברשותו, ולא תקינו רבנן אלא כשלא מחלה בתו כו'.

שכתב דמהני מחילתה אף דהכתובה שייך להאב, מ''מ כיון דעל ידה הוא נוטל הכתובה לכך מהני מחילה דילה.

וע''ש דנ''ט ע''ב בתוס' ד''ה כגון שנדרה היא – כגון שנדרה היא וקיים לה הוא - שאסרה הנאת הנקה על עצמה שהיא נהנית בהנקה כו', אבל ליכא למימר דאסרה הנאת יניקתה עליו כיון דמשעבדא ליה אין הנדר חל כו' - גבי כיון דמשעבדא ליה, ר''ל להתינוק, ומ''מ אם גירשה אין כופין אותה להניק, ואמאי? היאך מהני גירושין דידיה שתפטור מהשיעבוד שמשועבדת להתינוק?

וע''כ צ''ל כיון דזה בא על ידה [אולי צ''ל ידו], שפיר יכול למחול הוא.

[המפרשים פירשו "דמשעבדא ליה" היינו שהאשה משועבדת לבעל להניק את בנו, ורבינו מפרש שמשועבדת לתינוק. והמהרש''א שם כתב: בד"ה כגון שנדרה כו' דכיון דמשעבדה ליה אין הנדר חל כו' עכ"ל. יש לדקדק נהי דמשעבדה ליה, מכל מקום כיון דקיים לה אמאי אין הנדר חל? ודוחק לומר דמשעבדה ליה לתינוק ויש ליישב ודו"ק עכ''ל.

וכ''כ רבינו בצ''פ ב''ק דפ''ד:

גבי מינקת דמהני מחילתה גם לגבי תינוק כו'.

וכ''כ רבינו במתנות עניים ס''ז טור ג':

ועיין בכתובות דף נ''ט ע''ב בתוס' שם דמוכח דאף דהאשה משועבדת להתינוק להניק, מ''מ ע''י הגירושין פקע השעבוד, ומהני כו'

ולדברי רבינו י''ל שחיוב ההנקה בא ע''י הבעל, שהאשה חייבת להניק את בנו, וע''י הבעל האשה משתעבדת לתינוק, הלכך, כשגירשה ומחל על שעבודה – נמחל גם שעבודה לתינוק. ע''כ משם].

ועיין בהך דנדרים דל''ה ע''ב בר''ן ד''ה ה''ג – וה"פ אדם מביא קרבן עשיר על אשתו שאע"פ שכל אשה שיש לה בעל לא הויא עשירה שהרי כל מה שקנתה אשה קנה בעלה, אפ"ה כיון שבעלה עשיר מביא בשבילה קרבן עשיר כו', ר' יהודה אומר לפיכך אם פטרה כלומר שגרשה אינו חייב באחריותן, שכך כותבת לו בשובר שהיא עושה לו בשעת גירושין מכתובתה, כותבת לו שהיא מוחלת כל אחריות שיש לה עליו מקודם לכן, ויש בכלל לשון זה אפילו קרבנות. –

דמהני אם פטרה מה שכותבת לו שובר ע''ש, והיאך מהני זה הא כבר נתחייב לשמים לתת קרבן עשיר, שהרי חייב בקרבנות אשתו, ואיך יכולה היא לכתוב שובר ולפוטרו למפרע על קרבנות שכבר נתחייב? - ועיין נזיר דכ''ד ע''א – דתניא ר' יהודה אומר אדם מביא קרבן עשיר על אשתו – [שאם היתה עניה ונתחייבה קרבן עני ולא הספיקה להביא קרבן עני עד שניסת לו ה"ז מביא קרבן עשיר על אשתו, וכן בכל קרבנות שהיא חייבת קודם לכן ואפי' קרבן קבוע שאינו בעולה ויורד].

אך י''ל דזה הוה כמו עשיר והעני - שחייב רק בקרבנות עני, אע''פ שהתחייב קודם בקרבן עשיר, ה''נ הגרושה – נפקע חיוב הבעל ותביא קרבן עני.

ועיין בערכין די''ז ע''ב בהך מחלוקת דשם – מצורע שהביא קרבנותיו, עני והעשיר, עשיר והעני - הכל הולך אחר חטאת, [אם הביא חטאת בהמה בעשירות מביא נמי עולת בהמה ואם הביא חטאת העוף בעניות אע"פ שהעשיר מביא נמי עולה בעניות] - דברי ר' שמעון, רבי יהודה אומר: הכל הולך אחר אשם כו'.

ועיין בהך דיבמות דע''ט גבי חלק מזבח מי יתיר – דכתיב: ויתנם יהושע ביום ההוא חוטבי עצים ושואבי מים לעדה ולמזבח ה' כו', בימי רבי בקשו להתיר נתינים, אמר להם רבי: חלקנו נתיר [דיכולין בית דין להתיר ולהפקיר חלקם של ישראל דקי"ל הפקר בית דין היה הפקר]. חלק מזבח מי יתיר?.

ועיין ברש''י גיטין דף ט' ע''א ע''ש גבי חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד – אמר רב נחמן: שכיב מרע שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד, חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד, [אבל היכא דלא שייר כי הכא הוי כריתות לצאת, ונשתחרר שעה אחת כל זמן שלא חזר, ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם].

ועיין בתוספתא פ''י דכתובות גבי הנושא את האשה וכתב לזון את בת אשתו לא מהני מה שהיא שוברת לו – כתב לזון את בת אשתו ושברה לו, לא כל הימנו, שזכין לקטן ואין חבין לו.

(וקשה, כיון שהחיוב למזונות הבת הוא מחמת האשה, אמאי אינה יכולה למחול כדאמרן לעיל).

אך י''ל דשאני התם דכבר נתחייב לה [שפסק בשעת הנשואין לזון את הבת חמש שנים מעכשו] - ובזה לא מהני מחילה.

ועיין מש''כ התוס' ב''ב דקמ''ג ע''ב ד''ה ואם אמר – וכן צריך לומר באחי דרב ספרא דקטנים היו ולא היו יכולין להרויח, ולהכי כיון דגברא רבה הוא ולא שבק גירסי' וטרח לאחריני, אע"פ שלא אמר "ראו" - כאילו אמר ראו ומחלי ליה הקטנים. והא דאמר בריש אלו מציאות (שם דף כב:) גבי תמרי דזיקא, דיתמי לאו בני מחילה נינהו, הכא דאין מפסידין ולא בא בידם הריוח - מחלי שפיר -

דהיכא דלא בא עדיין לידו הרווח - מהני מחילתם, וה''ה דמחילה שלה מהני, אם מחלה לפני שהתחיל החיוב, כי החיוב הוא רק לאחר מותו וכ''ש כאן שעדין לא נולדו הבנות.

ועיין בהך דכתובות דק''ו ד''ה וקטנה – ק''ז ע''א: קטנה וספקה - וא"ת כו', ואי לא ספקה א"כ היכי מחלה למ"ד צאי מעשה ידיך, והא אין מחילת קטנה כלום, וי"ל כגון דספקה לדברים גדולים ולא ספקה לדברים קטנים, דלדברים קטנים מהני מחילתה, אי נמי בפעוטות דמקחן מקח ומתנתן מתנה.

ועיין בהך דב''ק דפ''ד ע''א גבי ההוא ינוקא דבעי למשיימיה כעבד ולא נתרצה האב – ההוא חמרא דקטע ידא דינוקא, אתא לקמיה דרב פפא בר שמואל, אמר להו כו', זילו שומו ליה נזקיה. והא כעבדא בעי למשיימיה, אמר להו: זילו שיימוהו כעבדא. אמר להו אבוה דינוקא: לא בעינא, דזילא ביה מילתא. אמרו ליה: והא קא מחייבת ליה לינוקא, אמר להו: לכי גדיל מפייסנא ליה מדידי.

ועיין מש''כ שם בהגהות אשר''י – כל היכא דבעי אדם למיעבד לנפשיה מילתא דבזיז ולארווחי - לא מצי קרוביה למימחי בידיה אא"כ פייסוהו מדידהו, כדמוכח מעובדא דההוא חמרא וכו', מא"ז.

ועיין בירושלמי פ''א דקדושין – תניי ממון, וזה תניי גוף, הוא והא תני נושא הוא אדם אשה ומתנה עמה על מנת שלא יהא לה עליו לא שאר ולא כסות ולא עונה, ניחא שאר וכסות, ועונה לא תניי גוף הוא? אמר רבי חייה בר אדא תיפתר בקטנה - דמוקי הך ע''מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה בקטנה, ואף דקטנה אינה יכולה למחול, וצ''ל כמש''כ התוס' ב''ב הנ''ל דכיון דעדיין לא זכתה בהם יכולה למחול, ועיין תוס' כתובות דפ''ו – תיזיל ותיחלה לכתובתה דאמה לגבי אביה - קשה לרבינו יצחק דמה הרויחה, הא אמרינן בסמוך מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא, ורב נחמן גופיה דאין דינא דגרמי בהגוזל בתרא (ב"ק קטז:) גבי ההוא גברא דאחווי אכריא דחיטי, ויש מפרשים דקטנה היתה כמו הפעוטות מתנתן מתנה ולא מחייבא מדיני דגרמי .

ושם דמ''א ע''ב - לאביה נמי פשיטא מדקא יהיב מפתה - אע"ג דאיכא למימר דהא דמחייבין מפתה היינו בקטנה דלא שייך בה מחילה וכדרבנן דאמרי יש קנס במקום מכר, מ"מ משמע ליה דבנערה איירי דפשטא דמתני' אאלו נערות דרישא קאי.

[מהתוס' הזה מוכח שנערה שיכולה למחול, אע''פ שהקנס שייך לאביה, היא יכולה למחול, והביאור הוא כנ''ל כיון שעל ידה מגיע הכסף לאביה – יכולה למחול]. וכמה מקומות.

ועיין מש''כ הראב''ד ז''ל לקמן פכ''ב ה''א דמחילה גרע מפרעון – כנראה צ''ל הי''ח: מה בין נותנת לבעלה למוחלת כתובתה לבעלה כו', ולא היא מוחלת - עיקר שעבודה מחלה ומיעקרא מעיקרא, אבל נותנת ומוכרת לא עקרה לעיקר שעבודה וכדקיימא קיימא, ומציא למימר נחת רוח עשיתי לבעלי.

וזה נראה דאף לשיטת רבינו - שהמוחלת כתובתה אין לבנות מזונות –

זה רק אם מחלה להבעל, אבל אם מחלה להיתומים כתובתה - אף דמזונות שלה הפסידה - עיין בירושלמי פי''ג – באלמנה היא מתניתא בתחילה שלא הניח לה בסוף שלא הטמינה ושלא הערימה אמר שמואל אחוה דרבי ברכיה בשלא מחלה ליתומים על כתובתה כו', [ובקרבן העדה "מחלה ליתומים על כתובתה – אין לה מזונות"].

ובפי''א – רב יהודה בשם שמואל המוחלת כתובתה ליתומים ניזונת משלהן וקשיא אילו אשה שאין לה כתובה שמא יש לה מזונות? אשה שאין לה כתובה אין לה מזונות, ברם הכא לא דייך שמחלה ליתומין כתובתה אלא שאתה מבקש להבריחה ממזונותיה? ויש שינוי גירסאות שם וצ''ע. רבינו ר''ל שבפי''ג מבואר שהמוחלת כתובתה ליתומים אין לה מזונות, ובפי''א נאמר שיש לה מזונות, וכדלהלן דברי רבינו בשו''ת בסמוך. –

מ''מ הבנות ניזונות, דאז כבר נתחייבו [מיד שמת האב] - ולא מהני מחילתה.

ובשו''ת צפ''ו סי' רע''ט כותב רבינו:

...חזינן דתקנת חכמים הוי מוחזק לענין זה, ולא הוי בגדר סילוק, עיין כתובות דנ''ג ע''א גבי מוחלת כתובתה אין לה כתובת בנין דכרין, ושם גבי מזונות. ובמה דפליגי הרמב''ם והראב''ד ז''ל פי''ט מהלכות אישות הי''ב גבי מחילה אם הוי כפרעון או כסילוק, ומ''ש הראב''ד בפכ''ד מהלכות אישות הט''ז דזה הוי עקירה ע''ש.

ואם כן למה דפליגי בירושלמי פי''א דכתובות דשם אמר דהמוחלת כתובה ליורשים יש לה מזונות, ופי''ג ה''ב מבואר דאין לה, זה תליא בזה אם הוי כפרעון או כסילוק, ולאחר מיתה לא שייך [אולי ר''ל שאחר מיתה לא שייך סילוק אלא רק פרעון, שאם מחלה כתובתה ליורשין – יש לה מזונות] - ולכך תנאי כתובה יש לה.

ועיין מ''ש התוס' כתובות דפ''א ע''ב ד''ה לא יאמר, דאמאי לא מחיל לנפשיה ותירץ משום דזה בא מכחה – על הגמרא: דתניא: הרי שהיה נושה באחיו ומת, והניח שומרת יבם, לא יאמר [היבם המחויב המעות] הואיל ושאני יורש [שאכניס את אשתו ואזכה בנכסים] – החזקתי [בחוב זה ולא אשלמנו עוד] - אלא מוציאין מיבם ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. כתבו התוס': לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי - וא"ת ולמחול לנפשיה, דהא אמרי' המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל, וי"ל דשאני הכא דאינו יורש אלא מכחה כו'. –

ר''ל דכיון דהא שיכול למחול רק מחמתה נעשה יורש, והוי כאילו הכניסה לו זה המעות שמחל, ויש לה שעבוד, הרי דס''ל להתוס' דהוי כמו שעכשו נתנה. כלומר, ברגע שהוא מוחל את החוב, אין זה סילוק מעיקרא כאילו שאף פעם לא היה חייב, אלא זה כאילו היא נותנת לו עכשו את מעות החוב שמחל, דהיינו כמו שהיא נותנת לו עכשו נדוניא ולכן מחוייב לקנות קרקע במעות החוב והוא רק אוכל פירות.

ועיין בכתובות דצ''א ע''ב בההוא אפדנא - ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי, הוו ליה תרי אפדני, זבינהו חדא בחמש מאה וחדא בחמש מאה, אתא בעל חוב טרפא לחדא מינייהו, הדר קטריף לאידך, שקל אלפא זוזי וקא אזיל לגביה, א"ל: אי שויא לך אלפא זוזי - לחיי, ואי לא - שקיל אלפא זוזי ואיסתלק כו' דמחלוקת אם טרפא באלף או בחמש מאות - וטירפא בכמה כתבינן? [הרי לוקח זה מכרה לנושה באלף זוז לפצותו מחובו, וחוזר לב"ד לכתוב לו שטר טירפא על זה שמכרה לו באחריות, והרי טרפוה ממנו בדמי אלף זוז שהיה מחויב, בכמה כתבינן ליה טירפא, באלפא כשיעור החוב או בה' מאה שהרי כך קנאה ממנו]. רבינא אמר: באלפא, רב עוירא אמר: בחמש מאה. והלכתא: בחמש מאה.

ר''ל אם הוי מחילה לו או להיתומים –

כלומר, הבע''ח לקח רק שדה אחת של חמש מאות והסתלק, האם המחילה שמחל על השאר היא מחילה למוכר, ולכן אין הלוקח יכול לתבוע ממנו אלא רק ה' מאות, או שהמחילה היא ללוקח והוא יחזור לתבוע את המוכר על אלף. וכן בעניננו, המוחלת כתובתה ליורשים, האם המחילה היא לבעלה ואזי אין לה אפילו מזונות, או שזה רק מחילה ליורשים שלא ישלמו לה כתובה, אבל מזונות יש לה.

ושם (דף צ''ה ע''ב) גבי אחריך - אמר אביי: נכסי ליך ואחריך לפלוני, ועמדה וניסת - בעל לוקח הוי, ואין לאחריך במקום בעל כלום. אך הירושלמי ס''ל דזה לא הוי גדר מחילה רק סילוק, דאם מחילה איך יכול הראשון ליקח, הא יש לו זכות של הלוקח, וע''ש ברש''י - הבעל מוציא מיד הלוקח - אם בא לדון עמו יכול הוא לזכות בדין שהוא לוקח ראשון.

ורמב''ם בהלכות ערכין פ''ז - הלכה י''ד:

המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו, שההקדש מפקיע השעבוד שקדם, אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבעל חוב ולאשה לגבות מן הפודה, שהרי שעבודה עומד על קרקע זו. השגת הראב"ד: המקדיש כל נכסיו והיתה עליו וכו' מפקיע השעבוד. א"א איני סובר שהקדש זה מפקיע מידי השעבוד שהרי הפדיון אינו אלא כל דהו כו'. ואכמ''ל.

[בהשמטות דף נ''ז מוסיף רבינו:

והלכה י''ד: בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות.

ור''ל הירושלמי ביבמות שם דאף דקי''ל דמיאון עוקר למפרע זה רק לענין איסור, אבל לא לענין קנינים, לדידן דקי''ל כר''י דמעשה קטנה כלום וגם נ''ל דנ''מ אם קטנה שנתקדשה לדעת אביה, ומת אביה ונשאת לו בעודה קטנה, ואח''כ מיאנה, דאז י''ל דהקנינים נשארו.

ובאמת נ''ל דלשיטת רבינו בהלכות תרומות פ''ו ופ''ח דמשמע שם דהא דמבואר בגיטין דנ''ה ע''א דקטנה בת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה זה רק בשהשיאה אביה ע''ש.

והך דיבמות דפ''ט ע''ב דנקט שם ואוכלת בתרומה, י''ל דמיירי שאביה קידשה ומת ואח''כ נשאת לו כשהיא קטנה.

ועיין מה שכתבתי לעיל פ''ד ה''ח.

רבינו מחדש כאן, שהמיאון עוקר את הקדושין למפרע, והויא כמי שלא נתקדשה מעולם, זה רק לענין איסור אבל לא לענין קנינים כיון דאין מעשה קטנה כלום.

ובספרי צ''פ בריש הלכות אישות הבאתי דברי רבינו וז''ל:

ועוד מחדש רבינו בענין ממאנת, שאע''פ שהמיאון עוקר את הקדושין מעיקרא וכאילו לא נישאה לו מעולם כו', זה רק לענין איסור, אבל לענין קנינים – אין מעשה קטנה כלום, והבעל חייב להמשיך ולתת לה מזונות וכל שאר החיובים שהתחייב לה, (רק כתובה לא משלם כיון דיוצאת בע''כ), ולכן בת הממאנת אוכלת מנכסי אביה, כלומר, אם מת בעלה ומיאנה בו - אחר שמת תמשיך בתה לאכול מנכסי האב, כי המיאון של האם לא עוקר את חיובי הממון. (הממאנת עצמה לא אוכלת מנכסיו אחרי מותו כי הוא התחייב לפרנסה רק אם תקיים "ואת תהיי יתבא בביתי" כו', ואם יוצאת מביתו – מלכתחילה לא התחייב לפרנסה, אבל בתה – אוכלת לאחר מותו. (לקמן פי''ט הי''ב וי''ד, וז''ל שם:

אך באמת נ''ל דרבינו ז''ל ר''ל כגון שמיאנה לאחר מיתת בעלה, וכמש''כ לעיל דמחילתה לגבי בנות לא מהני, רק אם מחלה לבעלה ולא להיתומים [אז גם לבת אין מזונות, אבל אם מחלה ליתומים אע''פ שאין לה מזונות, לבנותיה יש מזונות, כדלעיל].

ובאמת נ''ל דאף דהממאנת אין לה כתובה ומטעם שכתב רש''י בכתובות דף ק' ע''ב דכיון דיוצאה בעל כרחו אין לה כתובה, אבל מזונות [מצד הדין היה צריך שיתן לה], דהטעם רק משום גדר מחילה, וכיון דהיא עדיין קטנה - לא מהני מחילתה. ועיין בירושלמי יבמות פי''ג דלכך אינה אוכלת ממזונות בעלה לאחר מיתתו, משום דבתנאי כתובה הוא כותב לה ואת תהא יתבא בביתי וכאן לית היא בביתו, אבל הבנות יש להם מזונות. עכ''ל.

ע''כ העתקתי משם).

נפ''מ אם היו הקדושין דאורייתא שנתקדשה לדעת אביה, ואח''כ מת אביה ונישאת לאותו אדם שקידשה ואח''כ מיאנה בו, י''ל דהקנינים נשארו והוא ימשיך לתת לה מזונות, ואם ילדה הממאנת בת - אף את בתה יפרנס כי חיובי הממון נשארו, כי אין מעשה קטנה כלום והיא עדין אשתו לעניני קנינים.

התקשיתי מאד בדברי רבינו, הרי אם נתקדשה לדעת אביה, היא מקודשת גמורה מהתורה, ואם אח''כ מת אביה ונישאת, לדעת רבנו תם הוו נשואין מעליא מהתורה כי אין לחוש שמא יבא וימחה (המרדכי חולק וס''ל דהנשואין רק מדרבנן, פרק האיש מקדש רמז תקט''ז), א''כ היא א''א גמורה ואיך היא יכולה למאן?.

וחשבתי שמא רבינו ס''ל כמרדכי שהנשואין שלה הם רק מדרבנן, ויכולה למאן בנשואין ולחזור להיות ארוסה (עד שתקבל גט), ואפ''ה בעלה חייב במזונותיה כי אין מעשה קטנה כלום. (חידוש שלא מצאתי לע''ע בפוסקים).

עד שמצאתי את מה שהיה בכוונתו לומר, כמו שכותב בהלכה הבאה, דהיינו שהקטנה נתקדשה לדעת אביה ומת אביה ונישאת, ואח''כ מת בעלה ומיאנה בו (אחר מותו, כלומר אין מדובר כאן במיאון שיעקור הקדושין, כי א''א לעקור קדושי תורה), ואעפ''כ היא ובתה ניזונות מנכסיו, כי אין מעשה קטנה כלום....

וכמה טרחות טרחתי בגלל מילה אחת (מת בעלה) שחסך רבינו.... אך ביאר דבריו יותר בהלכה הבאה (י''ד).

ואף מה דסלקא אדעתאי לומר בדברי רבינו.... מצאתי שכתב כן בהלכות תרומות די''ט טור ד', שאף אם היו קדושי תורה שאביה קידשה בקטנותה, מ''מ אם נישאת אחר מות האב הוו הנשואין רק מדרבנן ויכולה למאן בהם ולחזור להיות ארוסה כמו שהיתה, וז''ל:

וכן נ''ל דהך דפליגי ר''א ור''י ביבמות דק''ח דר''י ס''ל דבעלה זכאי בכל, ר''ל ג''כ דהארוסין היו ברשות האב, והנשואין לאחר מיתתו, ור''א ס''ל דלא מהני נשואי קטנות, והמיאון דנקט שם ר''י הם על הנשואין, ואף דמבואר בירושלמי דר''א ס''ל כב''ש דאין ממאנין נשואות (אלא ארוסות) - זה רק כשהמיאון יהיה גם על הארוסין ויפקע לגמרי, משא''כ כשתשאר ארוסה – שפיר מהני המיאון על הנשואין כו' .... ע''ש.

וכ''כ רבינו בצפ''ד סי' ק''ד:

הביאור בגמרא יבמות ק''ז דהיכי דהאב קידשה, ומת האב, והיא עצמה בעודה בקטנותה – נישאת לו, וכעת תרצה למאן רק על נשואין, ותישאר ארוסה, וכן מוכח בירושלמי כו', ע''כ לשונו שם.

מדברי רבינו שם מפורש שמחלוקת ר''ת ומרדכי הנ''ל, תלויה באותה ברייתא. (ראה מש''כ בהקדמה).

וז''ל בהשמטות שם.

לפי''ט הי''ב: אין הבנים יורשין כתובת אמן ולא הבנות ניזונות בתנאים אלו עד שיהיה שטר כתובה יוצא מתחת ידם, אבל אם אין שם שטר כתובה אין להם כלום שמא מחלה אמן כתובתה, ואם אין דרכם לכתוב כתובה יש להן כפי התנאים.

והלכה י''ד: בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות. והקשה הה''מ: ואחר שהממאנת אין לה עיקר כתובה כנזכר פרק כ"ד מאין לו לרבינו שיהיה לבתה מזונות שהן מתנאי כתובה וצריך עיון, עכ''ל.

ור''ל הירושלמי ביבמות שם – פי''ג ה''ב: רבי יצחק שאל מהו שתמאן בו ותחזור למזונות אביה? פשיטא שאינה חוזרת למזונות בעלה, שכן הוא כותב לה ואת תהויין יתבא בביתי ומיתזנה מן ניכסי, ולית הוא ביתה, לא צורכא דלא, מהו שתמאן בו ותחזור למזונות אביה.

דאף דקי''ל דמיאון עוקר למפרע - והיא כמי שלא נישאת מעולם, ומאי ס''ד שבעלה מצד הדין היה צריך להיות חייב במזונותיה אחרי שמיאנה אם לא היה כותב לה "ואת תהא יתבא בביתי" כו'. –

זה רק לענין איסור, אבל לא לענין קנינים, לדידן דקי''ל כר''י דמעשה קטנה כלום - ואין מחילתה כלום, ולכן היה צריך להיות חייב במזונותיה אף לאחר המיאון, אי לאו דכתב לה ואת כו', ולכן בת הממאנת יש לה מזונות, כי הקנינים נשארו.

וגם נ''ל דנ''מ אם קטנה שנתקדשה לדעת אביה, ומת אביה ונשאת לו בעודה קטנה, ואח''כ מיאנה, דאז י''ל דהקנינים נשארו, כיון דהיתה מקודשת לו מהתורה ונתחייב במזונותיה.

ובאמת נ''ל דלשיטת רבינו בהלכות תרומות פ''ו – הלכה ג': ישראלית שנשאת לכהן אפילו קטנה בת ג' שנים ויום אחד תאכל בתרומה וחזה ושוק, ודין תורה שתאכל משנתארסה שהרי היא קנינו כו'. ופ''ח – הלכה ט''ז:

קטנה בת ישראל שנשאת לכהן שלא מדעת אביה בין בפני אביה בין שלא בפניו אע"פ שקדשה אביה אינה אוכלת בתרומה, שאם מיחה תעשה זרה למפרע. דמשמע שם דהא דמבואר בגיטין דנ''ה ע''א דקטנה בת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה זה רק בשהשיאה אביה ע''ש.

דלא ס''ל לרמב''ם הנ''ל כפי' רש''י בגיטין ותוס' ביבמות בגיטין וביבמות – רש''י בגיטין דף נ''ה ע''א - ועל קטנה בת ישראל שנשאת לכהן – [והיא יתומה דלא הוו נישואין אלא מדרבנן]. שאוכלת בתרומה – דרבנן, בהני נישואין ולא גזרינן מידי.

והתוס' ביבמות – קי''ג ע''א: דלמא אתי לאוכלה בתרומה דאורייתא - אבל בקטנה דלא אכלה אלא בתרומה דרבנן כדאמר בהאשה רבה (דף צ.) - לא גזרו אטו דאורייתא כיון שתגיע לכלל גדלות.

רק דס''ל דמיירי כשהשיאה אביה - הרמב''ם סובר שהמשנה בעדויות איירי בקטנה שקידשה אביה שהיא אוכלת אף בתרומה דאורייתא, ורש''י ותוס' פירשוה בקטנה שנישאת בקדושי דרבנן ואוכלת בתרומה דרבנן. ע''ש מש''כ. עכ''ל רבינו לעיל פ''ח ה''ד].

והך דיבמות דפ''ט ע''ב – והתניא: מאימתי אדם יורש את אשתו קטנה? [אם מתה ולא אמרינן שמא עתידה היתה למאן ואשתכח דלאו אשתו הואי וביתומה עסקינן], ב"ש אומרים: משתעמוד בקומתה, וב"ה אומרים: משתכנס לחופה, רבי אליעזר אומר: משתבעל, ויורשה ומיטמא לה ואוכלת בגינו תרומה] - דנקט שם ואוכלת בתרומה, י''ל דמיירי שאביה קידשה ומת ואח''כ נשאת לו כשהיא קטנה.

פירוש הסוגיא לדעת רבינו:

המשנה (פ''ז דעדויות מ''ט, ופ''ח מ''ב): העיד ר' יוחנן בן גדגדא כו', ועל קטנה בת ישראל שנישאת לכהן שהיא אוכלת בתרומה.

מה החידוש במשנה זו הרי כל אשת כהן אוכלת בתרומה?, פירשו רש''י ותוס' ושאר מפרשי המשנה, שהמדובר הוא בקטנה בת מיאון שקידשוה אחיה ואמה, שאין קדושיה קדושי תורה וממילא אינה אוכלת בתרומה דאורייתא, והמשנה מחדשת שמותרת לאכול בתרומה דרבנן ולא חיישינן שמא תאכל תרומה דאורייתא.

וכן מפרשים את הברייתא מאימתי יורש אדם את אשתו הקטנה אם מתה, ולא אמרינן אולי היתה עתידה למאן, וממילא לא היה יורשה כו', ר''א אומר משתיבעל כו' ואוכלת בגינו תרומה, שהמדובר הוא בתרומה דרבנן.

הרמב''ם פוסק שאפילו אם קידשה אביה, אם היא נישאת שלא לדעתו, אע''פ שהיא מקודשת מדאורייתא – אינה אוכלת בתרומה, שמא ימחה ותיעשה זרה למפרע. אלא רק קטנה שהשיאה אביה אוכלת.

הברייתא "ואוכלת בגינו תרומה" – היינו אף תרומה דאורייתא - לדעת הרמב''ם.

א''כ באיזו קטנה מדובר? אם השיאה אביה הרי פשיטא דאוכלת ואינה בת מיאון, ואם קידשה אביה ולא השיאה – ג''כ אינה אוכלת.

מתרץ רבינו שהברייתא מדברת בקידשה אביה ומת, ונישאת כשעודה קטנה שאז אין חשש שמא ימחה אביה ונמצאת זרה, והחשש הוא שמא תמאן ותעקור הנשואין (אף שהקדושין נשארו) – ואסורה לאכול. ע''ז אומרת הברייתא שאינה אוכלת עד שתגדיל כו'.

ועיין מה שכתבתי לעיל פ''ד ה''ח

ע''כ מההשמטות שם].

בענין זה שהממאנת יכולה למאן רק על הנשואין, ותישאר ארוסה (אם אביה קידש אותה בקטנותה), מצאתי בספר אישים ושיטות להגרש''י זוין זצ''ל, אף שאין חידוש בדבריו על מה שכתבתי לעיל, מ''מ לחביבותא דמילתא ומחיבתי ללשונו הזהב ובהירות הסבריו הנני מעתיק את לשונו שם, בערך הרוגצ'ובי עמוד 112:

"ב''ש אומרים אין ממאנין אלא הארוסות, וב''ה אומרים ארוסות ונשואות".

המפרשים כולם פירשו שהמחלוקת היא כשנתקדשה ונישאת בהיותה יתומה ע''י קרוביה, ולב''ש אחרי הנשואין שוב אין מועיל מיאון. הגאון הרוגצ'ובי מפרש בדרך חדשה לגמרי: גם ב''ש מודים שאם נתקדשה ביתמותה שוב אח''כ אפילו אם גם נישאת מועיל מיאון, שהרי המיאון עוקר גם את הנשואין וגם את הקדושין, אבל המשנה מדברת באופן שהמיאון הוא רק על הנשואין בלבד, שהקדושין היו קדושין גמורים ע''י האב, אלא שאח''כ מת האב והשיאוה קרוביה, ומחולקים ב''ש וב''ה אם מועיל מיאון לנשואין שתיעשה ארוסה כמקדם, שב''ש אומרים שע''ז לא מועיל מיאון, כי מיאון ניתקן רק לעקור את הקדושין ולעשותה פנויה אבל לא לעקור את הנשואין ולעשותה ארוסה, וב''ה אומרים שגם ע''ז מועיל מיאון.

ומרמז הגאון בקצרה כדרכו, לעיין בדף פ''ט ע''ב, ובאמת כשנעיין שם נראה ראיה גדולה לפירושו, שבגמרא שם הביאו ברייתא: "מאימתי אדם יורש את אשתו קטנה, ב''ש אומרים משתעמוד בקומתה [ופרש''י כשתגיע לפרקה בשנים והבאת שער], וב''ה אומרים משתכנס לחופה". ופירשו בגמרא שב'''ש אומרים "משתעמוד בקומתה ותיכנס לחופה והכי קאמרי אי עמדה בקומתה מהניא לה חופה ואי לא – לא מהניא לה חופה".

ולכאורה תמוה מאד, הרי לב''ש קטנה יתומה שנכנסה לחופה כבר אינה יכולה למאן הרי שחופה מועיל גם קודם שתעמוד בקומתה, ובפרט לפרש''י שכל הדיון של הברייתא מאימתי יורש את אשתו קטנה הוא שלא נאמר שמא עתידה היתה למאן ואשתכח דלאו אשתו הואי, שהרי לב''ש כשנכנסה לחופה בקטנותה כבר לא תוכל למאן. ועמד על קושיא זו במהרש''ל שם בשם י''מ ונדחק לתרץ, אבל לפירושו של הגאון אין כאן כל סתירה גם ב''ש מודים שמועיל מיאון אף אחרי נשואין אם המיאון עוקר גם את הקדושין, ובמשנה בפרק י''ג המדובר הוא על עקירת נשואין בלבדם, וכגון שהקדושין היו גמורים וכמבואר.

ובמקום אחר ביאר הגאון בדרך זו דברי רש''י בכתובות על המשנה שממאנת אין לה כתובה שהטעם הוא מפני שהממאנת מעצמה יוצאה, והקשה למה לנו טעם זה? והרי בפשוטו אין לה כתובה שהמיאון הרי עוקר את הקדושין למפרע ונמצא שלא נתקדשה מעולם, והתוספות ביבמות כתבו באמת טעם זה (וראה בכתובות בבעיא של רב ששת), ולמה כתב רש''י הטעם שהיא יוצאה מעצמה?, וביאר הגאון נפ''מ כגון אם נתקדשה קדושין גמורים ע''י אביה, ואח''כ מת אביה והשיאוה קרוביה ומיאנה מהנישואין ונשארה ארוסה, ושוב גירשה בעלה בגט על הקדושין, שכאן שוב לא יועיל הטעם של התוספות שהמיאון עוקר את הקדושין, שהרי הקדושין לא נעקרו כלל, ולכן כתב רש''י שיצאה מדעתה מהנשואין וארוסה אין לה כתובה (והאריך שם הרבה בענין אם המיאון עוקר למפרע את הכל או שישנם עוד דינים שנשארו) עכ''ל.

הלכה י''ד:

בת הממאנת כו' עיין בה''ה אך באמת נ''ל דרבינו ז''ל ר''ל כגון שמיאנה לאחר מיתת בעלה, וכמש''כ לעיל דמחילתה לגבי בנות לא מהני, רק אם מחלה לבעלה ולא להיתומים ובאמת נ''ל דאף דהממאנת אין לה כתובה ומטעם שכתב רש''י בכתובות דף ק' ע''ב דכיון דיוצאה בעל כרחו אין לה כתובה, אבל דהטעם רק משום גדר מחילה, וכיון דהיא עדיין קטנה - לא מהני מחילתה. ועיין בירושלמי יבמות פי''ג דלכך אינה אוכלת ממזונות בעלה לאחר מיתתו, משום דבתנאי כתובה הוא כותב לה ואת תהא יתבא בביתי וכאן לית היא בביתו, אבל הבנות שלה יש להם מזונות.

הרמב''ם פוסק כאן שבת הממאנת יש לה מזונות, כלומר אע''פ שאין לממאנת כתובה ולא תנאי כתובה, מ''מ אם מיאנה בבעלה והוא מת – אזי בתה ניזונת מנכסיו, כמו כל אלמנה שבנותיה ניזונות מנכסיו.

הקשו על הרמב''ם, הרי הממאנת עוקרת את הקדושין והנשואין מעיקרא, וא''כ מדוע יש לבתה מזונות?

וז''ל הים של שלמה כתובות פ''ד מ''ג: מכל מקום קשה, מאחר דממאנת אין לה כתובה, אם כן תנאי כתובה מנא לה, בפרט מאחר שעקרה קדושין ונשואין מעיקרא, ומאין הוציא דין זה, הלא תלמודא לא מיירי אלא בגוף הממאנת, לענין נכסי אביה, וכבר הושג מהראב"ד (שם פי"ט הי"ד) וכן תמהו עליו הר"ן (כ. ד"ה דת"ק) והמ"מ (שם), עכ''ל.

מתרץ רבינו:

א') – אם מיאנה בחיי בעלה, גם הרמב''ם מודה שאין לה כלום מתנאי כתובה, וגם בתה לא תיזון מנכסיו, כיון שמחלה לבעל על כל חיוביו ונעקרו הקדושין למפרע, אלא כאן הרמב''ם מדבר שבעלה מת ואח''כ מיאנה בו, שאז לא מועילה מחילתה לפטור אותו ממה שנתחייב לתת ליתומים, הלכך ניזונת הבת מנכסיו.

ב') – גם אם מיאנה בחיי בעלה, שאין לה כתובה ולא תנאי כתובה, מ''מ זה רק מטעם מחילה, וקטנה לאו בת מחילה היא, הלכך היא עצמה אינה נזונת מנכסיו אחר מותו כיון שאינה יושבת בביתו, והוא הרי התנה עמה "ואת תהא יתבא בביתי", כמ''ש בירושלמי, אבל בתה ניזונת מנכסיו.

הלכה י''ד:

בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות.

בת הממאנת כו' עיין בה''ה – ומכל מקום לא ידעתי מאין הוציא דין זה שהרי ממה שכתב לפנינו נשאת הבת ומיאנה, נראה שהוא גורס בפרק נערה כגירסת ספרינו: ממאנת יש לה מזונות, ועל הבת עצמה שמיאנה וחזרה לבית אביה הוא, ואחר שהממאנת אין לה עיקר כתובה כנזכר פרק כ"ד, מאין לו לרבינו שיהיה לבתה מזונות שהן מתנאי כתובה? וצריך עיון.

אך באמת נ''ל דרבינו ז''ל ר''ל כגון שמיאנה לאחר מיתת בעלה, וכמש''כ לעיל דמחילתה לגבי בנות לא מהני, רק אם מחלה לבעלה ולא להיתומים [אם מחלה לבעלה, אז גם לבת אין מזונות, אבל אם מחלה ליתומים אע''פ שאין לה מזונות, לבנותיה יש מזונות, כדלעיל].

ובאמת נ''ל דאף דהממאנת אין לה כתובה ומטעם שכתב רש''י בכתובות דף ק' ע''ב דכיון דיוצאה בעל כרחו אין לה כתובה, אבל מזונות - אם מת בעלה מצד הדין לכאורה היה צריך שיתנו לה מזונות, דהטעם רק משום גדר מחילה, וכיון דהיא עדיין קטנה - לא מהני מחילתה.

כלומר, בעלה שמיאנה בו פשיטא שאינו חייב במזונותיה שהרי היא עזבה אותו ואת ביתו, אבל לאחר מותו מדוע אין לה מזונות?, הרי קטנה לאו בת מחילה היא.

ועיין בירושלמי יבמות פי''ג - ה''ב: פשיטא שאינה חוזרת למזונות בעלה שכן הוא כותב לה ואת תהויין יתבא בביתי ומיתזנה מן ניכסי ולית הוא ביתה כו'. דלכך אינה אוכלת ממזונות בעלה לאחר מיתתו, משום דבתנאי כתובה הוא כותב לה: "ואת תהא יתבא בביתי", וכאן לית היא בביתו, אבל הבנות שלה יש להם מזונות.

.

[בהשמטה כאן כתב: עיין בהשמטה הנ''ל בהלכה הקודמת].

בענין ממאנת שכתב רבינו כאן שאין לה כתובה מטעם שכתב רש''י – מכיון שיוצאת בעל כרחו, כותב רבינו במה''ת דס''ד טור ב':

ועיין רש''י כו' דלכך ממאנת אין לה כתובה משום דהיא עושה זה בע''כ, ז''ל רש''י: אין להן כתובה - ממאנת משום דמעצמה יוצאה כו', ולא כמ''ש התוס' יבמות דס''ה ע''ב דס''ל מחמת דהוי כמו שלא קידשה כלל. ז''ל התוס': וממאנת וחברותיה דאין להם כתובה אע"פ שיש להם תוספת התם משום דאיגלאי מילתא דלא נתקדשה מעולם עכ''ל. הרי הממאנת עוקרת את הקדושין והנשואין לגמרי והויא כמי שלא נתקדשה מעולם, ולכן פשוט שאין לה כתובה כמ''ש התוס', ומדוע רש''י מפרש את הטעם משום שהיא יוצאת מעצמה? ומתרץ רבינו:

אך באמת רש''י ר''ל בכתובות שם, כגון דנתארסה לדעת אביה [קדושין גמורים דאורייתא], ומת אביה בקטנותה ונישאת לו, ואח''כ מיאנה בנשואין לבד, והבעל נתן לה אח''כ גט על הארוסין. – אין לה כתובה, משום דארוסה אין לה כתובה, ועל הנישואין היא מיאנה כו'. ר''ל היא עקרה רק את הנשואין, כי את הארוסין א''א לעקור ולכן כתב רש''י "מכיון שיוצאת בעל כורחו", שאף שנשארת ארוסה – אין לה כתובה משום שלארוסה אין כתובה. ע''ש שהאריך הרבה בענין אם המיאון עוקר למפרע את הכל, או שישנם עוד דינים שנשארו:

• ובאמת בירושלמי דיבמות שם פי''ג הוי זה בעיא אם המיאון עושה כמו שלא היה שום דבר לעולם. ונפ''מ אם יכולה לתבוע קנס ממי שמאנה בו לר''א, וכן נ''מ לר' יהושע אם יש לה קנס מאחר כו', כלומר, לדעת ר' אליעזר ביבמות ק''ח ע''א: "תניא, רבי אליעזר אומר: אין מעשה קטנה כלום, ואין בעלה זכאי לא במציאתה ולא במעשה ידיה ולא בהפרת נדריה, ואינו יורשה, ואין מיטמא לה, כללו של דבר: אינה כאשתו לכל דבר, אלא שצריכה מיאון". אם המיאון עושה כמו שלא היה כלום דהיינו שלא היתה נשואה לו מעולם, וממילא הבעל חייב לשלם לה קנס כדין מפתה, או לא.

ולדעת ר' יהושע: "רבי יהושע אומר: בעלה זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה, ויורשה, ומיטמא לה, כללו של דבר: הרי היא כאשתו לכל דבר, אלא שיוצאה במיאון". דהיינו מבעלה פשיטא שאין לה קנס כי בזמן שהיתה נשואה היא היתה אשתו לכל דבר, אבל השאלה אם המיאון עושה כמו שלא היה כלום לעולם, ויש לה קנס אם בעלה איש אחר לאחר המיאון,דהויא כמו בפ''ג דכתובות יתומה שנתארסה ונתגרשה שיש לה קנס], או לא. [דהויא כמו יתומה שנישאת ונתגרשה שאין לה קנס].

וז''ל הירושלמי שם ה''ב: על דעתיה דרבי ליעזר מהו שתמאן בו ותיטול קנס ממנו? על דעתיה דרבי יהושע מהו שתמאן בו ותיטול קנס מאחר?

עכ''ל לעניננו. ובעוד כמה מקומות כותב רבינו בענין זה.

שם:

בת ארוסה ובת אנוסה ובת יבמה, נראה דאפשר לומר דהך בת ארוסה ובת אנוסה ר''ל אם קידשה בביאה ומזה נתעברה או נתעברה מביאה של אונס, ובת יבמה ר''ל מביאת שוגג דלא קנה קנין גמור ועל כרחך כה''ג.

הגמרא בכתובות נ''ד ע''א: בעי רבא: בת ארוסה [הבא על ארוסתו וילדה לו ומת ולו בנים, יש לה מזונות מנכסיו או לא]. יש לה מזונות או אין לה מזונות? כיון דאית לה כתובה - אית לה, או דלמא כיון דלא תקינו רבנן כתובה עד שעת נישואין - לית לה? תיקו.

בעי רב פפא: בת אנוסה [אנס את הנערה ונשאה אחרי כן כדכתיב ולו תהיה לאשה וילדה לו בת ומת, יש לה מזונות מן האחין או לא] - יש לה מזונות או אין לה מזונות? אליבא דרבי יוסי ברבי יהודה לא תיבעי לך, דאמר: יש לה כתובה מנה, כי תיבעי לך - אליבא דרבנן, דאמרי: יצא כסף קנסה בכתובתה, מאי? כיון דלית לה כתובה לית לה מזוני, או דלמא כתובה טעמא מאי? כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, והא לא מצי מפיק לה? [והא לא מצי מפיק - כדכתיב לא יוכל לשלחה, כתובה דמשום אפוקי הוא דלא תקון דליכא למיחש לית לה, אבל שאר תנאי כתובה דלאו משום שלא תהא קלה איתקון אית לה]. תיקו.

הרמב''ם פוסק שבת הארוסה ובת האנוסה אין להם מזונות אחר מיתת אביהן, נראה לי שרבינו רוצה להקשות, כמ''ש לעיל בפ''י ה''א (שלדעת התוס' ועוד) - רק אם בא על ארוסתו במפורש שלא לשם אישות אז לא הויא נשואה אבל בא עליה סתם – הויא נשואה, וא''כ בהלכה דידן אם בא שנית על ארוסתו או על אנוסתו הויא נשואה גמורה, ופשיטא שיש לה כתובה וכל תנאי כתובה ואמאי אין לבתה מזונות?.

ואכן המפרשים כתבו דהכא איירי שידוע שבא עליה הארוס בבית חמיו שלא לשם נשואין (עי' אילת אהבים קו''א קצ''ב).

ומתרץ רבינו שהמדובר כאן שנתעברה מביאה ראשונה, שקידש אותה בביאה ונתעברה, ובת אנוסה ג''כ מיירי שנתעברה מהביאה של אונס.

וכ''כ רבינו בהלכות כלאים די''ט טור ב':

"בהך בעיא דבת ארוסה מהו במזונות ור''ל אם אח''כ נשאה, רק הבת נולדה מן ביאת אירוסין, אם יש לה תנאי כתובה" כו'.

אבל בפירושו מהי בת האנוסה, שנולדה מביאה ראשונה של אונס, אין דעת המפרשים כדעת רבינו. ראה הה''מ כאן שכתב: ובת האנוסה ר"ל מי שאנס אשה שחייב לנשאה (כמ"ש ולו תהיה לאשה) אם ילדה לו בת אפילו באישות - אין לה מזונות, לפי שהאנוסה אין לה כתובה שיצא כסף קנסה בכתובתה וכמו שנתבאר פרק א' מהלכות נערה, עכ''ל.

כלומר, לדעת הה''מ לאנוסה אין כתובה ולא תנאי כתובה, ואף לבתה אין מזונות מהיורשים, וממילא גם האנוסה עצמה כשהיא אלמנה אינה ניזונת מנכסי בעלה אחר מותו.

וכ''כ התוס': "תימה דאנוסה גופה תיבעי" וכ''כ הרא''ש וכ''פ החלקת מחוקק קי''ב סי''ג: דכל אנוסה אין לה כתובה ומבעי' ליה בגמרא בתנאי כתובה אם יש לה או אין לה, וכתב הרא"ש דה"ה באנוסה גופה מצי למבעי אם יש מזונות לאחר מיתת בעלה, וסיים הרא"ש וכיון דעלו בתיקו - לית לה, דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, ע''כ.

ואינני מבין מדוע הפקיעו ממנה כל תנאי כתובה, מילא כתובה אין לה כיון שאינו יכול לגרשה אבל תנאי כתובה למה תפסיד? ואם אין לה מדור מנכסיו ומזונות אחר מותו כו', א''כ תהא מושלכת ברחוב...

ואף בחיי הבעל האם הוא פטור מכל תנאי כתובה? לרפאותה אם חלתה, ולפדותה אם נשבית, ולקברה כשתמות וכו'?

ובשו''ת צפ''ו סי' רפ''ד כותב רבינו:

וגבי אונס כופין אותו לישא עיין בפ''א מהלכות נערה בתולה, דשם עיקר הוא הנשואין ומאד הארכתי בזה דלא יצא בקדושין, רק בנשואין ממש, כו' זה הכרח מצד שאנסה, דזה שהתורה ציותה לישא אותה, וממילא חייב בחיובים כמו בכל אשה כו'.

משמע דלדעת רבינו בת אנוסה שנולדה לאחר הנשואין הויא ככל הבנות, וניזונת מנכסי אביה.

ובשו''ת הגאונים וכן הוא בשו''ת הרי''ף סי' ל''ו: אבל האנוסה אין לה כתובה בין מנה בין מאתים לפי שלא תקנו לה חכמים כתובה כמו שאמרו כשתצא היא אין לה עליו כתובה ואמרו נמי מת יצא כסף קנסה בכתובתה ואמר מאי טעמא תקינו רבנן כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה הא לא מצי מפיק לה אבל תוספת יש לה משום שהוא רוצה לכתוב לה על עצמו כו'.

וברמב''ם פ''א מהלכות נערה בתולה הלכה ד':

ואין לה כתובה שלא תקנו חכמים כתובה לאשה אלא כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה וזה אינו יכול להוציא.

ואולי סבירא להו שרק מנה מאתים אין לאנוסה אבל שאר תנאי כתובה אית לה ככל הנשים.

ועיין בשיירי הקרבן לירושלמי כתובות כ' ע''א, שכתב בשם הרא''ה שכתובת בנין דכרין ודאי דלית להו, והר''ן הוסיף שאף תוספת ונדוניה לית לה דהכל בתר כתובה גרירי. ע''כ.

א''כ לדעת הרי''ף והגאונים שיש לה תוספת כתובה, מסתברא שאף שאר תנאי כתובה אית לה, ונשארת לדור בדירת בעלה וניזונת מנכסיו כו'.

ולכאורה זו דעת רבינו אליבא דהרמב''ם.

שם: (פי''ט הי''ד):

אבל בת היבמה ובת השנייה ובת הארוסה ובת האנוסה אין להן מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן.

בת ארוסה ובת אנוסה ובת יבמה, נראה דאפשר לומר דהך בת ארוסה ובת אנוסה ר''ל אם קידשה בביאה ומזה נתעברה - [בת ארוסה היא זו שנולדה מביאה ראשונה שלא נשאה], או נתעברה מביאה של אונס, ובת יבמה ר''ל מביאת שוגג דלא קנה קנין גמור ועל כרחך כה''ג. - כי אם בא על יבימתו – הויא אשתו גמורה ופשיטא שיש לבתה מזונות לאחר מיתתו, כמו שיש לה שאר כל תנאי כתובה.

פרק י''ט הלכה ט''ז:

נשאת הבת ומיאנה או נתגרשה או נתאלמנה אפילו היא שומרת יבם הואיל וחזרה לבית אביה ועדיין לא בגרה - הרי זו ניזונת מנכסי אביה עד שתבגור או עד שתתארס.

נשאת הבת כו', עיין בה''ה – ומפרש רבינו שאע"פ שכשנשאת הפסידה מזונות - בשובה לבית אביה חוזרת למזונותיה, וכן נראה עיקר אע"פ שיש בזה פירושים אחרים לומר שכל שנשאת שוב אינה חוזרת למזונותיה. - אך זה רק אם נתגרשה כשהיתה קטנה, אבל אם היתה נערה לא הדרה למזונות, ועיין בירושלמי יבמות פי''ג ע''ש. – הובא לעיל, פי''ג ה''ב: רבי יצחק שאל מהו שתמאן בו ותחזור למזונות אביה? פשיטא שאינה חוזרת למזונות בעלה, שכן הוא כותב לה ואת תהויין יתבא בביתי ומיתזנה מן ניכסי, ולית הוא ביתה, לא צורכא דלא, מהו שתמאן בו ותחזור למזונות אביה.

משמע רק בקטנה הממאנת או נתגרשה, אבל נערה שאינה יכולה למאן – אינה חוזרת למזונות בית אביה.

פרק כ'

הלכה י':

מי שצוה בשעת מיתה אל תפרנסו בנותי מנכסי שומעים לו, שאין זה מתנאי כתובה.

מי שצוה, עיין בהך דב''ב דקמ''ג ע''ב, ולסלוקי לברתה ע''ש. – ההוא דאמר להו: נכסיי לבניי, הוה ליה ברא וברתא, מי קרו אינשי לברא בניי (ולסלוקי לברתא מעישור קאתי), או דלמא לא קרו אינשי לברא בניי, ולמושכה לברתא במתנה קאתי?, ע''כ. משמע שיכול לסלק את בנותיו מנכסיו.

פרק כ' הלכה י''ג:

נשאת הבת כו' עיין בה''ה מה שעמד מה שלא הביא רבינו ז''ל דין דנזונית אך באמת נ''ל כך, דבאמת הא לה אין שום נ''מ, דהא אם לא הם היו זנין אותה היה הבעל צריך לזונה

רק י''ל דנ''מ לגבי ארוסה, ולפי מאן דס''ל לעיל דף נ''ג ע''ב דארוסה לית לה מזונות, אך כיון דרבינו ז''ל פסק לעיל פי''ט הט''ו דהמארס את ההיתומה שניזונית מן האח צריך הארוס לזונה, שוב אין נ''מ, לכך לא הביא זה רבינו.

והחילוק דמחלק הגמרא שם בין בגרה ונשאת מוכח, דהיכא דעשה שני פעולות ולא מיחתה ודאי הויא מחילה והנה כעין זה הויא מחלוקת בקדושין דמ''ה ע''ב גבי נתקדשה שלא מדעת ונשאת שלא לדעת, ואביה כאן, ע''ש דר''ה ס''ל דהוה כמו רשות, ע''ש ברש''י ד''ה הואיל ועיין ב''ב דקכ''ו ע''א גבי בצרום ודרכום, ע''ש בדברי רבינו.

הבת ניזונת מנכסי האחים אחר מיתת האב – עד שתבגור או תינשא, וכשתינשא – נותנים לה פרנסה (עישור נכסים לנדוניא). מה הדין אם נישאת ולא תבעה פרנסתה, האם זה נחשב למחילה ואיבדה את פרנסתה או לא.

פוסק הרמב''ם, שאם בגרה וגם נישאת, אע''פ שהאחים זנין אותה – איבדה פרנסתה, ואינה יכולה לטעון שלא מחלתי על הפרנסה אלא שלא תבעתי מהם מפני שהם נתנו לי מזונות עד עתה אע''פ שאינם חייבים כו', מדוע אינה יכולה לטעון כן? מבאר רבינו, כיון שנעשו שתי פעולות המצריכות מחאה, גם בגרה וגם נישאת ולא מיחתה – אמרינן שודאי לא תבעה מפני שמחלה, לכן איבדה פרנסתה.

אך עם היתה רק פעולה אחת, דהיינו רק בגרה ולא נישאת, ולא מיחתה, אם האחים המשיכו לתת לה מזונות – אע''פ שלא מיחתה – לא איבדה פרנסתה.

שואל הה''מ מה הדין אם היא נערה (לא בגרה, שהאחים חייבים עדין לזונה) ונישאת ועדיין האחים נותנים לה מזונות אע''פ שאינם חייבים, ולא מיחתה, האם הויא מחילה או שיכולה לטעון שלא מחיתי כי הם זנין אותי.

מבאר רבינו שודאי שאיבדה פרנסתה, כי מה שהאחים זנוה לא היה מונע בעדה מלמחות ולתבוע פרנסתה כי בעלה חייב לזונה שהרי היא נשואה, ומה איכפת לה מי זנה? (כלומר האחין לא עשו לה טובה כ''כ גדולה) - הלכך אם לא מיחתה – הויא מחילה.

ואף אם הנערה רק נתארסה ולא בגרה ולא נישאת, לדעת הרמב''ם חייב הארוס לזונה, הלכך אע''פ שזנוה האחים, אם לא מיחתה – איבדה פרנסתה. (אבל לדעת הרא''ש שהארוס לא נותן מזונות עד הנשואין – אפשר דס''ל שלא מחלה על פרנסתה, עד שתינשא).

פ''כ הי''ג:

נשאת הבת אחר שגדלה בין נערה בין בוגרת ולא תבעה פרנסתה אבדה פרנסתה, ואם מיחת בעת נשואיה הרי זו מוציאה את הראוי לה כל זמן שתרצה. בגרה ועודה בבית אביה בין שבגרה אחר מותו בין שהניחה בוגרת אם פסקו האחין מזונותיה שהרי אין לה מזונות כמו שביארנו, ושתקה ולא תבעה פרנסתה - אבדה פרנסתה, ואם מיחת לא אבדה פרנסתה. לא פסקו האחין מזונותיה וזנו אותה בבגר אע"פ שלא מיחת לא אבדה פרנסתה כל זמן שהן זנין אותה, שיש לה לטעון מפני שהן זנין אותה אע"פ שאינן חייבין והיא עדיין לא נשאת מפני זה לא תבעה פרנסתה.

נשאת הבת כו' עיין בה''ה – והעולה מכל זה הוא, שאם אינה ניזונת מהן אם נשאת בנערות, או היתה בוגרת, אע"פ שלא נשאת - צריכה למחות, ואם לא מיחתה אבדה פרנסתה וזה מבואר בדברי רבינו. היתה ניזונת מהן ובגרה ונשאת דאיכא תרתי ולא מיחתה - אבדה פרנסתה, וזה מתבאר בדברי רבינו במה שאמר והיא עדיין לא נשאת. בגרה ולא נשאת אינה צריכה למחות כיון שניזונת, וזה מבואר בדברי רבינו.

נשאת בנערות ולא בגרה אינה צריכה למחות כיון שניזונת מהן ופירש רש"י ז"ל שניזונת אחרי נשואיה מן האחין, וחילוק זה לא נתבאר בדברי רבינו ואולי יש לו בזה דעת אחרת -

מה שעמד מה שלא הביא רבינו ז''ל דין דנזונית - מדוע הרמב''ם לא אומר מה הדין בנערה שנישאת ולא מיחתה, והיא עדיין ניזונת מהאחים גם אחר נישואיה.

אך באמת נ''ל כך, דבאמת הא לה אין שום נ''מ, דהא אם לא הם היו זנין אותה היה הבעל צריך לזונה דהרי נישאת, ומכיון שאין לה נפ''מ מי מפרנס אותה, האחים לא עושים לה טובה כזו גדולה – היתה צריכה למחות כשנישאת, ואם לא מיחתה – איבדה פרנסתה.

רק י''ל דנ''מ לגבי ארוסה, ולפי מאן דס''ל לעיל דף נ''ג ע''ב דארוסה לית לה מזונות, בנערה ארוסה שלא מיחתה, וכשהיא ארוסה הרי אינה מקבלת מזונות מהארוס אלא ניזונת מהאחים, האם יש לה פרנסה או לא, מדוע הרמב''ם לא כתב מה דינה?

• אך כיון דרבינו ז''ל פסק לעיל פי''ט הט''ו דהמארס את היתומה שניזונית מן האח צריך הארוס לזונה – המארס בת הניזונת מן האחין חייב במזונותיה משעת האירוסין, שהרי אין לה מזונות מאחיה משנתארסה ואינה בוגרת כדי שתזון עצמה אלא קטנה או נערה, ואין אדם רוצה שתתבזה ארוסתו ותלך ותשאל על הפתחים - שוב אין נ''מ לכך לא הביא זה רבינו.

והגמרא ורש''י שם איירי למ''ד שאין הארוס צריך לזון ארוסתו, וכיון שהאחים זנו אותה אע''פ שאינם חייבים – אם לא מיחתה לא איבדה פרנסתה. אבל לפי הרמב''ם שהארוס חייב לזונה, ובמילא אם זנוה האחים הרי לא עשו לה טובה כזו גדולה, ואם לא מחלה צריכה היתה למחות - אם לא מחתה – איבדה פרנסתה.

ועיין הג''מ וז''ל: טור שם סי' נ"ה כתב ז"ל ומיהו יתומה קטנה שניזונת מן האחין כתב רב אלפס שהארוס חייב במזונותיה, וא"א ז"ל לא כתב כן עכ"ל. א''כ לפי הרא''ש שהארוס לא חייב במזונותיה, והאחים נותנים לה מזונות, אף אם לא מיחתה – לא איבדה פרנסתה, וזו שאלת הה''מ, אבל לפי הרמב''ם והרי''ף אין שום שאלה כנ''ל.

והחילוק דמחלק הגמרא שם בין בגרה ונשאת – כתובות ס''ח ע''ב: הבנות, בין בגרו עד שלא נישאו ובין נישאו עד שלא בגרו כו', אמר לן רב אדא בר אהבה משמך: בגרה - אינה צריכה למחות, נישאת - אינה צריכה למחות, בגרה ונישאת - צריכה למחות. - מוכח, דהיכא דעשה שני פעולות ולא מיחתה ודאי הויא מחילה - אם גם בגרה וגם נישאת – שתי פעולות המצריכות מחאה - אם שתקה – ודאי שמחלה, לכן הגמרא דנה אם עשתה רק פעולה אחת, או בגרה או נישאת.

והנה כעין זה הויא מחלוקת בקדושין דמ''ה ע''ב גבי נתקדשה שלא מדעת ונשאת שלא לדעת, ואביה כאן, ע''ש – נתקדשה שלא לדעת אביה וניסת שלא לדעת, ואביה כאן, רב הונא אמר: אוכלת [בתרומה] כו', אמר רבא: מאי טעמא דרב הונא? הואיל ונעשה בה מעשה יתומה בחיי האב –

דר''ה ס''ל דהוה כמו רשות שנתן לה רשות להנשא ולכן הויא נשואה גמורה ואוכלת בתרומה.

ע''ש ברש''י ד''ה הואיל – הואיל ונעשה בה מעשה יתומה בחיי האב - בחייו קידשה והשיאה עצמה שלא לדעתו כאילו היא יתומה, והוא ראה ושתק, או הפקיר זכות שיש לו בה, או שתיקתו הודאה, דבשלמא נתקדשה לדעתו וניסת שלא לדעתו איכא למימר בחדא שתיקה מרתח רתח, אבל כולי האי לא שתיק.

ועיין ב''ב דקכ''ו ע''א גבי בצרום ודרכום, ע''ש בדברי רבינו. –

הלכות נחלות פ''ג ה''ו: בכור כו', לפיכך אם חלק עם אחיו קודם במקצת נכסים, בין בקרקע בין במטלטלין ונטל חלק כפשוט - ויתר בכל הנכסים, אינו נוטל בשארן אלא כפשוט, במה דברים אמורים בשלא מיחה, אבל אם מיחה באחיו ואמר בפני שנים: "ענבים אלו שאני חולק עם אחי בשוה, לא מפני שמחלתי בחלק בכורה" - הרי זה מחאה, ולא ויתר בשאר נכסים, ואפילו מיחה בענבים כשהן מחוברים ובצרום וחלקום בשוה - לא ויתר בשאר נכסים, אבל אם דרכום וחלק עמהן בשוה ביין ולא מיחה בהן משנעשה יין - ויתר בשאר הנכסים, הא למה זה דומה למי שמיחה בענבים וחלק עמהם בשוה כזיתים שהרי ויתר בכל וכן כל כיוצא בזה. ע''כ.

כיון שעשו שתי פעולות, גם בצירה וגם דריכה והבכור לא מיחה, אמרינן דודאי מחל וויתר בכל הנכסים. וכמו בעניננו אם היו שתי פעולות, בגרה ונישאת אם לא מחתה – ודאי מחלה.

רבינו מציין לפירוש הרמב''ם דוקא, שפירש שהסוגיא דנה במחילת חלק בכורה, דלא דפי' הרשב''ם והראב''ד ע''ש במ''מ שפירשו הסוגיא באופן אחר.

פרק כ' הלכה י''ד:

ואם עדיין קטנה היא כו' והנה באמת לפי המבואר בגמרא יהיה נ''מ לשיטת התוס' ב''ב דקנ''ה דאף קרקע שלקח בעצמו אינו יכול למכור פחות מבן כ', א''כ יהיה נ''מ אף לגדולה כל זמן שאינה בת כ', אך רבינו ז''ל לא ס''ל כך, והטעם דקטנה לא כיון דס''ל דדעתיה היה רק עד נשואין י''ל כיון דנשואי קטנה לא הויא נשואין גמורין לא מקרי קיום התנאי ובאמת למה לן בגמרא שם לומר הטעם של ר''מ משום מצוה לקיים דברי המת, לומר משום דר''מ לשיטתיה ב''מ דף ע''ח דכל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן, ואדעתא דהכי לא יהיב.

אך י''ל דבלא זה צריך ליתן לה משום פרנסה אך יהיה נ''מ באם אמר אל יתפרנסו בנותיו מנכסי דשומעין לו לפי גירסתנו ועיין מש''כ הרי''ף ז''ל בשם רב האי גאון.

פ''כ הי''ד:

מי שצוה ליתן לבתו כך וכך מעות לפרנסתה ליקח בהן קרקע בין שהיה שכיב מרע בין שהיה בריא ומת והרי המעות ביד השליש ואמרה הבת תנו אותם לבעלי כל מה שירצה יעשה בהן, אם היתה גדולה ונשאת הרשות בידה, ואם עדיין מאורסת יעשה שליש מה שהושלש בידו, ואם עדיין קטנה היא אפילו נשאת אין שומעין לה אלא יעשה השליש כמו שצוה האב.

ואם עדיין קטנה היא כו' והנה באמת לפי המבואר בגמרא – איתמר: קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו? כו', ורב הונא בר חיננא אמר רב נחמן: מבן עשרים שנה. יהיה נ''מ לשיטת התוס' ב''ב דקנ''ה – ורבינו תם פירש דהוא הדין נכסים שקנה, אינו יכול למכור מטעם דמיקרבא דעתיה לגבי זוזי. –

דאף קרקע שלקח בעצמו אינו יכול למכור פחות מבן כ', א''כ יהיה נ''מ אף לגדולה כל זמן שאינה בת כ'. שהרי האב השאיר לה מעות ואמר מפורש ליקח בהם קרקע לפרנסתה, ואם היא אומרת ליתן לבעלה לא נשמע לה, דזה הוה כמו שהיא מוכרת את הקרקע, אלא יעשה שליש כמו שצוה האב].

אך רבינו ז''ל לא ס''ל כך, [אלא אם היא גדולה ונישאת - שומעים לה].

והטעם דקטנה – לא שומעין לה, לא בגלל שהיא קטנה שהרי גם גדולה – קטנה היא לגבי קרקע, אלא - כיון דס''ל דדעתיה היה רק עד נשואין הרמב''ם סובר שהאב מינה את השליש שיקנה קרקע במעות לפרנסתה, דעת האב היא שהשליש הוא בעל הבית רק עד שתינשא, ואז יעבור הכל לבעלותה, הלכך אם נישאת – שומעין לה. וא''ת לפי זה הרי גם קטנה שנישאת יצאה מבעלות השליש, ואמאי אין שומעין לה?] - י''ל כיון דנשואי קטנה לא הויא נשואין גמורין, לא מקרי קיום התנאי - ולכן עדין הכל ברשות השליש, אבל גדולה שנישואיה נישואין – פקע שליחות השליש.

ובאמת למה לן בגמרא שם – כתובות ס''ט ע''ב: המשליש מעות לחתנו ליקח מהן שדה לבתו, והיא אומרת ינתנו לבעלי, מן הנשואין - הרשות בידה, מן האירוסין - יעשה השליש מה שהושלש בידו, דברי רבי מאיר כו', רבי מאיר היא, דאמר: מצוה לקיים דברי המת . ולמסקנא שם אף גדולה ארוסה אין הרשות בידה אלא יעשה שליש שליחותו, משום מצוה לקיים דברי המת - לומר הטעם של ר''מ משום מצוה לקיים דברי המת, לומר משום דר''מ לשיטתיה ב''מ דף ע''ח – רבי מאיר היא, דאמר: כל המעביר על דעת של בעל הבית נקרא גזלן - דכל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן, ואדעתא דהכי לא יהיב. אסור לעבור על דעת בעה''ב, ולכן כל שלא נישאת – יעשה שליש כהוראת בעה''ב, ומדוע צריך הטעם שמצוה לקיים כו'.

אך י''ל דבלא זה צריך ליתן לה משום פרנסה – החיוב לתת פרנסה לבת מוטל על האב, ואת הכסף האב השאיר עבור פרנסת הבת, "משליש מעות לחתנו ליקח מהן שדה לבתו", והוא צריך לתת פרנסה לבתו ולא שייך למימר אדעתא דהכי לא יהיב, כי בין כך הוא צריך ליתן לה, - ולא שייך לומר שהמעביר על דבריו נקרא גזלן, אלא טעם ר' מאיר משום מצוה לקיים דברי המת, לקיים בדיוק מה שציוה, ולכן אף שהיא ארוסה גדולה, כל שלא נישאת – יעשה שליש שליחותו.

אך יהיה נ''מ באם אמר אל יתפרנסו בנותיו מנכסי - דשומעין לו אם האב התנה במפורש,

שהוא משאיר את המעות לקנות קרקע עבור הבת ולא עבור הוצאות החתונה, אזי חייב השליש ליקח שדה כפי שאמר האב, וכל המעביר על דעתו נקרא גזלן - לפי גירסתנו - שהאומר אל יתפרנסו בנותי – שומעין לו.

ועיין מש''כ הרי''ף ז''ל בשם רב האי גאון. – האומר אל יזונו בנותיו מנכסי אין שומעין לו אל יתפרנסו בנותיו מנכסיו שומעין לו שהפרנסה אינה כתנאי כתובה וכן הלכתא. ואיכא נוסחי דאית בהו איפכא ולהנהו נוסחי דאית בהו איפכא לית הילכתא כרבי.

וכתב הר''ן: ורבינו האי גאון ז"ל גורס כן ופירש דה"ק שהמתנה בשעת נשואין שלא יזונו מנכסיו - שומעין לו דתנאי ממון הוא וקיים, אבל בפרנסה אין תנאו קיים, דמצוה הוא דרמיא עליה, ואע"פ שגלה דעתו בשעת נישואין שאינו רוצה שיתפרנסו בנותיו מנכסיו, אפשר דבשעת מיתה הדר ביה, והדין דין אמת בין שתהא הגרסא כך או לא כו'. ע''כ.

כלומר, לדעת רב האי גאון, אפילו אם אומר במפורש שלא יתנו לה השדה לפרנסתה כו', אין שומעין לו, וכן נותנים לה. וא''כ לא שייך לומר כל המעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן, ולכן אומר ר' מאיר שרק משום מצוה לקיים דברי המת, ימתין השליש עד שתנשא.

וכ''כ רבינו בפ''ו מהלכות ערכין הכ''ז:

וזהו ג''כ כוונת הגמרא דב''מ דף ע''ח ע''ב דגבי מעות פורים אמרינן דאדעתא דפורים יהבה ליה אדעתא דמידי אחרינא לא יהבה לו, וגבי ליקח לו חלוק לא אמרינן זה – מגבת פורים לפורים, ואין העני רשאי ליקח מהן רצועה לסנדלו כו', דאדעתא דפורים הוא דיהיב ליה, אדעתא דמידי אחרינא - לא יהיב ליה. הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק, לא יקח בו טלית, טלית - לא יקח בו חלוק, מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית.

מקשה רבינו מדוע גבי חלוק לא אמרינן דאדעתא דחלוק יהיב ליה ולא אדעתא דטלית, והטעם כך, דגבי פורים כיון דמחוייב ליתן אמרינן דלא נתן רק לזה, משא''כ גבי חלוק דשם אין מוטל עליו הדבר בגדר חיוב, אמרינן דלא איכפת ליה, רק דאסור משום דמעביר על דעת בעל הבית לר''מ.

ר''ל, בפורים חייב ליתן לעניים, הלכך אמרינן שמסתמא לא נתן אלא עבור סעודת פורים כדי שיצא ידי חובתו ולא עבור מנעל כו', ולכן אין לשנות לכ''ע ולא רק אליבא דר''מ, משא''כ הנותן סתם מתנה לעני שאיננו מחוייב ליתן, אמרינן שלא איכפת לנותן שיקנה דוקא חלוק, אפשר לשנות ויכול לקנות טלית, רק אסור משום דר''מ כו'. וז''ל השט''מ שם: ריטב"א:

ודילמא שאני התם דאדעתא דפורים יהבו ליה וכו'. פירוש דהתם כיון דמצות היום היא קפידא רבה איכא לנותנים שאינם רוצים לשנותו, וכאלו נתנום בפירוש על מנת שאם ישנו אותם עניים בדברים אחרים שלא יהו נתונים כו'.

ובאמת זה ג''כ טעם הא דכתובות דף ס''ט ע''ב במחלוקת דר''מ ור''י גבי המשליש מעות

• ת"ר: המשליש מעות לחתנו ליקח מהן שדה לבתו, והיא אומרת ינתנו לבעלי, מן הנשואין - הרשות בידה, מן האירוסין - יעשה השליש מה שהושלש בידו, דברי רבי מאיר, רבי יוסי אומר: הגדולה, בין מן הנשואין ובין מן האירוסין - הרשות בידה, קטנה, בין מן הנשואין בין מן האירוסין - יעשה השליש מה שהושלש בידו.

משום דר''מ לשיטתו דהמעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן, ואף דכעת נסתלק מהם. כיון שמת נסתלק מהנכסים שכבר אינם שלו, ואין הוא בעה''ב.

וכן הטעם דמצוה לקיים דברי המת הוא ג''כ משום דאף דכעת אין הנכסים שלו כמש''כ רש''י בכתובות דף פ''ו ע''ב – על העתיד לבא - על עסק שלאחר מיתה שלא עיכבה בידה כלום דהשתא נכסים דיתמי נינהו ולא מהניא בהו פטור דידיה.

ובגיטין דף ט' ע''ב – ואין שטר - מקנה לאחר מיתה דהא פקעה ליה רשותיה דנותן, מ''מ כיון שעל ידו באו להם הנכסים צריכין לקיים את דבריו.

וכמ''ש התוס' גיטין די''ג ע''א ד''ה והא – ועוד אומר ר"ת דבגר לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת, דכל דאיתיה בירושה - מצוה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כחו מאותו הממון, דמכחו יורשין, אבל גר דליתיה בירושה ופסק כחו מממונו אין מצוה לקיים דבריו כו'.

ור''מ לשיטתו הנ''ל בב''מ דהמעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן.

אך באמת זה תליא בהני שיטות דכתובות דף ס''ח ע''ב בדברי הרי''ף ז''ל בשם רב האי גאון גבי האומר אל יתפרנסו בנותי מנכסי – בר''ן דף ל' ע''ב הובא לעיל, שהרי''ף גורס שהאומר אל יתפרנסו בנותיו מנכסיו שומעין לו, ורבינו האי גאון ז"ל גורס אין שומעין לו משום דמצוה הוא דרמיא עליה, ואע"פ שגלה דעתו בשעת נישואין שאינו רוצה שיתפרנסו בנותיו מנכסיו אפשר דבשעת מיתה הדר ביה.

וכן הא דשם דף ס''ט ע''א אי הוי בעל חוב דאבא או דאחין – תנאי כתובה זה חיוב על הבעל, אבל פרנסת הבת הויא בעיא שם בגמרא, האם החיוב לתת לה פרנסה מוטל על האב, או מצוה על היתומים היורשים. ולמ''ד שהאומר אל יתפרנסו בנותי מנכסי – שומעין לו, ס''ל שהפרנסה אינה חוב עליו אלא על היתומים, ע''ש, וא''כ י''ל דר''י ס''ל דבעל חוב דאבא וא''כ לא שייך גדר בעל הבית, ואין צריך לקיים את דבריו - אם אמר אל יתפרנסו בנותי אין שומעין לו לדעת ר' יוסי, כיון שהוא בעל חוב, ולא אמרינן מצוה לקיים דברי המת.

אבל בכ''מ ס''ל לר''י מצוה לקיים דברי המת ודלא כמש''כ התוס' בכ''מ – שם ס''ט ע''ב: הא מני ר' מאיר היא דאמר מצוה לקיים דברי המת - אבל לרבי יוסי לית ליה, ותימה אי לית ליה למה ליה למימר כו'. ולדברי רבינו לא קשיא כי ר' יוסי כן סובר שמצוה לקיים דברי המת אם אינם נגד המצוה והחיוב, ע''ש. ב''ב קמ''ט ע''ב, גיטין י''ג ע''א ועוד.

ועיין ב''ב דקמ''ג ע''ב בהג''י – ההוא דאמר להו: נכסיי לבניי, הוה ליה ברא וברתא, מי קרו אינשי לברא בניי (ולסלוקי לברתא מעישור קאתי) כו', ולסלוקי לברתי מעישור נכסי.

משמע שיכול לומר אל יתפרנסו בנותי מנכסי, אבל זה "בהג''י" – מוקף בסוגריים, והמהרש''ל מוחק תיבות אלו ע''ש, עכ''ל רבינו בערכין שם.

פרק כ''א

הלכה י''א:

האשה כל זמן שמניקה את בנה כו', עיין בהשגות דכתב דבעלה צריך ליתן לה כדי כו', וצ''ל דהבעל נוטל השכר.

והנה כאן דהיא ניזונית מאחר אם צריך הבעל לשלם לה דמי מזונות, עיין ב''ק דנ''ט גבי נכי מזונות ועיין בהך דע''ז דס''ה ע''א גבי לגין, נהי דלגין דינא הוא כו', מי אמרינן לנכי ליה ע''ש

ועיין תוס' ב''מ דק''ד ע''ב ד''ה סבר ע''ש ושם דף ק''ט ע''ב גבי שתלא ודף צ''ט גבי מנכה ליה דמי ברזנייתא

ועיין מש''כ הראב''ד ז''ל בהשגות בהלכות שכירות פ''ג ה''ו ע''ש ולא דמי להך דכתובות דק''א ע''ב גבי כתב לזון דשם הוה כבעל חוב שחייב לה מזונות, משא''כ כאן דהחיוב הוא רק שיתן לה מזונות.

ועיין בנדרים דל''ח ע''א בהך דוזן את אשתו ע''ש בר''ן בשם הרשב''א ובהך מחלוקת דר''מ ורבנן בפ''ו דתרומות

ועיין בהך דכתובות דנ''ח ע''א גבי א''ב טירחא ע''ש.

הגמרא בכתובות ס' ע''ב, נתנו לה בן להניק, ופסקו לה קימעא אוכלת הרבה, פירש רש''י שם: "פסקו ליתן לה מזונות מועטים". התחייבו לספק למניקה כמות של מזונות שאינה מספיקה שיהיה מספיק חלב לוולד – "אוכלת הרבה משלה, כדי שיהיה לה חלב הרבה ולא תמיתנו".

הראב''ד כאן אומר שאם צריכה יותר מזונות כדי צורך הולד חייבת לאכול משל בעלה כדי צורך הולד,

מבאר רבינו שהראב''ד מדבר באופן שהבעל נוטל שכר ההנקה, לכן תאכל משל בעלה, ורש''י מדבר שהיא נוטלת השכר, לכן תאכל משלה.

וכ''כ רבינו לקמן פכ''א הי''ב:

וגם אם הניקה בן אחר למי שייך השכר, י''ל דזה הוה כמו העדפה שע''י הדחק [מחלוקת התנאים בדף ס''ו, והרמב''ם פסק בפכ''א ה''ב ששייך לבעל]. ומדברי הראב''ד לעיל דכתב שם - בהלכה י''א: א"א דברים שאינן כתב שלא דברו בגמרא אלא בשנתנו לה בן אחר להניק ופסקו לה מזונות, אם צריכה יותר כדי צורך הולד חייבת לאכול משל בעלה כדי צורך הולד - דצריך שתאכל משל בעלה, משמע שהשכר שייך לו. עכ''ל שם.

מה הדין אם היא מניקה לאחרים בשכר והם נותנים לה גם מזונות, האם הבעל פטור מליתן לאשתו דמי מזונות, או שהחיוב לזונה מוטל עליו וחייב לתת לה דמי מזונות.

שאילה מאד שכיחה בימינו, אם האשה עובדת במסעדה וכדומה ואוכלת שם, האם הבעל חייב ליתן לה דמי מזונות, או שהחיוב על הבעל הוא רק ליתן לה לאכול, ואם היא אוכלת ממקום אחר – פקע חיובו.

וראה מ''ש רבינו לעיל פי''ב הי''ג:

האשה שפסקו לה כו' והותירה, אך באמת זה תליא אם צריך ליתן הבעל לה לאכול, או מזונות. ע''ש.

ואין זה דומה לדין הנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים – חייב לזונה חמש שנים, נישאת לאחר ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים כו', אחד זנה, ואחד נותן לה דמי מזונות, כי שם יש לשניהם דין של בעל חוב שחייבים לתת לבת, אבל בחיוב הבעל לאשתו – רק צריך שיתן לה לאכול (ולא חיוב כספי).

ומביא מהרשב''א בנדרים שפירש המשנה בכתובות: מי שהלך למדינת הים, ועמד אחד ופירנס את אשתו, חנן אומר: איבד את מעותיו כו', דהתם הוא בפורע לה בפירוש מחמת מזונות שחייב לה בעלה הוא נותן לה, לכן אמר חנן דפטור כו'.

וז''ל הרשב''א בנדרים ל''ג ע''ב: עמד אחד ופרנס את אשתו הניח מעותיו על קרן הצבי. מסתברא לי דדוקא בפורע ומפרש שמחמת מזונות שחייב לה בעלה הוא נותן לה דבכה"ג הוא אינו חייב לשלם כיון דלא אמר לו שיפרע לה בשבילו והיא נמי אינה חייבת לשלם שהרי לא לותה ממנו ולא אכלה אלא בתורת פרעון חוב, אבל כשפרנס סתם חוזר הוא וגובה שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה כו' ע''כ.

מכאן, שהיא אינה יכולה לתבוע מבעלה לשלם לה מזונות על כל הזמן שהלך, כי לא מוטל עליו חיוב לתת לה דמי מזונות, אלא רק העיקר שהיא תאכל, וזה שפרנסה פלוני – תבא עליו ברכה שפטר את בעלה מחיובו.

וכמו בדין המשכיר חמור לחברו, רשאי השוכר להניח על החמור כסותו ולגינו כו', אם השוכר לא הניח את כסותו, האם הוא יוכל לתבוע להוריד לו מדמי השכירות? – לא, משום שאין זה חיוב ממון, אלא רק "שירות" שצריך לתת לו.

וכמו בדין ההוא גברא דקביל ארעא לשומשמי – [קבלנות היתה לזורעה שומשמין, והן יקרין מן החטין, ומכחישין הקרקע יותר מן החטין].

זרעה חיטי ועבדה חטין כשומשמי – [הצליח זריעתו, ואף החטין הוקרו, ונמצא שלא הפסיד בעל הבית במה ששינה זה, ונשתכר כחש הקרקע שהיה נכחש בשומשמין יותר מן החטין]. סבר רב כהנא למימר מנכה ליה – [בעל הקרקע מחלקו דמי כחשא דארעא, מה שהיתה מכחשת אם היה זורעה שומשמין יותר משזרעה חטין, ולא יטול בה חטין שיעור שומשמין - שהרי לא הכחישה כל כך מחמת החטין].

אמר ליה רב אשי אמרי אינשי כחוש ארעא כו' – [כלומר: היה לו לזרוע שומשמין אפילו היתה מכחשת קרקע יותר, ולא יכחוש מרה, ליטול עכשיו פחות וירעב הוא וביתו].

ואמרו בתוס' שאפילו מאן דחייש לכחש גופנא, הכא מודה לרב אשי דלא חיישינן.

ב''ק נ''ט: אבל אכלה סמדר פגין או בוסר, רואין אותן כאילו ענבים עומדות ליבצר. אי הכי, ר"ש בן יהודה היינו רבי יהושע, איכא בינייהו כחש גופנא [כחש גופנא - לנכות מן התשלומין מה שיכחישו הענבים בגפנים אם יעמדו שם עד הבציר שתמיד יונקים לחלוח הגפן].

כלומר, כאן שזרעה חטים, ולפועל לא היו שומשומים שמכחישים הקרקע – אינו מנכה לו מה שלא כיחשה כו', אפי' למ''ד שאם אכלה הבהמה ענבים – מנכה לו מכחש הגפנים, כי שם היו בפועל ענבים כו'.

ועיין במה שפליגי שם [ב''ב קמ''ה ע''ב], הרשב''ם עם רבינו במה דאמר שם דמנכה לו דמי אכילה אם ר''ל דמי מה שאכל אז בשעה שנתן השושבינות, או על מה שלא אכל הוא כעת. הרשב''ם שם: עד כמה - דהא ודאי צריך לנכות דמי אכילתו שהרי לא אכל עמו, ע''כ. כלומר מחזיר לו את השושבינות ומנכה מה שלא אכל עכשו בחתונתו. והרמב''ם פ''ז מהלכות זכיה ומתנה ה''ו: לא היה ראובן במדינה מנכין לו דמי מה שאכל ושתה שמעון אצלו ומחזיר לו שאר השושבינות ע''כ. כלומר מנכה דמי מה שאכל אז שמעון בחתונתו.

ועיין ב''ק דף נ''ט ע''א נכי חיה כו'.

ר''ל שלדעת הרמב''ם אין לנכות מה שהיה עתיד ראובן לאכול בחתונת שמעון, כי אין זה הכרחיות כו', רק מנכין מה שאכל שמעון בפועל. וכדלקמן.

פרק כ''א הי''א

האשה כל זמן שהיא מניקה את בנה פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה יין ודברים שיפין לחלב, פסקו לה מזונות הראויות לה והרי היא מתאוה לאכול יתר או לאכול מאכלות אחרות מפני חלי התאוה שיש לה בבטנה הרי זו אוכלת משלה כל מה שתרצה ואין הבעל יכול לעכב ולומר שאם תאכל יתר מדאי או תאכל מאכל רע ימות הולד מפני שצער גופה קודם.

האשה כל זמן שמניקה את בנה כו', עיין בהשגות – השגת הראב"ד: פסקו לה מזונות הראויות לה והרי היא מתאוה לאכול יותר או לאכול מאכלות אחרות מפני חולי התאוה שיש לה בבטנה הרי זו אוכלת משלה. א"א דברים שאינן כתב, שלא דברו בגמרא אלא בשנתנו לה בן אחר להניק ופסקו לה מזונות, אם צריכה יותר כדי צורך הולד חייבת לאכול משל בעלה כדי צורך הולד - דכתב דבעלה צריך ליתן לה כדי כו', וצ''ל דהבעל נוטל השכר. כלומר, האשה מקבלת תשלום כדי להניק בן של אחרים, התשלום שייך לבעל, והוא חייב להוסיף על מזונות אשתו כדי צורך הוולד.

והנה כאן דהיא ניזונית מאחר [אם האחרים נותנים לה גם מזונות מלבד התשלום] - אם צריך הבעל לשלם לה דמי מזונות, עיין ב''ק דנ''ט גבי נכי מזונות – דתניא, רבי יוסי אומר: נכי חיה, בן עזאי אומר: נכי מזונות. [שהוא צריך להוסיף על מזונות אשתו בימי קישויה והשתא אין קישוי אלמא מנכינן מה שהוא עתיד להוציא]. מ"ד נכי חיה, כ"ש נכי מזונות, ומ"ד נכי מזונות, אבל נכי חיה - לא, דאמר ליה: אתתא דידי פקיחא היא ולא מבעיא חיה.

מכאן שהבעל חייב דמי מזונות לאשתו, ולא רק לתת לה לאכול, ולכן כאן בתשלום דמי וולדות מפחיתים מהתשלום את דמי המזונות שהוא חוסך, כי זה דבר הכרחי שכל אשה דרכה לאכול יותר בימי קשויה, משא''כ מילדת שאפשר גם בלעדיה, כדלקמן. ועיין לעיל פי''ב הי''ג.

ועיין בהך דע''ז דס''ה ע''א גבי לגין, נהי דלגין דינא הוא כו', מי אמרינן לנכי ליה ע''ש – שכרה לישב עליה, אע"פ שהניח עובד כוכבים לגינו [של יין נסך] עליה - שכרו מותר. למימרא, דלגין לאו דינא הוא לאותוביה [הלכך אגרא לאו עליה קא מתייהב], ורמינהי: השוכר את החמור - שוכר מניח עליה כסותו ולגינתו ומזונותיו של אותו הדרך, מכאן ואילך חמר מעכב עליו, חמר מניח עליה שעורים ותבן ומזונותיו של אותו היום, מכאן ואילך שוכר מעכב עליו, אמר אביי: נהי דלגין דינא הוא לאותובי, מיהא אי לא מותיב ליה, מי אמרינן ליה: נכי ליה אגרא דלגינתו? [מי אמרינן ליה - לחמר נכי ליה פחת לו שכר הלגין? וכיון דכי לא מותיב לא מנכי, כי מותיב נמי אגרא לאו עליה מתחייב ושרי].

[בהלכות תרומות מ' טור ד' כותב רבינו:

ובהך דע''ז דס''ה ע''א הנ''ל, דאין מנכה לו דמי הלגין שלא הניח – משכירותו, דאינו הכרחי, רק סיבה וכמו דאמרינן בב''ק דנ''ט למ''ד דאין מנכה לו דמי חיה [מתשלום דמי וולדות], מחמת דאין זה הכרחיות, דפקחת לא בעי חיה. מזונות שצריך להוסיף לה בימי קשויה – זה הכרחי, ועל כן לכ''ע גורע את דמי המזונות מדמי הוולדות. אבל מילדת זה לא הכרחי, אע''פ שאם צריכה – הבעל חייב לשלם, מ''מ לא גורעין זה מדמי הוולדות –

עכ''פ היכא דהוי רק גדר חיוב התורה, היכא דנתבטל זה – לא שייך זה - ר''ל כאשר החיוב הוא מצד הדין תורה, כמו מזונות האשה, או חיוב הבעל לשלם על מילדת כו', החיוב הוא רק בזמן שצריך, דהיינו בשעה שמגיע בפועל, ולא בזמן שאין צריך כלשון רבינו שם לעיל.

וכן נפ''מ במה דמשמע מגמרא דמכות דף ג' גבי הלווהו לעשר שנים ויש שביעית באמצע – הוי כמו שאינו חייב לו כלל, וא''כ אף אם נתבטלה השמיטה – י''ל דפטור מלשלם. כו'. וכמו שמבאר רבינו שהחיוב להחזיר הלואה הוא רק דין תורה – פריעת בעל חוב – מצוה, ואם יש שביעית באמצע, שאז המצוה בטילה והוי כמו שאינו חייב כלל כו'. ע''כ העתקתי ממ''ש שם לעניננו].

ועיין תוס' ב''מ דק''ד ע''ב ד''ה סבר ע''ש – סבר רב כהנא למימר מנכה ליה כחשא דארעא - ומתני' דקתני אומדין כמה היתה ראויה ליעשות גבי מקבל שדה והובירה - היינו בר מכחשא דארעא. א"נ הכא דוקא גבי שומשמי דמכחשי יותר סבר דמנכה לו, ואפילו מאן דחייש לכחש גופנא בפ' הכונס (ב"ק דף נט.) - הכא מודה לרב אשי דלא חיישינן.

ושם דק''ט ע''ב גבי שתלא – ההוא שתלא דאמר להו: הבו לי שבחאי, דבעינא למיסק לארעא דישראל. אתא לקמיה דרב פפא בר שמואל, אמר להו: הבו ליה שבחיה. - אמר ליה רבא: איהו אשבח, ארעא לא אשבח? - אמר ליה: אנא פלגא דשבחא קאמינא לך. - אמר ליה: עד האידנא הוה שקיל בעל הבית פלגא ושתלא פלגא, השתא בעי למיתב מנתא לאריסא, [כלומר: כיון דמיסתלק לו בלא זמנו - אמאי שקיל פלגא בשבחא, עד האידנא הוה שקיל בעל הבית פלגא בפירות, וזה היה עושה בה כל עבודתו כמשפט אריסין, עכשיו זה יטול כל המגיע לו וילך, ועל בעל הבית ליטול עבודת הכרם ויצטרך לתתה לאריסא, ודרך אריס שיורד לכרם נטוע ליטול שליש בפירות, נמצא בעל הבית מפסיד שליש ממחציתו בכל שנה], - אמר ליה: ריבעא דשבחא קאמינא כו', אמר ליה רב אחא בריה דרב יוסף לרב אשי: ולימא ליה: אנת מנתא דילך הב ליה לאריסא, ואנא - מנתא דילי מאי דבעינא עבידנא ביה כו'.

שם בגמרא יש שתי סברות כמה לנכות משכר השותל שעזב באמצע עבודתו, כי עכשו צריך בעל הכרם לקחת אריס אחר במקומו. שכרו של השותל הוא חצי הכרם, ושכר האריס שליש. אם יש ששה גפנים בכרם יכול השותל לטעון (המסקנא שם), לך מגיע שלשה גפנים, מהשלשה שלי אני אתן אחד וחצי לאריס והוא יעבוד עבורך (מארבע וחצי גפנים הוא מקבל שליש – אחד וחצי), ובחלק הנשאר שלי – אחד וחצי – אעשה כרצוני ואם תרצה קנהו ושלם לי. ואם תרצה לקחת אריס על חלקי שלם לו אתה, כי את חלקך (שלשה גפנים) – קבלת ולא הפסדתיך כלום.

מכאן, שאין בעל הכרם יכול לטעון (כדס''ד שם) – אני אקח שלשה בחלקי, ואשלם שנים לאריס (שליש מהששה), ונשאר לך אחד. הרי שאף שלא גמר עבודתו לא מנכין לשותל מחלקו ממה שהתנו ביניהם בתחילה (חצי).

מכאן, שכל שאינו הכרחיות, דהיינו אין השותל מחוייב ליקח אריס לחלקו, כי אם היה רוצה היה עובד בעצמו – אי אפשר לחייבו עבור זה. כמו בדמי יולדת שאין המזיק יכול לגרוע מדמי וולדות דמי יולדת שחסך לבעל. וכן אין בעל החמור גורע מדמי השכירות את חסכון הלגין שהשוכר לא הניח על החמור. "כי החיוב מצד הדין הוא רק כשצריך, ולא כשאינו צריך".

ודצ''ט גבי מנכה ליה דמי ברזנייתא – אמר רבא: הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוואה, ביומא דשוקא מיזדבנא בחמש, בשאר יומי מיזדבנא בארבע. אהדרו ליה ביומא דשוקא - מהדרו ליה חביתא דחמרא, בשאר יומי - מהדרו ליה חמש. ולא אמרן אלא דלא הוה ליה חמרא לזבוני, אבל הוה ליה חמרא לזבוני - הא איבעי ליה לזבוני. ומנכי ליה אגר טירחיה, ודמי ברזנייתא.

[ודמי ברזנייתא - שנותנין למכריז בעיר על יין בשווקים וברחובות: יש בבית פלוני יין למכור. ברזנייתא - לשון ברזא, דייש"י בלעז, כלומר: יציאת היין הנמכר בברזא בפרוטות, ויש מפרשים: שהיו צריכין לשכור אומן לנקב נקב בחבית, מפני שהוא של חרס, ולתקן ברזא, הנך דמי מנכי להו, שהרי פטרוהו מכל אלה].

ועיין מש''כ הראב''ד ז''ל בהשגות בהלכות שכירות פ''ג ה''ו ע''ש – רועה שהיה לו להציל וכו' עד ה"ז פושע וחייב. א"א דבר זה צריך פירוש, שאינו משלם כל דמי הבהמות אלא מנכין לו השכר שהיה צריך לשכור הרועים להציל, ואם אותו השכר עולה עד כדי דמיהם, אומדין כמה אדם רוצה ליתן ולא יטרח לקנות בהמות יפות כאלה, וישלם לו האומד עכ"ל.

וכ''כ הרמב''ן ב''מ צ''ג: נראה דשומר שכר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות בשכר ולא קדם אינו משלם את כולה אלא מנכין לו שכרן, ואם לא היה יכול לקדם אלא בכדי דמיהן אינו משלם אלא שומת כושרה של בהמה (כושר הבהמות שמכירין בהן ומלומדות בביתו), א"נ דמי טירחא, וצ"ע, עכ''ל.

ועיין במגיד משנה שם שסיים דאפשר שאף הרמב''ם סובר כן ע''ש. אבל הנמוקי יוסף כתב, שאין מנכין כלום לרועה כיון שפשע, ולפועל לא הוציא שום הוצאות. ואולי זו דעת רבינו ברמב''ם, ועי' במרכבת המשנה שכתב שאין בדברי הרמב''ם הכרע, וצ''ע.

[וכ''כ רבינו בהלכות נדרים פ''ו ה''ד:

ועיין בהך דע''ז דס''ה ע''א דאמר שם דאף אם לא יתן הלגין על חמורו – לא ינכה לו, ולא הוה כמו הך דב''מ דק''ד ע''ב גבי כחשא דארעא – ההוא גברא דקביל ארעא לשומשמי, זרעה חיטי עבדא חיטי כשומשמי. סבר רב כהנא למימר: מנכי ליה כחשא דארעא כו'. ועיין ב''ק דנ''ט ע''א גבי כחש גופני – אם חיישינן ע''ש. ובהך דנכי חיה שם, ובב''מ דצ''ט ע''ב דמנכה לו דמי ברזנייתא ע''ש, ודק''ט ע''ב גבי ההוא שתלא, וכמה מקומות.

ועיין מש''כ הראב''ד ז''ל בהלכות שכירות פ''ג ה''ו גבי רועה דצריך לנכות לו מה שהיה צריך לשלם להמצילין כו' ע''ש. ע''כ ממה שהעתקתי משם].

ולא דמי להך דכתובות דק''א ע''ב – הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה. וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות - גבי כתב לזון [שמפורש שם שחייב בדמי מזונות] - דשם הוה כבעל חוב שחייב לה מזונות, משא''כ כאן דהחיוב הוא רק שיתן לה מזונות.

ועיין בנדרים דל''ח ע''א בהך דוזן את אשתו – וזן את אשתו ואת בניו אע"פ שהוא חייב במזונותן - ע''ש בר''ן בשם הרשב''א – וזן את אשתו ואת בניו - אפי' כרבנן אתיא, דבתורת מצוה עסקינן ולא בתורת פרעון של בעל שחייב במזונותיהם, ואע"ג דהמודר מתהני - שאינו צריך לתת להם מזונות, ההיא הנאה דממילא היא, עכ''ל הר''ן. הרשב''א הוא על דל''ח שם וז''ל: ונ"ל דלא שייך הכא פלוגתא דחנן ורבנן דהתם הוא בפורע לה בפירוש מחמת מזונות הבעל, דומיא דפורע חובו של חברו דלדידיה משוינן לה בכתובות ולעיל בריש פרקין, אבל הכא בשזן במתנה מפורשת שהוא נותן להם מחמת עצמן ולא מחמת הבעל, והלכך לכ"ע אינו אלא כגורם הנאה, דכשהוא זנן ואינן צריכין מזונות ממילא קא מיתהני מאידך, עכ''ל.

אבל הר''ן הביא את הרשב''א בדף ל''ג ע''ב וז''ל: והאי עמד א' ופירנס את אשתו דאמר דלחנן הניח מעותיו על קרן הצבי. כתב הרשב"א ז"ל דדוקא במפרש שמחמת מזונות שחייב לה בעלה הוא נותן לה, דבכה"ג אמר חנן דפטור, אבל פרנס סתם - חוזר וגובה, לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה, ונמצא שהיא חייבת לו, ומי שפרנס אותה גובה ממנה, והיא גובה מבעלה כו', ע''כ.

[עכ''פ מהרשב''א משמע מפורש שחיוב המזונות לאשה הוא לא חיוב ממון אלא רק לדאוג שיהיה לה מזון].

ובהך מחלוקת דר''מ ורבנן בפ''ו דתרומות – המאכיל את פועליו ואת אורחיו תרומה, הוא משלם את הקרן והם משלמין את החומש דברי ר"מ, וחכמים אומרים הם משלמין קרן וחומש והוא משלם להם דמי סעודתן.

ושם בירושלמי: הא רבי מאיר אמר משלמין ורבנין אמרין משלמין, מה ביניהון? אמר רבי יוחנן עיקר סעודה ביניהון, רבי מאיר אמר עיקר סעודה לבעל הבית, ורבנין אמרין עיקר סעודה לפועלין.

[ופירש הר''ש על המשנה: פי' עיקר סעודה על מי לטרוח, דר"מ סבר על בעל הבית לטרוח, ורבנן סברי בעל הבית נותן דמים והפועלים יקנו להן כל צורכי הסעודה, ע''כ. ורבינו מפרש את מחלוקתם, שדעת ר''מ שבעה''ב חייב להאכיל את פועליו, ורבנן סוברים שרק נותן להם דמי מזונות].

ועיין בהך דכתובות דנ''ח ע''א גבי איכא בינייהו טירחא ע''ש – אבל בנשואה - דברי הכל מחצה חולין ומחצה תרומה, רבי יהודה בן בתירא אומר: נותנין לה שתי ידות של תרומה ואחת של חולין, רבי יהודה אומר: נותן לה הכל תרומה, והיא מוכרת ולוקחת בדמים חולין; רבן שמעון בן גמליאל אומר: כל מקום שהוזכרה תרומה - נותנין לה כפלים בחולין. מאי בינייהו? איכא בינייהו טירחא. [לרבי יהודה נותנין לה תרומה כשיעור שאם באת ליקח מחצה חולין לא תפחות מן דמי מחצית חולין, אבל טורח מכירה מוטל עליה למכור לתתה תחת חולין. ורשב''ג קסבר לא מטרחינן לה למוכרה בשוייה אלא נותן לה תרומה הרבה כדי שתתננה בזול ותמצא לוקחין הרבה].

(ולעיל פי''ב הי''ג כותב רבינו:

ועיין ב''מ דף צ''ב גבי פועל ובירושלמי עירובין פ''ו שאין האב זוכה להם אלא מה שהם אוכלים, ובאמת זה תליא בהך מחלוקת דתרומות פ''ו טורח המזונות על מי, ע''ש בה''ג דהוה מחלוקת ר''מ ורבנן, ובאמת זה ג''כ מחלוקת הך דכתובות דף נ''ח רשב''ג דשם דאמר מאי בינייהו איכא בינייהו טירחא, ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות שמיטה ויובל פ''ו הי''ד, ובירושלמי רפ''ז דכתובות, ועיין בתוספתא פ''ד דמעשר שני דבאשתו גם רשב''א דס''ל דאין ידה כידו, מ''מ מעשר עני ליתן לה אסור ע''ש, ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות תרומות פ''ד הי''ב ע''ש. עכ''ל שם).

פרק כ''א הלכה י''ב:

הרי שרצתה כו', ואם רצתה להניק בן של אחר ובעלה מעכבה, הנה לכאורה זה תליא במה דפליגי רבינו ורש''י בהי''ג מה הוא הצער, דרבינו ז''ל פירש שהצער לפרוש מבנה – ורש''י ז''ל פירש משום צער חלב ע''ש.

ועיין בע''ז דכ''ו ע''א דאמר שם דמזהם באפי גברא, ועיין בירושלמי כאן משמע דיכול לעכב וגם אם הניקה בן אחר למי שייך השכר, י''ל דזה הוה כמו העדפה שע''י הדחק ומדברי הראב''ד לעיל דכתב שם דצריך שתאכל משל בעלה, משמע שהשכר שייך לו.

בהלכה הבאה מבואר הדין שהאשה חייבת להניק את בנה ואם אינה רוצה, בעלה כופה ומניקתו, ולאידך גיסא אם הבעל לא רוצה שתניק, והיא רוצה להניק – שומעין לה, כתובות ס''א ע''א: היא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק - שומעין לה, צערא דידה הוא.

מהו הצער של האשה שלכן רוצה להניק?

הרמב''ם סובר שהאשה מצטערת כי לא רוצה לפרוש מבנה, וז''ל:

"היא אומרת אני אניק את בני והוא אינו רוצה שתניק אשתו כדי שלא תתנוול אע"פ שיש לה כמה שפחות שומעין לה, שצער הוא לה לפרוש מבנה".

רש''י בכתובות ס''א מפרש הטעם ששומעין לה משום שמצטערת "החלב רב בדדיה ומצערה".

וכן העיר הר''ן על הרי''ף בדף כ''ה ע''א: "צערא דידה היא - החלב רב בדדיה ומצערה, והרב רמב"ם ז"ל כתב בפרק הנזכר שצער הוא לה לפרוש מבנה", עכ''ל.

והמאירי שם הביא שני הטעמים וז''ל: אשה שנחלקה עם בעלה בהנקת בנה, והיא אומרת שהיא רוצה להניקו מצד צער החלב או להנאת הולד, והוא אומר שלא להניק מפני שחושש לניוולה ורוצה לשכור לה מיניקת, לה שומעין, צערא דידה הוא אם צער החלב אם צער לפרוש מבנה כו'.

הב''ש סי' פ''ב כתב: שומעים לה - מפני צער דידה שחלב מצער אותה אם יש לה הרבה חלב כ"כ רש"י, והרמב"ם כתב הטעם דצער לה לפרוש מבנה, ונ"מ אם תרצה להניק בן חברתה – אין יכול הבעל לעכב לפרש"י. ועיין סימן פ' ועיין בא"ח סי' ש"ה שם מבואר דמותר לומר לעכו"ם לחלוב הבהמה מפני צער בעל חי שהחלב מצער אותה, וע"כ צ"ל כאן הרמב"ם מודה דאית לה צער מחמת החלב אלא כוונתו אפילו אם הבעל נותן לה תינוק אחר להניק מ"מ אית לה צער לפרוש מבנה, עכ''ל.

משמע מדבריו, שאם אין לה בן, ורוצה להניק תינוק אחר משום צער החלב – אף לדעת הרמב''ם שומעין לה.

אבל הה''מ מציין שגם בירושלמי מובא כרמב''ם : ולמה אמרו בנה [כופה להניק את בנה] - שלא תניק בנה של חבירתה, כהדא דתני אין האיש כופה את אשתו להניק בנו של חבירו, ולא האשה כופה את בעלה שתניק בנה של חבירתה, ע''כ. מכאן שהבעל יכול למנוע את אשתו מלהניק בן חבירתה ולא חיישינן לצערה מהחלב.

אף רבינו מבאר שהנפ''מ בין שני הטעמים, שלפי הרמב''ם אם אינה מניקה את בנה משום שמת או מאיזו סיבה אחרת, והיא רוצה להשכיר עצמה ולהניק בן אשה אחרת, שאז אין הטעם של צער לפרוש מבנה – בעלה יכול לעכב.

ולדעת רש''י – אין הבעל יכול לעכב משום שיש לה צער מחמת רבוי החלב שלה.

ועי' בהפלאה כתובות ס''א.

מציין רבינו שהמקור לטעם הרמב''ם שהבעל יכול למונעה מלהניק בן אחר משום שאינו רוצה שתתנוול - הוא מהגמרא: סבר רב יוסף למימר: אנוקי בשכר שרי משום איבה, אמר ליה אביי, יכלה למימר (לסרב להניק) - אי פנויה היא: בעינא לאינסובי, אי אשת איש היא: לא קא מזדהמנא באפי גברא.

מכאן שההנקה היא ניוול לאשה ולכן יכול הבעל לעכב אותה מלהניק בן חבירתה.

וזה לא כפי שפירש הר''י מגאש הובא בשמ''ק שם: צערא דידה הוא פי' הר' יוסף הלוי ן' מיגש: הצער עליה הוא, כשהיא רוצה בצער עצמה מאי איכפת ליה איהו בצערה דידה? הלכך לה שומעין, עכ''ל.

אבל הרמב''ם חולק וס''ל שיכול הבעל לעכב כי אינו רוצה שתתנוול אשתו.

אם הבעל מסכים שתניק בן אחר, למי שייך השכר האם זה בכלל מעשה ידיה לבעלה או לא,

מבאר רבינו שזו מחלוקת כדלהלן.

הלכה י''ב:

הרי שרצת האשה להניק בן חבירתה עם בנה הבעל מעכב ואינו מניחה אלא להניק בנו בלבד.

הרי שרצתה כו', ואם רצתה להניק בן של אחר ובעלה מעכבה, הנה לכאורה זה תליא במה דפליגי רבינו ורש''י בהי''ג מה הוא הצער, דרבינו ז''ל פירש שהצער לפרוש מבנה ורש''י ז''ל פירש משום צער חלב ע''ש.

ועיין בע''ז דכ''ו ע''א דאמר שם דמזהם באפי גברא, ועיין בירושלמי כאן משמע דיכול לעכב [הובא במגיד משנה לעיל].

וגם אם הניקה בן אחר למי שייך השכר, י''ל דזה הוה כמו העדפה שע''י הדחק מחלוקת התנאים בדף ס''ו ע''א האשה שדחקה עצמה ועשתה יותר מן הראוי לה, והרמב''ם פסק בפכ''א ה''ב ששייך לבעל. ומדברי הראב''ד לעיל דכתב שם בהלכה י''א: א"א דברים שאינן כתב שלא דברו בגמרא אלא בשנתנו לה בן אחר להניק ופסקו לה מזונות, אם צריכה יותר כדי צורך הולד חייבת לאכול משל בעלה כדי צורך הולד. - דצריך שתאכל משל בעלה, משמע שהשכר שייך לו.

אבל לפי מה שפירש רש''י שם: פסקה קימעא - פסקו ליתן לה מזונות מועטים, אוכלת הרבה – משלה, כדי שיהיה לה חלב הרבה ולא תמיתנו. דהיינו שאם פסקו לתת למניקה כמות של מזונות שאינה מספיקה לה שיהיה מספיק חלב לוולד – "אוכלת הרבה משלה". (וביאר במשנת יעקב על הרמב''ם כאן, שהיא יכולה לחזור בה ולתבוע יותר מזונות, אבל כל זמן שלא חזרה בה חייבת לאכול משלה, ע''ש). לכאורה משמע שהשכר הוא שלה. ואולי אוכלת משלה לאו דוקא, אלא כמ''ש הראב''ד שאוכלת משל בעלה.

פרק כ''א הלכה י''ז:

שלמו חדשיו כו', עיין בהשגות

ועיין בתוספתא ספ''ב דב''מ

ובהך דכריתות דכ''ח ע''ש ועיין בנזיר דכ''ט ע''א גבי חינוך שיכולין קרובים למחות

ועיין בירושלמי פ''ח דפסחים ה''א ע''ש סתם האשה ממחה.

הגמרא בכריתות כ''ח אומרת, שכבוד אב גדול מכבוד אם: "אבל אמרו חכמים: האב קודם לאם בכל מקום, מפני שהוא ואמו חייבין בכבוד אביו".

וזה רק כשהאם תחתיו, אבל אם נתגרשה, שכבר אינה חייבת בכבוד אביו – כבוד האם שוה לכבוד האב. וכ''כ המהרש''א שם: יכול מפני שכבוד אב עדיף כו'. ר"ל יכול דמקרא מוכיח לה דעדיף כבוד אב מדכתיב כבד את אביך ואת אמך שהקדים כבוד אב לכבוד אם, ובנתגרשה נמי אב קודם לאם? ת"ל איש אמו ואביו תיראו שהקדים אם לאב גבי מורא מלמד ששקולים, אבל חכמים אמרו כן מסברא דכיבוד אב קודם בלא נתגרשה מפני שהוא ואמו כו', והכי אמרינן בפ"ק דקדושין, בנתגרשה - דאזל האי טעמא - ואביו ואמו שוין הן וק"ל:

וכ''כ רבינו בהלכות ת''ת ד' טור א', על מש''כ הרמב''ם:

כשם שאדם מצווה בכבוד אביו ויראתו כך הוא חייב בכבוד רבו ויראתו יתר מאביו, שאביו מביאו לחיי העולם הזה ורבו שלמדו חכמה מביאו לחיי העולם הבא, ראה אבידת אביו ואבידת רבו של רבו קודמת לשל אביו כו', מציין רבינו לגמרא בכריתות דאמר שם טעם אחר: אם זכה הבן לפני הרב - הרב קודם את האב בכל מקום, מפני שהוא ואביו חייבין בכבוד רבו.

ונפ''מ לאמו דהיא אינה חייבת בכבוד רבו, אם נתגרשה דאז שקולה עם אביו, ולא עדיף רבו ממנה כו', ועיין בתוספתא דב''מ ספ''ב - דאף דאיש קודם לאשה להשיב אבידה, מ''מ אמו שנתגרשה שקולה לאביו לגבי אבידה, כו'.

וכ''כ רבינו במתנות עניים ס''ו טור ג':

ומ''מ מבואר שם בתוספתא דב''מ ספ''ב - דאמו שנתגרשה הוה כאביו גם לענין אבידה כו' – גם באמת לפי מה דמבואר בירושלמי גבי אמו לא שייך כלל הטעם המבואר במשנה דסוף כריתות שאתה ואביך מצווין בכבוד רבך, דהיא אינה מצווה בכבוד רבו, אך הטעם דב''מ דף ל''ג מחמת שאתה ואביך - אבדת אביו ואבדת רבו - של רבו קודמת, שאביו הביאו לעולם הזה ורבו שלמדו חכמה מביאו לחיי העולם הבא. אז אין נפ''מ בין אב לאם כו'.

כלומר, הבן שמצא אבידת רבו ואבידת אמו הגרושה, לפי הטעם דבגמרא ב''מ – ישיב אבידת רבו קודם משום שרבו מביאו לחיי עולם הבא. ולפי הטעם דסוף כריתות שהוא ואביו חייבין בכבוד רבו – ישיב קודם אבידת אמו, משום שהיא שקולה כאביו והיא אינה חייבת בכבוד רבו.

מהנ''ל מוכח שאביו ואמו שוים אחר שנתגרשה, לכן פסק הרמב''ם שאם האם רוצה משאירין בנה אצלה עד שיהיה בן שש.

הלכה י''ז:

שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה - אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש.

שלמו חדשיו כו', עיין בהשגות – השגת הראב"ד: אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש גמורות אלא כופין את אביו. א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים.

ועיין בתוספתא ספ''ב דב''מ – אבידת אביו ואבידת אמו אבידת אביו קודמת לאבידת אמו, אימתי בזמן שהיא תחתיו, הא אינה תחתיו - שניהם שוין. ובהך דכריתות דכ''ח ע''ש – האב קודם לאם בכל מקום, יכול מפני שכיבוד האב קודם על כיבוד האם? ת"ל: איש אמו ואביו תיראו, מלמד ששניהם שקולין, אבל אמרו חכמים: האב קודם לאם בכל מקום, מפני שהוא ואמו חייבין בכבוד אביו.

ועיין בנזיר דכ''ט ע''א גבי חינוך שיכולין קרובים למחות – וריש לקיש אמר – [טעמא שהאיש מדיר את בנו בנזיר כדי לחנכו במצות]. בשלמא לרבי יוחנן, דאמר הלכה היא בנזיר, היינו דקתני מיחה או שמיחוהו קרוביו, אלא לרבי יוסי בר' חנינא אמר ריש לקיש, כל כמיניהון קרובים דאמרין ליה לא תיגמריה מצות? קסבר: כל חינוך דלא חשיב - לא ניחא ליה. [קסבר - ריש לקיש כל חינוך דלא חשיבי ליה כגון חינוך דנזירות דבזיונא הוא דקא מגלח ראשו לא ניחא ליה לבריה ומשום הכי יכולים למחות].

ועיין בירושלמי פ''ח דפסחים ה''א ע''ש סתם האשה ממחה. – אמר ר' אלעזר מתניתא אמרה כן - האשה בזמן שהיא בבית בעלה, שחט עליה אביה שחט עליה בעלה - תאכל משל בעלה, מה נן קיימין אם בממחין סתם האשה ממחה לומר אצל בני אני רוצה כו'. ובהמשך הגמרא שם: תיפתר שיש לה בנים ואין לה בעל, וסתם האשה ממחה לומר אצל בני אני רוצה.

איני יודע מה ר''ל מכאן, ואולי רק להראות דאף בבן גדול, סתם אשה רצונה להיות עם בנה כו'.

פרק כ''ב

הלכה ד':

והחרש שנשא פקחת כו', עיין בהשגות

ופליגי בזה אם הירושה שהבעל יורשה הוה כמו קנין שהיא מקנה עצמה לו, או הוה רק גדר דין וממילא, ועיין בירושלמי פ''א דכתובות ה''ב דמבואר כמ''ש רבינו ז''ל ובירושלמי ספי''ג דיבמות גבי הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי, וכן להיפך, הוה בעיא דלא איפשטא אם הוא יורשה

ור''ל דלענין דינא אמרינן שכבר נבעלה דהרי צרתה מותרת, רק זה מיבעיא ליה אם הירושה הוא יורשה הוה גדר דין וממילא, או רק מפני שהיא מקנה לו, וכיון שהיא אומרת שלא בעלה אינה יורשה. ועיין בהך דגיטין דפ''ה ע''א ע''ש

הלכה ד':

אבל הפקח שנשא חרשת אם מתה לא יירשנה, והחרש שנשא פקחת ומתה יירשנה, שהרי היא בת דעת ולדעתה נשאת וזיכתה לו ממונה.

והחרש שנשא פקחת כו', עיין בהשגות – השגת הראב"ד: אבל הפקח שנשא חרשת אם מתה תחתיו לא יירשנה. א"א המחבר הזה למד ירושה מן הכתובה, דכיון דפקח שנשא חרשת לא תקנו לה כתובה מן הסתם, אף כאן אינו יורשה, וא"כ אף חרש שנשא פקחת כך היא, ואי משום שהיא בת דעת ונשאת לו, מה שבידה זכתה לו מה שלאחר מיתה לא זכתה לו.

ופליגי בזה אם הירושה שהבעל יורשה הוה כמו קנין שהיא מקנה עצמה לו, או הוה רק גדר דין וממילא. [לדעת הראב''ד הירושה היא קנין שהאשה מקנה לבעלה, ולדעת הרמב''ם הבעל יורש את אשתו מצד הדין "וממילא"].

ועיין בירושלמי פ''א דכתובות ה''ב דמבואר כמ''ש רבינו ז''ל – חרש שנשא פיקחת אין לה עליו מזונות ולא כתובה ואם מתה הוא יורשה שהיא רצתה לזוק לו נכסיה.

ובירושלמי ספי''ג דיבמות גבי הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי, וכן להיפך, הוה בעיא דלא איפשטא אם הוא יורשה – הוא אמר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי פשיטא דהוא מעלה לה מזונות פשיטא שאינו יורשה לא צריכא דלא מהו שיירש ניכסי אחיו? היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי פשיטא שאינו מעלה לה מזונות פשיטא שהוא יורש ניכסי אחיו לא צריכא דלא, מהו שיירשנה?.

ור''ל דלענין דינא אמרינן שכבר נבעלה דהרי צרתה מותרת, רק זה מיבעיא ליה אם הירושה הוא יורשה הוה גדר דין וממילא, או רק מפני שהיא מקנה לו, וכיון שהיא אומרת שלא בעלה - אינו יורשה.

ר''ל, כשהיא אומרת נבעלתי, הדין הוא שהיא נאמנת ומותרת, כפסק הרמב''ם פ''ב ה''ה מהלכות יבום: היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי אינה צריכה חליצה שאין זה נאמן לאוסרה על כל אדם אחר שכנסה.

ואם הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי, צרתה מותרת כי הוא נאמן שבעל, אבל אם מתה – ספק אם יירשנה. כי אם הירושה היא מצד הדין וממילא – הרי כיון שהוא נאמן מצד הדין - הוא יורשה, אך אם זה קנין שהיא מקנה לו – אינו יורשה כי היא במפורש לא מקנה לו באומרה לא נבעלתי.

ועיין בהך דגיטין דפ''ה ע''א ע''ש – חוץ מירושתיך, מהו? בנשואין הא לא שייר, או דלמא לשארו... וירש אותה כתיב?.

ועיין במ''ש רבינו לעיל פי''ב ה''ט:

י''ל דזה הוה אבעיא דגיטין דף פ''ה ע''א חוץ מירושתה מהו, ר''ל אם זה דבר ממילא התליא באישות או דבר פרטי כו' ע''ש.

[וכ''כ בהלכות תרומות דכ''ה טור ג':

גבי חרש שנשא פקחת אם יורשה, ר''ל כיון שהיא בת דעת הוי כאילו הקנתה עצמה לו שתהיה כאשתו לענין ממונות – וממילא הוא יורש אותה, או זה רק בגדר קנין, ומה שיהיה לאחר מיתה – לא מצי מקני ליה, ועיין גיטין דף פ''ה ע''א דהוי שם בעיא אם ירושת הבעל היא ממילא מחמת האישות או רק דבר פרטי, ונפ''מ אי הוי שיור בגט או לא כו' עכ''ל שם לעניננו].

ע''ש באריכות ובהקדמה להלכה הנ''ל.

פרק כ''ב הלכה י':

מתה כשהיא שומרת יבם כו' ויורשי הבעל כו', ולמ''ד דהכל בחזקת האשה ואמאי חייבים

בקבורתה ע''ש בתוס'

וצ''ל כמו דאמרינן בירושלמי כאן דקבורה לא תליא כלל בכתובתה, דאטו אשה שאין לה כתובה אין לה קבורה? דהקבורה הוא רק משום אישות.

גם י''ל דנ''מ כגון שבא עליה ביאה שוגג, דנהי דלא קנה לה, מ''מ על ידיה קנה לירש בנכסי אחיו, ולכך קבר לה משום דזכה בנכסיו וזהו מה דאמר בגמרא שם אחי אני יורש אשתו איני קובר, ר''ל כיון דלא קנה לה לגמרי.

שומרת יבם שמתה, מי יורש נכסי צאן ברזל שלה לפי ב''ה. לדעת רש''י – מה שאמרו ב''ה - נכסים בחזקתן – זו מחלוקת בב''ב, לדעת ר' יוחנן – בחזקת יורשי הבעל, דהיינו משפחת היבם, ולדעת ר' אלעזר – בחזקת האשה ומשפחתה.

הכתובה שלה דהיינו עיקר כתובה מנה או מאתים, עם תוספת הכתובה שהוסיף בעלה, הם של יורשי הבעל, משא''כ שאר הנדוניא דהנעלת ליה מבי אבוה כו', אינם של יורשי הבעל כי הם בכלל נכסי צאן ברזל, שלדעת ב''ה (לר' אלעזר) – הם של יורשי האשה.

ר''ת בתוס' שם חולק וסובר שכל הכתובה כולל נכסי צאן ברזל דהיינו הנדוניא – הם של יורשי הבעל, ע''ש בד''ה נכסים. ובד''ה יורשי כו' מקשין התוס' על רש''י הרי חיוב הקבורה הוא תחת נדוניתה, ולא תחת עיקר כתובה, שלכן אין הארוס חייב לקבור ארוסתו, ומדוע כאן "יורשי הבעל קברי לה דקא ירתי כתובתה", הרי היבם לא ירש את הנדוניא שבכתובתה כשהיא שומרת יבם. ואמאי מוטל עליו לקוברה, מאי שנא מארוסה?

ותרצו התוס' לדעת רש''י: וי"ל דשומרת יבם היתה ראויה ליטול קצת מנה ומאתים כדמסקינן דיבם כאחר דמי, והוי כאילו הכניסה לו נדוניא כו' ולכן חייב לקוברה כדלקמן.

מבאר רבינו, שחיוב הקבורה הוא מטעם האישות, לא רק מטעם שיורש כתובתה. וז''ל בהלכות ערכין דמ''ז טור ב':

ועיין כתובות דנ''ג ע''א גבי ארוסה דאף דאין מוטל עליו לקוברה מטעם קריבות – מ''מ אם היה יורשה היה מחוייב לקוברה – יתיב ר"נ ועולא ואבימי בר רב פפי, ויתיב רב חייא בר אמי גבייהו, אתא ההוא גברא דשכיבא ארוסתו, אמרי ליה: זיל קבר או הב לה כתובתה, אמר להו רב חייא, תנינא: אשתו ארוסה - לא אונן ולא מיטמא לה, וכן היא לא אוננת ולא מיטמאה לו, מתה - אינו יורשה, מת הוא - גובה כתובתה; טעמא דמת הוא, הא מתה היא - אין לה כתובה כו'. ופי' רש''י שאין לארוסה משפט כתובה דהיינו קבורה, ע''כ. מכאן שאם היה יורש אותה היה חייב לקוברה.

ועיין כתובות דפ''א ע''א ובירושלמי שם דאשה אע''פ שאין לה כתובה – מ''מ מחוייב הבעל בקבורתה, ושומרת יבם רק משום דיורש כתובתה כו'. דהיינו, לפי רש''י כיון שיורש עיקר כתובתה כמ''ש התוס'.

להלכה פוסק הרמב''ם כאן שיורשי הבעל יורשין חצי נדוניתה, וחיוב הקבורה הוא מטעם הירושה לא מטעם אישות, ולמ''ד שהכל בחזקת יורשי האשה – יורשי הבעל קוברים אותה מטעם אישות.

ובקונטרס ההשלמה כ' טור א' כותב רבינו:

וזה תליא במה דפליגי רש''י ורבינו, דרש''י ס''ל כתובות דס''ט ע''ב ד''ה הא, דמוטל קבורה על הנכסים מצידו – דהתם הוא דאמר אל תקברוהו מנכסיו, ונכסי דידיה נינהו, הלכך לא צייתינן ליה לקוברו מן הצדקה כדי להעשיר את בניו כו' - והוה ש''ד [= שעבודא דאורייתא], וכמו גבי קרבנות לאחר מיתה – רמב''ם הלכות מחוסרי כפרה פ''ג הי''ג: האשה שהביאה חטאתה ומתה יביאו היורשים עולתה אע"פ שלא הפרישה אותה מחיים - כבר נשתעבדו נכסיה לקרבן, והשעבוד דין תורה הוא.

ורבינו ס''ל בהלכות זכיה פי''א הכ''ד דמוטל הקבורה על היורשים שירשו נכסים – שכיב מרע שצוה ואמר אל תספדוהו, אין סופדין אותו, אל תקברוהו מנכסיו, אין שומעין לו שיחוס על ממון בניו ויפיל עצמו על הצבור, שאסור להניחו בלא קבורה, אלא כופין את היורשין לקוברו מנכסיו.

וכ''כ רבינו בהלכות נדרים ט''ו טור ד':

וגם גבי אלמנה לכה''ג, כיון דיש לה כתובה – יש לה ג''כ קבורה מחמת כתובתה, ועיין כתובות דפ''א ע''ב ד''ה איקבר ובירושלמי שם: וכי אשה שאין לה כתובה, אין לה קבורה?, אך באמת כך דעיין מש''כ רבינו בהלכות אבל פ''ב ה''ז גבי אשתו של כהן כו', אך כך, דגבי נשואה גמורה אז החיוב דקבורה הוא מצד הדין, לא מצד הכתובה, אבל לאחר מסירת שלוחי האב לשלוחי הבעל – אז רק מטעם כתובה.

• רש''י מפרש שם: דלא תקון ירושת הבעל עד שתכנס לחופה או שתמסר לשלוחים. מפרש רבינו שיש חילוק, אם היא נשואה גמורה אזי הבעל יורשה וחייב בקבורתה מצד הדין מטעם אישות, אך אם רק נמסרה לשלוחי הבעל, כיון דאין עדיין אישות גמורה, חיוב הקבורה הוא רק מטעם שהוא יורש כתובתה.

וכ''כ רבינו בהלכות ערכין ל''ח טור א':

ובאמת י''ל דזה רק לאחר נשואין גמורין, אבל אם מסרו שלוחי האב לשלוחי הבעל, אף למ''ד יורשה כמבואר בכתובות דף מ''ח ע''ב, זה לא הוי בגדר עצם, דעדיין לא מקרי שארו, עיין סנהדרין דף כ''ח ע''ב רק קנין וכשיטת רבינו בהלכות אישות. ע''כ משם.

ועיין בהך דכתובות דנ''ג ע''א דמוכח שם דגם ארוסה אם היה לה כתובה – יש לה קבורה מהבעל, וכן יהיה נ''מ גבי יבמה, אף דמבואר ביבמות דכ''ט ע''ב דאין מטמא לה זה רק מחמת דין טומאה אבל מחמת כתובה – מוטל עליו לקוברה כו', ע''כ העתקתי משם.

וכ''כ רבינו בספר ההשלמה ח' טור א':

ועיין ירושלמי כו' אטו אשה שאין לה כתובה אין לה קבורה? ורש''י כתובות דף פ''א ע''א ד''ה יקבור - יקבור את אשתו - כמו שהיה הוא קוברה אם מתה בחייו ואפילו לא הכניסה לו כלום.

אך זה רק לאחר כניסה לחופה דאז הויא שארו, כמבואר סנהדרין דף כ''ח ע''ב –

אשתו ארוסה לא אונן ולא מטמא לה וכן היא לא אוננת ולא מטמאה לו, מתה - אינו יורשה, מת הוא - גובה כתובתה. התם - בשארו תלה רחמנא, אכתי לאו שארו היא כו'. אבל משעת מסירה לרשות הבעל שאין גדר אישות עדיין - אז החיוב לקוברה הוא רק אם יש לה כתובה.

וזה מה דהוה ס''ד בכתובות דף נ''ג ע''א בההוא דשכיבא ארוסתו דאמר ליה זיל קבר כו', - יתיב ר"נ ועולא ואבימי בר רב פפי, ויתיב רב חייא בר אמי גבייהו, אתא ההוא גברא דשכיבא ארוסתו, אמרי ליה: זיל קבר או הב לה כתובתה. ר''ל דס''ד דהא דאשה לאחר מיתתה אין לה כתובה, זה משום דהבעל יורשה כלומר, גם לאחר מיתתה יש לה כתובה (כמו לגרושה), אלא דהוי כאילו שנתן לה כתובה וירש אותה, ובמה שהוא חייב לה הוא מקנה לה, ולכן חייב בקבורתה תמורת הכתובה שירש ממנה - כדמבואר ב''ב דף קכ''ו ע''א גבי מלוה שלו בבכור.

וא''כ לפי זה גבי ארוסה דאין יורשה – שוב צריך לקוברה עבור הכתובה, אע''פ שאין יורש כל נכסיה, מ''מ את הכתובה שלה הוא יורש וצריך לקוברה, כמו באשתו הנשואה, ודחי שם דלא - אמר להו רב חייא, תנינא: אשתו ארוסה - לא אונן ולא מיטמא לה, וכן היא לא אוננת ולא מיטמאה לו, מתה - אינו יורשה, מת הוא - גובה כתובתה; טעמא דמת הוא, הא מתה היא - אין לה כתובה.

רק כיון דאינה בגדר נשואין – אין לה כתובה ר''ל שאין כלל חיוב כתובה, וכיון דאינו יורש כלום ואין גדר אישות – אינו חייב לקוברה, ע''כ משם ע''ש.

הלכה י':

יבמה שלא היתה לה כתובה או שמחלה כתובתה זכה בנכסי אחיו ומוכר ונותן כחפצו, וכשיכנוס את יבמתו יכתוב לה כתובה מאה ויהיו כל נכסיו אחראין.

מתה כשהיא שומרת יבם, יורשיה מאביה יורשין נכסי מלוג שלה וחצי נכסי צאן ברזל, ויורשי הבעל יורשין כתובתה וחצי נכסי צאן ברזל, ויורשי הבעל חייבין בקבורתה.

מתה כשהיא שומרת יבם כו' ויורשי הבעל כו', ולמ''ד דהכל בחזקת האשה ואמאי חייבים

בקבורתה ע''ש בתוס' – כתובות פ' ע''ב: יורשי הבעל קברי לה דקא ירתי כתובתה - וא"ת לפירוש הקונטרס דאין ליורשי הבעל אלא מנה ומאתים ולא נדוניא והא אמרי' בפרק נערה (לעיל דף מז:) דקבורתה תחת נדונייתה מדאינו חייב לקבור ארוסתו, וי"ל דשומרת יבם היתה ראויה ליטול קצת מנה ומאתים כדמסקינן דיבם כאחר דמי, והוי כאילו הכניסה לו נדוניא שהיתה כתובתה על נכסי בעלה ואותו השעבוד היא מכנסת לו והרי היא כאילו נטלה והחזירה לו ולא דמיא לשאר ארוסה דלא מכנסה ליה מידי ולפי זה אפילו ביבמה מן האירוסין מיבעיא ליה.

(לפי פירוש רש''י שכוונת בית הלל באומרם: "נכסים בחזקתן", תלויה במחלוקת האמוראים בב''ב קנ''ח: בחזקת מי הם מוחזקין אי בחזקת יורשי הבעל הואיל ואחריותן עליו, או בחזקת יורשי האשה" כו', ועל זה שואל התוס' אם הנדוניא בחזקת יורשי האשה, אמאי יורשי הבעל חייבין בקבורתה).

וצ''ל כמו דאמרינן בירושלמי כאן דקבורה לא תליא כלל בכתובתה, דאטו אשה שאין לה כתובה אין לה קבורה? – כתובות פ''ח ה''ט: תני רבי הושעיה יורשיה היורשין כתובתה חייבין בקבורתה, אמר רבי יוסי אי לאו דתנינתה רבי הושעיה הוות צריכא לן מאחר שאין לה כתובה אין לה קבורה וקשיא אילו אשה שאין לה כתובה שמא אין לה קבורה אשה אף על פי שאין לה כתובתה יש לה קבורה ברם הכא אם יש לה כתובה יש לה קבורה ואם אין לה כתובה אין לה קבורה - דהקבורה הוא רק משום אישות.

(רבינו מפרש את הירושלמי שהבעל חייב בקבורת אשתו גם אם אין לה כתובה (שלא הכניסה לו נדוניא, ועל המנה ומאתים שיש לה בעיקר כתובה מחלה או מכרה, וע''ש בשט''מ) – כי החיוב לקוברה מוטל על הבעל משום אישות, ולכן גם שומרת יבם שמתה וכל נכסיה בחזקת יורשי האשה, (לפי פירוש רש''י) - אעפ''כ יורשי הבעל חייבין בקבורתה).

וזו הנפקא מינה אם החיוב לקוברה הוא משום אישות או משום שהוא יורש כתובתה:

א') אם אין היבם יורשה כנ''ל, שלמ''ד משום אישות – חייב, ולמ''ד משום ירושה – פטור.

ב') אם הוא יורש אבל אין אישות כגון:

גם י''ל דנ''מ כגון שבא עליה ביאה שוגג, דנהי דלא קנה לה, מ''מ על ידיה קנה לירש בנכסי אחיו, ולכך קבר לה משום דזכה בנכסיו [אע''פ שאין אישות – יש ירושה] - וזהו מה דאמר בגמרא שם [כתובות פ''א] - אחי אני יורש, אשתו איני קובר, ר''ל כיון דלא קנה לה לגמרי.

כלומר, אם היה קונה לגמרי היה חייב לקוברה מטעם אישות אע''פ שלא ירש כלום, אך כיון שאין לו בה אישות גמורה, אזי החיוב לקוברה הוא רק אם יורש אותה, וכאן שהוא יורש רק את הכתובה דהיינו מנה מאתים כמ''ש רש''י, הוא טוען הרי את אחי אני יורש ולא את אשתו ומדוע שאתחייב לקוברה, וע''ש בתוס'.

פרק כ''ב הלכה י''ד:

יבמה שלא היתה לה כתובה כו', הנה עיין ביבמות דפ''ה ע''א גבי הך בעיא דשניה לבעל ולא שניה ליבם מוכח דהאיבעיא דשם הוא אם מה שאין לה כתובה מנכסי בעלה הראשון צריך שיתן לה היבם - הוא רק שצריך שישלים מה שבעלה הראשון היה חייב, או שהוא חיוב חדש.

והנה לפי מה שפסקו הוה רק כמו שצריך ליתן לה מה שהיה חייב בעלה הראשון, ויהיה נ''מ לגבי ארוסה, אם נתאלמנה מן האירוסין ואח''כ יבמה, אם צריך ליתן לה כתובה.

אך י''ל דשניה שאני דכיון דקנסו אותה שלא ליתן לה כתובה הוי כמו שקיבלה, משא''כ בארוסה.

וגם י''ל דאדרבא, גבי שניה לבעל והיתה רק ארוסה ואח''כ יבמה, היבם חייב ליתן לה כתובה דשם לא שייך קנס, דהבעל לא נתחייב לה כתובה מעולם.

ועיין בתוס' יבמות דל''ט ע''א ד''ה אשה מ''ש מאי מרויח ע''ש אך באמת נ''מ דמשל בעל צריך ליתן לה מאתים כדין כתובת בתולה ומשל יבם הויא כמו כתובה חדשה ודי במאה אך אם נימא דהיבם משלים חובת הבעל שוב צריך ליתן מאתים.

ועיין תוס' כתובות דנ''ג ע''ב ע''ש.

היבמה גובה כתובתה אם יגרשנה היבם או ימות – מנכסי בעלה הראשון, ואם אין לה לגבות מראשון, שלא השאיר שום נכסים – כתובתה על נכסי היבם.

שואלת הגמ' מה הדין אם לא היתה לה כתובה מהראשון, כי היא היתה אסורה עליו (שניה לעריות), ואינה שניה על היבם, האם היבם חייב בכתובתה או לא, כלומר, האם זה שהיבם חייב לה כתובה אם אין לה מהראשון, זה רק השלמה מה שהראשון היה חייב, וא''כ אם לא היה חייב – אין היבם חייב, או שהיבם חייב חיוב חדש, שאם אין לה כתובה מהראשון – הוא חייב, ואין חילוק אם הראשון היה חייב או לא.

מסקנת הגמ' שזה רק תשלומים, ולכן אם הראשון לא היה חייב – גם השני לא חייב.

שואל רבינו א''כ גם ארוסה שומרת יבם, שבעלה לא היה חייב בכתובה (כי לא נשאה, ולא כתב לה כתובה כשאירסה) – א''כ גם היבם לא חייב בכתובתה.

מבאר רבינו ששניה לעריות מצד הדין יש לה כתובה, כלומר, החיוב ישנו, אלא שחכמים קנסוה שתצא בלא כתובה – שאנו מחשיבים אותה כאילו היא קיבלה כתובתה, לכן כיון שכבר "קיבלה" כתובתה - אין לה כתובה מהיבם. משא''כ ארוסה שעדין לא היה חיוב כלל קודם – יש לה כתובה מיבם.

ועוד יותר, אומר רבינו, שאף שניה לעריות אם לא נישאה אלא רק היתה ארוסה – יש לה כתובה מהיבם, כי לא היה חיוב כלל על בעלה, ולא שייך לומר שקנסוה כאילו קיבלה.

ועוד מבאר רבינו שלדעת הרמב''ם יש חילוק בין יבמה לאשה סתם, שחיוב המזונות לאשה הוא מטעם גזירת הכתוב שארה כו' לא יגרע, וגם מטעם תנאי כתובה, שהבעל חייב עצמו בשעת נשואין אנא אפלח ואוקיר ואזון כו' יתיכי כו', ואע''פ שאין אדם יכול לשעבד נכסיו כשאומר אני אזון אותך כו' מפני שלא שעבד עצמו על דבר קצוב כו', מ''מ בשעת נשואין הן הן הדברים הנקנין באמירה - והוא משתעבד, וכמ''ש הרמב''ם בנוסח הכתובה אנא במימרא דשמיא אפלח ואוזין יתיכי כו', כלומר, כיון שמדין תורה (מימרא דשמיא) אני חייב לפרנסך, הריני משעבד עצמי באמירה זו כו'.

אבל יבמה – אשה הקנו לו מהשמים, ובנוסח הכתובה של יבמה אינו מזכיר שום שעבוד למזונות כדלקמן מהרמב''ם, אזי אין היבמה ניזונת מתנאי כתובה כי גם הכתובה וגם תנאיה הם על נכסי בעלה הראשון, אלא היבם חייב לזונה רק מטעם שארות שהיא אשתו. ולכן לאחר מותו היבם שנפקעה השארות - אם אין בנכסי הבעל הראשון – אינה ניזונת מנכסי היתומים שירשו את השני (אביהם, כי אין לה תנאי כתובה).

וכן נראה דעת רש''י כדלקמן מהשטה מקובצת, אבל התוס' חולקין וס''ל שגם היבמה ניזונת מתנאי כתובה, וגם לאחר מותו ניזונת מהיתומים כמו כל אלמנה דעלמא.

הרי לנו מחלוקת הראשונים אם יש ליבמה תנאי כתובה מהיבם, או שכשם שאין לה כתובה ממנו אלא מן הראשון ה''נ אין לה תנאי כתובה. (אם אין לה כתובה מהראשון תקנו רבנן כתובה מהשני שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, אבל תנאי כתובה אפשר דלית לה כו').

וז''ל הרשב''א כתובות פ' ע''ב: ונראה היה לומר דאין היבם אוכל פירות נכסי מלוג שלה כלל ואפילו לאחר שכנס, שהרי אין לה כתובה עליו וכיון דאין לה כתובה עליו - תנאי כתובה נמי אין לה עליו, וכדאמרינן בשלהי פרק נערה שנתפתתה (נ"ג ב') - בעי ר"ל בת יבמה יש לה מזונות או אין לה מזונות, כיון דאמר מר כתובתה על נכסי בעלה הראשון - לית לה, או דילמא כיון דכי לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני וסלקא בתיקו כו' ע''ש.

ועוד חילוק בין אשה ליבמה, שהאשה עולה עמו ואינה יורדת, שאם כבודו גדול מכבודה חייב לפרנסה לפי כבודו, אבל היבמה כיון שלא הוא לקחה אלא הקנו לו מן השמים ולא התחייב ושיעבד עצמו כו', לכן חייב לפרנסה רק כראוי לה ולא לפי כבודו.

וכ''כ רבינו בתשובה להגר''י לנדא ביגדיל תורה חב''ד שנה ז' נ – נ''ה:

ובאמת גבי יבמה אחר יבום אין לה הגדרים והחיובים של תנאי כתובה כמו לכל אשה שבעלה מתחייב ומשעבד נכסיו למזונותיה, אלא רק מחמת חיוב תורה שארה לא יגרע - כיון דאשה הקנו לו מן השמים כמבואר יבמות ל''ט וכתובות פ''ב וכ''מ. ולכך בכתובת יבמין כתוב ביבמות דף נ''ב רק לזונך ולפרנסתך כראוי - שטר כתובת יבמין כיצד? כתב לה: אנא פלוני בר פלוני קבילית ית פלונית יבמתי עלי לזון ולפרנסה כראוי, ולא בכלל עולה ואינה יורדת, דהוא לא לקחה כלל, רק ממילא.

וכן מבואר בירושלמי כתובות פ''ד דליכא בזה מוציא שם רע דלא אמרינן לקחתי ה''ד:

"את האשה הזאת לקחתי ואקרב אליה", פרט ליעודין, פרט לשומרת יבם כו'.

וכן ביעוד מבואר כן בירושלמי שם פרט ליעודין שלא הוא לקחה אלא מהשמים כו', ומ''מ חייב לפרנסה שהרי עליה אמרה תורה – שארה לא יגרע , דזה זכות התורה וגזירת מלך.

וכ''כ רש''י כתובות דף נ''ח ע''א – ד''ה והאי קנין אחיו הוא, וכי מיית פקע ליה קנינו, אבל כנסה הרי היא אשתו לכל דבר, והכתוב קראה אשתו - דמה דלאחר יבום אוכלת בתרומה לא מחמת קנין [רק מחמת שהיא אשתו], ועיין בתוס' כתובות דף נ''ג ע''ב ע''ש בזה. ע''כ העתקתי משם.

הלכה י''ד:

יבמה שלא היתה לה כתובה או שמחלה כתובתה זכה בנכסי אחיו ומוכר ונותן כחפצו, וכשיכנוס את יבמתו יכתוב לה כתובה מאה ויהיו כל נכסיו אחראין לכתובתה כשאר כל הנשים שיש להן כתובה.

יבמה שלא היתה לה כתובה כו', הנה עיין ביבמות דפ''ה ע''א גבי הך בעיא דשניה לבעל ולא שניה ליבם – בעו מיניה בני בירי מרב ששת: שניה לבעל ולא שניה ליבם, יש לה כתובה מיבם או לא? כיון דאמר מר: כתובתה על נכסי בעלה הראשון, לית לה, או דלמא כיון דאילו לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני, אית לה? - מוכח דהאיבעיא דשם הוא אם מה שאין לה כתובה מנכסי בעלה הראשון, צריך שיתן לה היבם - הוא רק שצריך שישלים מה שבעלה הראשון היה חייב, או שהוא חיוב חדש.

והנה לפי מה שפסקו – כתובתה על נכסי בעלה הראשון, ואי לית לה מראשון תקינו לה משני, ואם היתה שניה לבעל - אפי' מיבם אין לה. - הוה רק כמו שצריך ליתן לה מה שהיה חייב בעלה הראשון. ויהיה נ''מ לגבי ארוסה, אם נתאלמנה מן האירוסין ואח''כ יבמה, אם צריך ליתן לה כתובה. ר''ל, לארוסה אין כתובה, כפסק הרמב''ם פ''י מהלכות אישות: "אם ארס ולא כתב לה כתובה ומת או גרשה והיא ארוסה - אין לה כלום ואפילו העיקר, שלא תיקנו לה עיקר כתובה עד שתנשא או עד שיכתוב". ונפ''מ אם נאמר שהיבם צריך רק להשלים את התחייבות בעלה – אין לה כתובה, ואם זה חיוב חדש – חייב בכתובתה.

אך י''ל דשניה שאני דכיון דקנסו אותה שלא ליתן לה כתובה הוי כמו שקיבלה, משא''כ בארוסה.

כלומר, אין להשוות דין ארוסה לדין שניה המדובר בגמרא, כי י''ל שרק בשניה אמרינן שכתובתה על נכסי בעלה הראשון, וכיון שהיתה אסורה עליו – קנסוה ואין לה כתובה מהיבם, דהוי כאילו שכבר קיבלה כתובתה, אבל ארוסה שהארוס מעולם לא נתחייב בכתובתה, בזה לא דנה הגמרא שם, ואולי הוי חיוב חדש ועל היבם לתת כתובה.

וגם י''ל דאדרבא, גבי שניה לבעל והיתה רק ארוסה ואח''כ יבמה, היבם חייב ליתן לה כתובה, דשם לא שייך קנס דהבעל לא נתחייב לה כתובה מעולם. כלומר, גם בשניה גופא אם היתה רק ארוסה, שלא היה חיוב על בעלה לתת כתובתה, וממילא לא שייך לומר שהיא כאילו קיבלה כתובתה – איכא למימר שהיבם מתחייב חיוב חדש כמו כל בעל ואשה - ויש לה כתובה.

ועיין בתוס' יבמות דל''ט ע''א ד''ה אשה מ''ש מאי מרויח ע''ש – על המשנה, ששעבוד הכתובה הוא על נכסי אחיו, ולא על נכסי היבם כי אשה הקנו ליבם מן השמים ולא שיעבד נכסיו לכתובתה ויכול למוכרן בכל עת שירצה, רש''י.

כתבו התוס': אשה הקנו לו מן השמים - וא"ת ומה מרויח בכך היבם כיון דאי לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני כו'.

אך באמת נפ''מ אם השעבוד מלכתחילה הוא על נכסי היבם או על נכסי הבעל - דמשל בעל - צריך ליתן לה מאתים כדין כתובת בתולה, ומשל יבם - הויא כמו כתובה חדשה ודי במאה וא''כ מאי מקשה תוס'? וי''ל - אך אם נימא דהיבם משלים חובת הבעל שוב צריך ליתן מאתים.

ר''ל, שהמשנה אומרת שליבם אשה הקנו מן השמים, לכן אם השאיר אחיו נכסים, חיוב הכתובה הוא עליהם וכתובתה מאתים, אך אם לא השאיר נכסין כתובתה על היבם אבל רק מאה, אך אם נאמר כצד הראשון של האיבעיא דיבמות פ''ה דלעיל, שהיבם משלים את חיוב אחיו – הרי הוא צריך לתת לה מאתים, ועל זה שואל תוס' א''כ מה מרויח היבם כו'.

ועיין תוס' כתובות דנ''ג ע''ב ע''ש – בגמרא האיבעיא אם בת יבמה, כלומר הכונס את יבימתו וילדה לו בת ומת, האם היא ניזונת מנכסיו או לא.

כתבו התוס' ד''ה בת:

נראה דיבמה עצמה פשיטא ליה דיש לה מזונות, דגבי דידה אמרינן תנאי כתובה ככתובה, וכי לית ליה לראשון תקינו לה גם מזונות משני, אבל בת מיבעיא ליה אי אלימא כמותה למהוי תנאי כתובה ככתובה, וכגון דלית ליה לראשון, דאי אית ליה ממה נפשך גביא כו', וי"מ דאף בדאית ליה לראשון קבעי אע"ג דלדידה פשיטא דאית לה מזונות בין אית ליה בין לית ליה כדפי', בבתו מיבעיא ליה דמראשון ודאי לית לה שהרי הוא לא כתב לה אלא בנן נוקבן דיהויין ליכי מינאי אינון יתבין, והאי - לאו מיניה היא, אבל מן השני דלמא אית לה, כיון דאי לית לה מראשון תקינו לה משני דכל תנאי יהיו על השני מוטלין, ולענין מזונות הבת אע"ג דאית ליה לראשון כיון שאינה נזונת מהם כמאן דלית ליה דמי ותקינו לה רבנן משני או דלמא משני נמי לית לה כו', ע''כ.

נ''ל שרבינו ר''ל מהתוס', שחיוב מזונות ליבמה (לאחר מיתת היבם שנזונת מנכסיו ע''י היורשים, וגם בחיי היבם הוא חייב לפרנס אותה משום תנאי כתובה כמו כל אשה דעלמא) הוא מתנאי כתובה, דהיינו שהחיוב הוא על בעלה הראשון כמו כתובתה, ואם אין לראשון – ניזונת מהשני, דהיינו מיורשיו.

וע''ז אומר התוס' שהשאלה היא לגבי הבת, האם כל תנאי הכתובה קיימין, וכמו שחייב לזון היבמה כך חייב לזון בתה, או שהבת לא נכללת בתנאי כתובה, כי בתנאים כתב בנן נוקבן ליהויין ליכי מנאי כו'.

וז''ל רבינו בהלכות מתנות עניים פ''ד הי''א:

וכבר הארכתי בזה בח''א בהלכות אישות גבי חיוב מזונות ביבמה לאחר יבום, אם הוה בגדר שארה, או גם בגדר תנאי כתובה, עיין יבמות דף נ''ב ע''א וכתובות דנ''ג ע''ב בתוס' ד''ה בת. שמשמע מהתוס' שזה בגדר תנאי כתובה, ועיין לעיל פי''ב ה''ב.

ובהלכות יבום פ''ב הי''ז: יבמה שלא היה לה על בעלה כתובה מפני שהיתה אסורה עליו והרי היא מותרת ליבם כמו שיתבאר, אם רצה היבם ליבם מיבם ואין לה עליו כתובה כדרך שלא היה לה על בעלה כו'. וכתב רבינו:

ומזונות מחיים אף דרבינו ז''ל ס''ל בהלכות אישות דזה הוה ג''כ תנאי כתובה כמבואר בהלכות אישות פי''ב וכ''כ בזה - וא''כ ס''ד שנאמר כמו שאין לה כתובה מהיבם אלא מנכסי בעלה הראשון ה''נ לא תקבל מזונות מהיבם אלא מנכסי הראשון, מ''מ כאן יש לה מזונות מהיבם, כי חיוב המזונות הוא לא רק מטעם תנאי כתובה אלא מטעם שארו כנ''ל.

וזה ר''ל הך דיבמות דף נ''ב ע''א מש''כ שם ואנא אוזין ואפרנס ע''ש - שטר כתובת יבמין כיצד? כתב לה: אנא פלוני בר פלוני קבילית ית פלונית יבמתי עלי לזון ולפרנסה כראוי, ובלבד שתהא כתובתה על נכסי בעלה הראשון, ואי לית לה מראשון - תקינו לה רבנן משני, כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ע''כ.

וכמו שפירש רבינו לעיל פי''ב ה''ב:

ועיין בהך דיבמות דף נ''ב ע''א דאמר שם דכתבינן בשטר כתובה של יבמה לזון ולפרנסה כראוי, ור''ל דלא נימא דכיון דמזונות היא ג''כ גדר תנאי כתובה, יהיה ניזונית מנכסי בעלה הראשון, לכך אמר זה - דהיבם יזון אותה ויפרנסה מנכסיו.

ע''כ משם. ועי' לקמן שר''ל שחייב רק לפרנסה כראוי אבל אינה עולה עמו כו'.

ועיין בתוס' כתובות דנ''ג ע''ב בד''ה בת יבמה, ועיין בכתובות שם דנ''ח ע''א ברש''י ד''ה וכי ע''ש – והאי קנין אחיו הוא - וכי מיית ליה פקע ליה קנינו, אבל כנסה הרי היא אשתו לכל דבר והכתוב קראה אשתו דכתיב ולקחה לו לאשה דקנייה בביאה, וכי היכי דקידושי ביאה מאכילין בארוסה דאיתקיש הוויות להדדי, כך מאכילין ביבמה.

ונפ''מ לביאת שוגג דמחייב במזונות וכ''כ בזה.

כלומר, אם בא על יבימתו בשוגג, שאז אליבא דשמואל היא נעשית א''א גמורה אבל לא לגבי קנינים (ירושתה, כתובתה כו', ואינה אוכלת בתרומה), האם יש לה מזונות? אם חיוב המזונות מטעם קנין כמ''ש רש''י – אין לה מזונות כי עדיין לא קנאה, ואם מטעם תנאי כתובה כמ''ש התוס', שאין זה חיוב חדש אלא זה אותו החיוב שהיה לה על בעלה הראשון, ואם אין לראשון ניזונת מהשני – הרי הוא חייב במזונותיה. ועי' לעיל פי''ב ה''ב מה שכתבתי בדברי רבינו.

ובהשמטות להלכות יבום פ''א ה''א (קי''ב טור ב') כותב רבינו:

והנה לפי מה דמבואר בהך דיבמות דף נ''ו ע''א גבי ביאת שוגג כמזיד –

אחד המערה ואחד הגומר - קנה. מאי קנה? רב אמר: קנה לכל, ושמואל אמר: לא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה, לירש בנכסי אחיו, ולפוטרה מן הייבום. מן הנשואין - לד"ה אכלה, דהא הות קאכלה מעיקרא, כי פליגי - מן האירוסין, רב אמר: אוכלת, דהא רבי רחמנא ביאת שוגג כמזיד; ושמואל אמר: כי רבי רחמנא - לאוקמיה במקום בעל – [שאם היתה אוכלת בחייו תאכל בשביל זה אבל לאלומי מבעל דבחיי הבעל לא היתה אוכלת דאין האשה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה האי נמי לא אלים מיניה ודוקא בביאה בלא דעת קנין אבל בביאה גמורה אשתו גמורה היא ואוכלת אפי' לשמואל] - לאלומי מבעל לא. ואזדא שמואל לטעמיה, דאמר רב נחמן אמר שמואל: כל שהבעל מאכיל - יבם מאכיל, וכל שאין הבעל מאכיל - יבם אינו מאכיל.

וכן לשיטת רבינו ורש''י גבי ביאת קטן עיין דס''ח ע''א - ואי לאכולי כו' - ואי להכי נקט בן ט' לאשמועינן רבותא דאע"ג דחזי לביאה לא מאכיל יבמתו בזיקתו אפילו גדול ממש לא מאכיל דלאו קנינו הוא דהא אשמעי' בגדול ברישא דמתני'. ונדה דמ''ה - בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו – קנאה [וזכה בנכסי אחיו ואע"ג שאין קנין לקטן הרי קנויה לו ועומדת].

כו', ופוסל ואינו מאכיל בתרומה - כגון יבם בן ט' כהן הבא על יבמתו אע"ג דקני לה בהך ביאה לא אכלה בתרומה]. וכ''מ. הוא רק גמר והפקעה של הראשון, אבל היבם לא קנה אותה מחמת קנינו היבם לא קונה את יבימתו מחמת קנינו אלא רק גמר של קדושי הראשון.

ועיין מש''כ רש''י כתובות דנ''ח ע''א ד''ה והאי קנין ע''ש, אם הביאה שבא עליה היבם הוה גם קנינו, ור''ל דהא דאוכלת בתרומה זה רק מחמת כיון דנישאת לכהן יש גם עליה שם כהנת ולא מחמת קנין כספו, וזה נפ''מ בין ארוסה לנשואה, דנשואה יש בה ב' דברים:

א') - מצד קנין, וב') - משום דהיא עצמה יש עליה דין כהנת.

ארוסה אוכלת תרומה מצד קנין כספו, ונשואה היא גם קנין וגם היא עצמה כהנת.

עיין יבמות דפ''ו ע''א גבי נשואה נותנת רשות לתרום כו' - ואכלתם אותו בכל מקום אתם וביתכם - לימד על נשואה בת ישראל שנותנת רשות לתרום. ומשם לומד רבינו שאין זה בגדר רשות מבעלה הכהן לתת רשות לאחרים כו', אלא היא עצמה יש עליה דין כהנת.

והנה יבמה אוכלת רק בשביל אישות ולא בשביל קנין, אך רק אם היא ביאה גמורה, אז נקרא גם קנינו, וזה נפ''מ בביאת שוגג בין ארוסה לנשואה.

לשמואל הסובר שיבמה שנבעלה ע''י היבם בשוגג – אינה אוכלת בתרומה, כפי המבואר ביבמות נ''ו ע''א: מן הנשואין – [היכא דנפלה לפניו מן הנשואין שכבר היתה אוכלת בימי אחיו וכשמת ובטל קנינו פסקה מלאכול, דכ"ע לא פליגי דקניא לה הך ביאה גרועה להאכילה] - לד"ה אכלה, דהא הות קאכלה מעיקרא, כי פליגי - מן האירוסין כו', ושמואל אמר: כי רבי רחמנא - לאוקמיה במקום בעל, [שאם היתה אוכלת בחייו תאכל בשביל זה, אבל לאלומי מבעל - דבחיי הבעל לא היתה אוכלת - דאין האשה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה, האי נמי לא אלים מיניה. ודוקא בביאה בלא דעת קנין, אבל בביאה גמורה אשתו גמורה היא ואוכלת אפי' לשמואל]. לאלומי מבעל - לא. ואזדא שמואל לטעמיה, דאמר רב נחמן אמר שמואל: כל שהבעל מאכיל - יבם מאכיל, וכל שאין הבעל מאכיל - יבם אינו מאכיל].

דהיינו, אם נתאלמנה מן הארוסין ונפלה ליבום ובא עליה היבם בשוגג, איננה נקראת קנינו ולא אוכלת בתרומה, רק אם בא עליה ביאה גמורה אז נקראת קנינו, אבל אם נתאלמנה מן הנשואין כיון שהיתה אוכלת מטעם שהיא עצמה כהנת (ולא רק משום קנין כספו) – אף אם בא עליה בשוגג – אוכלת.

ובשו''ת צפ''ד קי''ח מבאר רבינו שחיוב המזונות של היבם ליבמה, אינו כמו חיוב הבעל לאשתו, שכל בעל משתעבד לאשתו מדין תנאי כתובה, שמתחייב בכתובה ואנא איזון ואפרנס יתיכי כו', ובזה משתעבדים נכסיו למזונותיה. אבל היבם לא מחייב את עצמו לתת לה מזונות וכמ''ש הרמב''ם נוסח כתובת יבמין (בפ''ד הל''ב מהלכות יבום שלא הזכיר כלל ואנא איזון ואפרנס כו'), אלא החיוב לפרנסה הוא רק מדין תורה שארה כסותה וכו'.

ודין תורה לא הוה שעבוד נכסים, רק דין שצריך לזונה כל זמן שהיא אשתו כו', ולכך בכתובה נקט ברמב''ם בהלכות יבום שם במימרא דשמיא – בכתובה לאשתו אומר: ואנא במימרא דשמיא אפלח ואוקיר כו', ר''ל אף דאינו יכול לשעבד עצמו על מזונות כמבואר בהלכות אישות פכ''ג – הלכה י''ז:

הנושא את האשה ופסקה עמו שיהיה זן את בתה כך וכך שנים חייב לזון אותם שנים שקיבל על עצמו והוא שיתנו על דבר זה בשעת קידושין, אבל שלא בשעת קידושין עד שיקנו מידו או עד שיכתוב בשטר וכיוצא בו כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר.

ובהלכות מכירה פי''א – הלכה ט''ז:

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי.

ובהלכות זכיה פ''ו הלכה י''ז:

כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין ופסק זה על ידי בנו וזה על ידי בתו, ואמרו כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך, כך וכך, ועמדו וקדשו, קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס, וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שביארנו, ודברים אלו לא ניתנו להכתב, לפיכך אינן כשטר עד שיטרוף בהן.

ועיין כתובות דף ק''א ע''ב– תנן: הנושא את האשה, ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים, מאי לאו כי האי גוונא, לא, בשטרי פסיקתא, וכדרב גידל, דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה.

מ''מ בשעת נשואין קנה, הן כו' וזה מחמת דין התורה משעבד עצמו ואכמ''ל, אך רק באשה לא ביבמה כו'.

ר''ל אף שהוא אינו יכול להשתעבד לה על מזונות כיון דלא הוו דבר קצוב כו', מ''מ מכיון שבמימרא דשמיא הוא חייב לזונה – הרי הוא משעבד עצמו לה בשעת נשואין והן הן הדברים הנקנין באמירה.

וכ''כ רבינו בתשובה בספר מראה כהן (לר' שמריה מנשה הכהן מלונדון) מהדו''ת ט''ז:

והנה קנין ליכא ביבמה כלל דאשה הקנו לו מן השמים, כמבואר יבמות ל''ט וכתובות פ''ב וכ''מ, וכן מבואר בירושלמי פ''ד דכתובות דלא שייך ביבמה דין מוציא שם רע דכתיב "לקחתי" וכאן לא הוא לקחה, אלא מן השמים, וכמ''ש רש''י ביבמות דף נ''ב ע''א, דאין עליה כלל גדר תפיסת קדושין רק גזירת הכתוב, דהרי אשת אחיו היא, ועיין בתוס' יבמות מ''ט ע''ב.

רק מה דאכלה [יבמה] בתרומה זה ממילא שנעשית אשתו לא ע''י לקיחה, וכן במזונות מדייק הגמרא ביבמות נ''ב לזונה ולפרנסה כראוי, ר''ל דלא אמרינן עולה ואינה יורדת לאשתו חייב לפרנס כפי מעלתו כו' אבל ליבמה נותן לה רק כראוי לה.

ועיין כתובות מ''ט [מ''ח ע''א] ודף ס''א – עולה עמו ואינה יורדת עמו. אמר רב הונא: מאי קראה? והיא בעולת בעל, בעלייתו של בעל ולא בירידתו של בעל. וכ''מ בזה. רק באשתו ופועלים כמבואר בירושלמי כתובות פ''ה ה''ו – אשתו עולה עמו אבל לא יורדת עמו, אלמנה ובניה יורדין אבל לא עולין, הפועלין עולין אבל לא יורדין.

דהיינו רק אשתו ופועלים עולין ולא יורדין, אבל יבמה ניזונת רק כראוי לה.

ועיין ב''מ פ''ג ודף פ''ו ע''ש – ומעשה נמי ברבי יוחנן בן מתיא. שאמר לבנו צא שכור לנו פועלים, הלך ופסק להן מזונות. וכשבא אצל אביו אמר לו: בני, אפילו אתה עושה להן כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עמהן, שהן בני אברהם יצחק ויעקב, אבל גבי יבמה דהמזונות רק בעבור שהיא אשתו לא בעבור שנשאה, לכן חייב לתת לה רק כראוי, ולא עולה.

כלומר, את הפועלים שהוא שכר, ואת האשה שהוא נשא – הוא מתחייב לפרנסם ככל יכולתו, והם עולין עמו ולא יורדין, אבל היבמה שלא הוא נשאה – לא מתחייב לה אלא רק כפי צרכה "כראוי", ולא יותר.

ועיין תוס' כתובות נ''ג ע''ב גבי מזונות יבמה שיבמה ע''ש בזה.

שלדעת התוס' החיוב על הבנים לזון את אמם אלמנת היבם אביהם הוא משום תנאי כתובה, ולהעיר שלדעת רש''י אין היבמה ניזונת מנכסי היבם לאחר מותו כמו כל אלמנה, אלא החיוב הוא על נכסי בעלה הראשון ואי לית ליה – אין לה מזונות כלל.

וז''ל השט''מ שם בשם רש''י: והאי דלא מבעיא ליה ביבמה גופה כה"ג, משום דגבי יבמה ודאי פשיטא לן דאין לה מזונות מנכסי יבם אצל הבנים, שהרי מכח נשואי ראשון נזדקקה ליבם וכשמת היבם נתארמלה זו עכשיו מנשואי ראשון והרי אלמנת ראשון היא וקורא אני בה מה שהתנה הוא עמה ואת תהא יתבת וכו' לפיכך מזונותיה על נכסי בעלה הראשון ואם אין לו נכסים אין לה מזונות ע"כ.

כלומר לדעת רש''י חיוב המזונות ליבמה בחיי היבם הוא לא מטעם תנאי כתובה אלא מטעם שארות שהיא אשתו, כמו שכותב רבינו לדעת הרמב''ם.

וכ''כ רבינו במכתבי תורה צ''ג:

וכבר כתבתי מהך לשון הגמרא ביבמות דנ''ב גבי כתובת יבמין דמזונות רק כראוי ולא עולה עמו, מחמת דלא הוה קנין שלו, רק הקנין לו מן השמים וכמבואר בירושלמי כתובות פ''ב גבי מוציא שם רע, וכן דייק רש''י ז''ל בכתובות דנ''ח ע''א גבי אוכלת בתרומה ע''ש, ועיין בכתובות דנ''ג ע''ב ע''ש בתוס' בזה כו' ע''כ משם.

התוס' בתירוץ א', שהבעיא היא רק אם אין לאח (הראשון שמת) נכסים, כי אם השאיר נכסים ודאי שגובה ממ''נ, שאם חיוב הכתובה ותנאיה היה עליו – הרי היא ניזונת מנכסיו, ואם לאו - תיזון מנכסי אביה היבם.

מובן מהתוס' שזו בעית הגמרא האם חיוב הכתובה שעל היבם היא להשלים חיוב אחיו או חיוב חדש, ולכך היא גובה מזונות ממ''נ.

ולפי דעת היש מפרשים שהביא התוס', שאפילו אם השאיר האח נכסים אינה גובה מהם כיון שהוא מעולם לא התחייב לזון בת זו שאינה בתו, משמע שחיוב הכתובה על היבם הוא להשלים את חיוב אחיו, וכאן אין שום חיוב, והבעיא רק אם היבם מתחייב חיוב חדש גם על תנאי הכתובה או לא.

פרק כ''ב הלכה כ''ד:

נפלו לה כו', אך זה רק אם פירות עדיין צריכין לקרקע, אבל אם אינם צריכין לקרקע הויין כתלושין בזה. והירושלמי דכאן ה''ד קאי אהך דשבועות דשם ר''ל ר''מ רק בקמה העומד לקצור ודלא כפירוש הרא''ש

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות זכיה פי''ב הי''ג ע''ש

ועיין בהך דב''ב דס''ט ע''א ודלא כפירוש רשב''ם שם דקל''ח ע''ב

ועיין בירושלמי ריש פ''ט דכתובות גבי מכרה פירות המחוברים לקרקע דהוה כמו אחד מעשר בקרקע

ועיין בירושלמי דמאי פ''ו ה''ג שיקנה לך אחד מעשרה שבו

וב''ב דע''א ע''ב משום כחשא דארעא ע''ש

ובירושלמי ספ''ז דפאה ה''ח ועיין בתוספתא פ''ט דב''מ וב''מ דק''ט ע''א גבי שמין לו וכאן בתוספתא פ''ח.

הכלל הוא שבכל נכסי האשה, הקרן שלה והבעל אוכל פירות, ואם נפלו לה פירות תלושין מן הקרקע – הפירות שלה, כי הם עצמם הם קרן, לכן ימכרו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות. ואם נפלו לה פירות מחוברין – הרי הן של הבעל. אבל כשמתגרשת ממנו, פירות המחוברין הן שלה כי הבעל עדיין לא זכה בהם.

נחלקו ראשונים מה נקרא פירות מחוברין ששייכים לאשה, מה הדין אם נפלו לה פירות גמורים שאינם צריכים לקרקע, האם דינם כתלושין והם של הבעל (כשמתגרשת), או כיון דהם עדיין מחוברים – דינם כמחוברים.

הריטב''א כתב שרק פירות שעדיין צריכים לקרקע נחשבים למחוברים, אבל פירות שנגמרו ואינם צריכים עוד לקרקע, אע''פ שעדין מחוברים – אין להם דין קרקע אלא דינם כתלושים, שכל העומד להקצר כקצור דמי. וז''ל בכתובות ע''ט ע''ב: ותלושין דאמרינן לא סוף דבר תלושין לגמרי, אלא הוא הדין כל היכא דלא צריכו לארעא כלל, שכל העומד ליתלש כתלוש דמי וכדאיתא לעיל בפרק נערה, עכ''ל.

הרא''ש פוסק שאפילו פירות גמורים שאינם צריכים לקרקע דינם כמחוברין שבכניסתה הם של הבעל, וביציאתה כשמתגרשת – שלה, ומוכיח כן מהירושלמי "אפילו בכרם העומד להיבצר, וקמה העומדת להקצר".

וכ''פ בשו''ע אבה''ע פ''ח סעיף ו':

"הכניסה לו קרקע, וכשיוצאה יש בו פירות מחוברים, נוטלתו עם פירותיו, אפילו הגיע זמנן ליקצר".

וכ''פ הח''מ והב''ש והגר''א ע''פ הירושלמי הנ''ל.

אבל רבינו אומר שאין הפירוש בירושלמי כדפירש הרא''ש, וראה גם שירי הקרבן לירושלמי שתמה על הרא''ש "ותימה אדרבה בסוגיין מפורש דפליג ר''מ אפילו בשחת כו' ונשאר בצ''ע. ועי' נמי הגהות הב''ח לרא''ש שם (פ''ח ס''ז והב''ח א'), שכתב שגם רש''י לא ס''ל כהרא''ש, אלא סובר שפירות גמורים הוו של הבעל כיון שנגמרו ברשותו.

רבינו מבאר שדעת הרמב''ם שפירות שאינם צריכים לקרקע דינם כתלושין, והירושלמי איירי רק בההיא משנה דשבועות מ''ב, שאין נשבעין על הקרקע, ור''מ אומר שכל העומד להבצר ולהקצר כקצור דמי וגם עליו לא נשבעין וחכמים חולקין, אבל בכל התורה גם חכמים סוברים שכל העומד להקצר כקצור דמי.

רבינו מבאר שפירות המחוברים לקרקע דינם כמו חלק מגוף הקרקע, שהשוכר שדה לפירותיה יש לו חלק בגוף הקרקע כי הפירות מכחישין כח הארץ כו', וזה רק כשהפירות יונקים מהקרקע, אבל אם כבר אינם צריכים לקרקע דינם כתלושין, כדלקמן.

הלכה כ''ד:

נפלו לה פירות מחוברין לקרקע הרי אלו של בעל, תלושין מן הקרקע – שלה, וימכרו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. אבל המגרש את אשתו והיו לה פירות מחוברין לקרקע בשעת גירושין, הרי אלו שלה ואם היו תלושין הרי אלו שלו.

נפלו לה כו', אך זה רק אם פירות עדיין צריכין לקרקע, אבל אם אינם צריכין לקרקע הויין כתלושין בזה. והירושלמי דכאן ה''ד – פ''ח ה''ד: אמר רבי ירמיה דרבי מאיר היא, דרבי מאיר עבד מחוברין כתלושין, אמר רבי יוסי ולא שמיע דמר רבי יוסי בן חנינה לא אמר רבי מאיר אלא בקמה העומדת להיקצר וגפנים עומדות להיבצר הא שחת לא, ברם הכא אפילו שחת.

• קאי אהך דשבועות דשם ר''ל ר''מ רק בקמה העומד לקצור, ודלא כפירוש הרא''ש – כתובות פ''ח ה''ז: ומצאתי כתוב בשם ה"ר יונה ז"ל דאפילו בפירות גמורים שהגיעו ליתלש, בכניסתה – שלו, וביציאתה – שלה. ואע"ג דקי"ל דכל העומד לגדור כגדור דמי, ורבי שמעון נמי מודה בהא [בב"ק דף נ''ה ב'] גבי אכלה פירות גמורין. שאני הכא דאכילת פירות אינו אלא תקנת חכמים. וכן תיקנו פירות הנלקטין בעודה תחתיו – שלו, וכן מוכח בירושלמי (בפ' זה ה''ד) דגרסינן התם כי קאמר ר"מ אפי' בכרם העומד ליבצר, וקמה העומדת ליקצר, וכיון דרבי מאיר ורבנן איירי בהכי, רבי שמעון ורבנן נמי בהכי איירי עכ''ל.

רבינו מפרש שהירושלמי אומר ששם בשבועות מ''ב במשנה: "רבי מאיר אומר: יש דברים שהן בקרקע ואינן כקרקע, ואין חכמים מודים לו. כיצד? עשר גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר: אינן אלא חמש - רבי מאיר מחייב שבועה, וחכ"א: כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע". רק שם אמרו חכמים שאפילו פירות גמורים העומדים להבצר דינם דקרקע, אבל לא לגבי נכסי האשה דהכא, שכאן דינם כתלושים, וראה שם ברא''ש שהביא דעת הר''י מיגאש, וכן פוסק הרמב''ם.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בהלכות זכיה פי''ב הי''ג ע''ש – הכותב נכסיו לבנו ולאחר מותו, הרי הגוף של בן מזמן השטר, והפירות לאב עד שימות, לפיכך האב אינו יכול למכור מפני שהן נתונין לבן כו', עבר האב ומכר - מכורין עד שימות, וכשימות האב מוציא הבן מיד הלקוחות, ואם היו שם פירות מחוברין שמין אותם ללוקח ונותן הבן דמיהם, היו תלושין או שהגיעו להבצר הרי הן של לוקח.

ועיין בהך דב''ב דס''ט ע''א – ואת התבואה המחוברת לקרקע וכו'. ואע"ג דמטאי למיחצד. [ואע"ג דמטאי למיחצד - הגיע זמן קצירתה, וסד"א כל העומד לקצור כקצור דמי אפ"ה לגבי מכירה מכורים בכלל שדה].

ודלא כפירוש רשב''ם שם דקל''ח ע''ב – האב תולש ומאכיל - אהכותב נכסיו לבנו לאחר מותו קאי דאקני ליה גופא מהיום, ופירי לאחר מיתה, והלכך מאכיל האב בחייו פירות שתלש לכל מי שירצה, אבל מה שהניח מחובר לקרקע בשעת מיתתו אע"פ שעומד לתלוש הרי הוא של בנו מקבל מתנה.

(הרמב''ם לא כרשב''ם, שהרשב''ם סובר שגם לגבי קרן ופירות, שהקרן של הבן והפירות של האב – גם העומד לתלוש דינו כמחובר, והרמב''ם פוסק שדינו כתלוש).

ועיין בירושלמי ריש פ''ט דכתובות גבי מכרה פירות המחוברים לקרקע דהוה כמו אחד מעשר בקרקע – מכרה פירות מחוברין לקרקע רבי אחא אמר כמוכרת פירות תלושין, [ומכרה בטל, דהא מפירות לא סילק עצמו], אמר רבי יוסי כמוכרת אחד מעשרה בקרקע – [ומכרה קיים].

ועיין בירושלמי דמאי פ''ו ה''ג שיקנה לך אחד מעשרה שבו – מתיבין רבנין לרבי אליעזר במה קנו אמר להן אין אתם מודין לי שאם התנו לו ביניהן שהן חולקין במעשרות אפילו התנו במה קנו סתמו נעשה כאומר תלוש מן הקרקע הזה שתיקנו לך מעשרותיו אמר לי' אופנא לית לון אופנא לית לסתמא נעשה כאומר תלוש מן הקרקע הזה שיקנה לך אחד מעשרה שבו.

[פירוש הירושלמי, המשנה שם אומרת: כהן ולוי שקיבלו שדה מישראל כשם שחולקין בחולין כך חולקין בתרומה, רבי אליעזר אומר המעשר שלהן שעל מנת כן באו, הקשו רבנן לר''א במה קנו הכהן והלוי את המעשר, אמר להם אם התנו ע''מ שהמעשר שלהם המעשר שלהם, ובמה קנו? ה''נ אם חילקן בסתם הוי כאילו התנו. אמרו לו לא, התנו לא הוי כסתמא, התנו הוי כאומר לו תלוש מן הקרקע שיקח לך אחד מעשרה שבו. כלומר, מיד שמתחיל לתלוש קונה עשירית מפירות השדה.

רבינו רוצה להוכיח מכאן שפירות מחוברים הם כמו חלק מהקרקע, ולכן בעל הפירות נחשב כמו שיש לו חלק בגוף הקרקע, וכדלקמן].

וב''ב דע''א ע''ב משום כחשא דארעא ע''ש – אמר רב הונא, אע"ג דאמור רבנן: הקונה שני אילנות בתוך של חבירו - הרי זה לא קנה קרקע, מכר קרקע ושייר שני אילנות לפניו - יש לו קרקע, ואפי' לר"ע דאמר: מוכר בעין יפה מוכר, הני מילי גבי בור ודות דלא קא מכחשי בארעא, אבל אילנות דקא מכחשי בארעא, [הני מילי - גבי מכר את הבית ושייר בור ודות דלית ליה שום היזק ללוקח דהא לא מכחשי בארעא והלכך לא חשש לשייר כלום מן הקרקע סביב הבור ולא הדרך, אבל אילנות שמקלקלין את הקרקע - שייר מן הקרקע עם האילנות אף לחזור וליטע במקומן אם יזקינו אלו, משום דלא לימא ליה לוקח עקור אילנך כשימות, והיפטר מכאן]. דאם איתא דלא שייר כו' – [ואנן סהדי דלדעת כן עיכב את האילנות לעצמו שיהיו כאן לעולם אף לחזור וליטע אחרים במקומן כדרך שהיה לו כח זה באילנות הללו עד עכשיו כו'].

ובירושלמי ספ''ז דפאה ה''ח - המקדיש שדה אילן מהו ששייר לו בגידוליהן? נישמעינה מן הדא משנודעו העוללות העוללות לעניים, שנייא היא שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. מעתה אפי' לא נודעו העוללות יהו העוללות של עניים? שנייא היא שהיא כרם הקדש כהדא דתני הנוטע כרם להקדש פטור מן הערלה ומן הרבעי ומן העוללות וחייב בשביעית.

ועיין בתוספתא פ''ט דב''מ – הלכה ל''ג:

השוכר שדה מחבירו כו', עמד בעל הבית והקדישה אינה מוקדשת עד שתחזור לרשותו.

וב''מ דק''ט ע''א גבי שמין לו – מיתיבי: המקבל שדה מחבירו והגיע זמנו לצאת - שמין לו. מאי לאו - שמין לו בשבח שקמה? - לא, שמין לו ירקא וסילקא. ירקא וסילקא, נעקור ונשקול, - בדלא מטא יומא דשוקא כו', אלא אימא: הלוקח שדה מחבירו והגיע יובל - שמין לו. וכי תימא הכי נמי שמין לו בירקא וסילקא, סילקא וירקא ביובל הפקירא הוא, אלא לאו - שבח שקמה כו'.

בהלכות ערכין דל''ח טור ג' מציין רבינו גם לב''מ ק''ד כחשא דארעא, ונראה שרוצה להוכיח מכאן שלשוכר יש חלק בגוף הקרקע ולכן שמין לו גם שבח שקמה.

וכאן בתוספתא פ''ח – הלכה ל': המשכיר בית לחבירו כו', הקדישו - הדר בו מעלה שכר להקדש.

כבר עמדו על הסתירה הזו מפרשי התוספתא, מדוע בשדה אין המשכיר יכול להקדישה, ובבית – המשכיר יכול להקדיש.

והביאור לדעת רבינו, שבבית הבית שייך כולו למשכיר ואין לשוכר כלום אלא רק הרשות לדור, משא''כ בשדה שהפירות שייכים לשוכר, והפירות יונקים ומכחישין כח השדה, הרי הוא כמו שיש לו חלק בגוף השדה, הלכך אין המשכיר יכול להקדיש.

וז''ל רבינו במתנות עניים נ''ז טור ד':

ובאמת מדברי התוספתא דב''מ נראה דמחלק בין בית לשדה, דגבי שדה מבואר בתוספתא בפ''ט שם דאין המשכיר יכול להקדישה, וגבי בית ס''ל בפ''ח דיכול המשכיר להקדישו. והטעם י''ל דכיון דהפירות יש כחשא דארעא הוה כמו שיש לו חלק בגוף הקרקע - כיון שהפירות שייכים לשוכר, והפירות מכחישין את הקרקע, לכן הקרקע שייכת בחלקה גם לשוכר ואין המשכיר יכול להקדישה.

ועיין ב''מ דק''ד ע''א כו' דהפירות שבחצר הוה כמו גוף החצר כו', ועיין בירושלמי פ''ו דדמאי ה''ב - הובא לעיל: נעשה כאומר תלוש מן הקרקע הזה שיקנה לך אחד מעשרה שבו - דהוה כמו אחד מעשרה בקרקע, וב''ב דע''א גבי המקדיש את השדה כו'. ע''כ משם.

וכ''כ רבינו בהלכות ערכין פ''ד הכ''ה:

ועיין חולין דף קל''ה ע''א גבי חוץ מגיזה וכחישה – [הגיזה הניטלת מכחשת הבשר ואסור לגוזזה – רש''י] - משום דהגיזה הוה חלק מגוף מחמת שמכחישה. וע''ש דף קל''ח ע''א דאם הקנם לו כל ל' יום ע''ש ברש''י דהוי כמו קנין בגוף הצאן - כל שלשים יום כו', אלא שיהו כל הגופים קנויין לו עד תשלום כל הגיזים. והוא משום כחשא, דהוה לו חלק בגוף הצאן, ועיין ב''מ דף ק''ט ע''א ודף ק''ד ע''ב גבי כחשא דארעא, ובירושלמי פ''ט דכתובות ה''א במחלוקת אם יכולה למכור פירות המחוברים לקרקע עכ''ל שם.

פרק כ''ב הלכה ל''ד:

האשה שהכניסה לבעלה כו' עיין בגמרא מה דמביא שם הך מחלוקת דפיר של גפרית ועיין בהך דערכין דל''ב ע''א גבי מחלוקת גבי מחולסית ומצולה אם מקרי כמו גדר פירות או עצם

ועיין בהך מחלוקת דקדושין די''ז אם כספים ופרידות מקרי דבר שישנן בכלל ברכה כיון דלא עביד פירות ועיין בהך בעיא דנדרים דנ''ה ע''א גבי עללתא, אם שכר בתים וספינות מקרי עללתא כיון דפחתין ע''ש ועיין במה דבעי ירושלמי כתובות פ''ד ה''ז אם מציאה שבאה לידה ע''י החצר אם הוה בגדר פירות או מגדר מציאה, אם שייך לאב או לעצמה ע''ש.

וזה באמת תליא בהך בעיא דירושלמי פ''ה דב''מ ה''ב גבי המבטל חנותו של חבירו וספינתו של חבירו אם חייב לשלם אם זה הוה כמו פירות מגופו או אתי מעלמא ע''ש.

ועיין ב''מ דס''ט ע''ב גבי מפריז ע''ש ועיין ב''ב דקכ''ד ע''ב גבי ריבית דלד''ה אין בכור נוטל בה פי שנים, דהוה כמו אתי מעלמא.

רבינו דן בענין פירות וקרן, הפירות שייכים לבעל רק אם הם באים מהקרן, אבל אם "אתו מעלמא" - אין הם בגדר פירות.

מדברי רבינו בהלכה זו יוצא שאם האשה הכניסה לבעלה כסף המופקד בבנק ומכניס רבית כל שנה, אין הרבית בכלל פירות, שאין הכסף מצמיח רבית, אלא הרבית נחשבת כהכנסה צדדית הנופלת לה מעלמא, ולכן הרבית שלה ולא של בעלה. (או הרבית שלו משום דהוי כמו מציאה... ונפ''מ אם קבלה את הרבית לאחר הגרושין, אי אמרינן דמציאה נינהו – אין לבעלה כלום, ואם הם בגדר פירות יכול הבעל לטעון שברשותו הרויחו כו')...

ומטעם זה "המבטל כיסו של חבירו – פטור", שאם תקף והחזיק בכספו של חבירו ולא הניחו להשקיע את הכסף בעסק או בהלוואה ברבית כו' – פטור, ואין בזה גדר של "רק שבתו יתן", כי הרווח הבא מהכסף לא נחשב כפירות הבאים מגופו, משא''כ המבטל שדה של חבירו צריך לשלם לו.

והמרדכי ב''ק פ''ט קכ''ה הביא: המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, זהו במקום שאין מרויח בו, אבל אם מרויח בו חייב ליתן לו, וכן הורה לנו רבינו אליעזר בר' יהודה, וגם רבינו משה כהן שלח פעם אחת כסף ע"י יהודי ועכב כספו כשנתים וגבה ממנו בעל כרחו ריוח י"ב זקוקים ואם שגינו הורינו.

והשיב: דוקא אם נותנו לו מתחלה לקנות בו דבר להרויח, וחזר ואמר לא קניתי לך, או לא הרוחתי אלא לעצמי, אבל בתורת פקדון – לא כו' ע''ש.

וכ''כ הראב''ן בב''מ ראובן שטען לשמעון שלחתי זקוק על ידך לקילוניא לקנות לי עורות כבשים, וקנית בכספי ולקחת הריוח לעצמך, ושמעון משיבו וודאי קניתי בכספך, ולא לך קניתי כי אם לעצמי, וכספך אשלם לך כו', ובירושלמי המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תערומות, ואם ידוע שקנה - נותן לו בע"כ. המבטל שדה של חבירו חייב לשפות לו. המבטל ספינת חבירו עלה בתיקו.

ועי' קצוה''ח של''ג ב': ובני הבחור המופלא כמ"ר יוסף דוב בער ש"ן הקשה מה בכך שנתבטלו על ידו ממלאכה, דהא קי"ל המבטל כיסו של חבירו פטור (ירושלמי ב"מ פ"ה ה"ג) וכן נועל חנותו של חבירו פטור, וא"כ אפילו מצאו אמש להשתכר והיום לא מצאו - נמי אין בו משום מזיק, כיון דאינו אלא כנועל דלת חנותו של חבירו.

והשבתי לו דשאני נזקי ממון מנזקי גופו, והוא דבאדם דאזיק שור ליכא אלא נזק, אבל אדם דאזיק אדם חייב בד' דברים ואחד מהן הוא שבת, ואפילו שבת שלא במקום נזק נמי חייב וכגון דאהדקיה באנדרוניא נמי חייב כמבואר בפרק החובל (ב"ק פה, ב), ומש"ה במבטל כיסו של חבירו או נועל חנות חבירו דליכא דין שבת בנזקי ממון מש"ה פטור עלה, אבל באדם דאזיק אדם דחייב בשבת כמו בנזק, וא"כ לר' מאיר דדאין דינא דגרמי הוי גורם לשבת וחייב עלה, עכ''ל.

ועיין שו''ת החת''ס חו''מ קע''ח כל פרטי הדינים דהמבטל כיסו של חבירו.

וזה הטעם שלר' שמעון אין נותנים הענקה לעבד כספים, משום דאינם בכלל ברכה, אע''פ שיכול לעשות בהם עסק ולהרויח, אין הכסף כמו צאן הפרה ורבה או גדולי קרקע כי אין הרווח בא מגוף הכסף.

ומטעם זה אין הבכור נוטל פי שנים ברבית הנכנסת אחר מיתת האב, כי הרבית אינה נחשבת כנכסי האב אלא מעלמא אתי.

בהלכה דידן הרמב''ם פוסק שהבעל אוכל פירות גם במקום שהקרן בלה והולך, עד שכלה לגמרי, כגון כלים ובגדים שהוא לובש ומכסה כו' עד שיכלה הקרן.

מביא רבינו מהגמרא בנדרים, מר שמואל פקד בצוואתו שיתנו לרבא שנים עשר אלף זוז מהשבח (פירות) של נהר פניא, שואלת הגמרא האם שכר דירה ושכר השכרת ספינות נחשב כשבח, או שמכיון שהקרן כלה והולך, השכר נחשב כמו קרן ולא יקבל רבא ממנו.

הלכה ל''ד:

האשה שהכניסה לבעלה עז לחלבה, ורחל לגיזתה, ודקל לפירותיו, אע"פ שאין לה אלא פירות אלו בלבד, הרי זה אוכל והולך עד שתכלה הקרן, וכן אם הכניסה לו כלי תשמיש בתורת נכסי מלוג הרי זה משתמש בהן ולובש ומציע ומכסה עד שיכלה הקרן, וכשיגרש אינו חייב לשלם הבליות של נכסי מלוג.

האשה שהכניסה לבעלה כו', עיין בגמרא מה דמביא שם הך מחלוקת דפיר של גפרית – כתובות ע''ט ע''ב: פיר של גפרית, - [גומא שחופרין הימנה גפרית וכן מחפורת של צריף אלו"ם בלע"ז שצובעין בהן בגדים ומשי, וחופרים אותו בקרקע וסופו לכלות ולהגיע ליסוד קרקע בעלמא]. מחפורת של צריף - ר"מ אומר: קרן - [וימכר וילקח בדמיו קרקע לפי שפריו כלה]. וחכ"א: פירות. [ומקום הגומא יהיה לה לקרן, ומזה יאכל הבעל עד שיכלה, שזה פריו ודרך הנאתו].

ועיין בהך דערכין דל''ב ע''א גבי מחלוקת גבי מחולסית ומצולה אם מקרי כמו גדר פירות או עצם – אמר רב חסדא אמר רב קטינא: חולסית ומצולה איכא בינייהו, והתניא: חולסית ומצולה – [חולסית ליטול משם אבנים, ומצולה ליטול מהן חול], ר"מ אומר: כבתים, ר' יהודה אומר: כשדות.

דהיינו, ר' מאיר מחשיב חולסית ומצולה כמו בית, שההנאה היא בגדר עצם ולא פירות, ור' יהודה מחשיבם כשדות, כי החול ואבנים שנוטלים מהם הוו בגדר פירות.

ועיין בהך מחלוקת דקדושין די''ז אם כספים ופרידות מקרי דבר שישנן בכלל ברכה כיון דלא עביד פירות – מה ת"ל צאן גורן ויקב? לומר לך: מה צאן גורן ויקב מיוחדים שישנן בכלל ברכה, אף כל שישנן בכלל ברכה, יצאו כספים, דברי ר' שמעון, רבי אליעזר בן יעקב אומר: יצאו פרדות. ור' שמעון? פרדות משבחן בגופייהו. ורבי אליעזר בן יעקב? כספים עביד בהו עיסקא.

ועיין בהך בעיא דנדרים דנ''ה ע''א גבי עללתא, אם שכר בתים וספינות מקרי עללתא כיון דפחתין ע''ש –

בר מר שמואל פקיד דליתנון תליסר אלפי זוזי לרבא מן עללתא [עללתא לשון ביאה והכנסה ושבח] דנהר פניא, שלחה רבא לקמיה דרב יוסף: עללתא היכי מיקריא? כו', הדא הוא דאיבעיא לי: שכר בתים ושכר ספינות, מאי? מי אמרינן כיון דפחתן לאו עללתא היא, או דילמא כיון דלא ידיע פחתייהו עללתא היא?. ופירש המאירי: שפשוט היה להם במלת עללתא שכוללת כל דבר הבא דרך צמיחה כו', ואין זה אצלם לשון מסופק אלא לשכר בתים וספינות והדומה להם כגון שכר הכלים.

ועיין במה דבעי ירושלמי כתובות פ''ד ה''ז – זכאי במציאתה רבי זכאי דאלכסנדריאה מישאלי שאל: מציאה שנפלה לו מחמת שדה מה את עבד לה, במציאה? או באוכלת פירות שלה? כו'.

[פירוש: היתה לה שדה מירושת אבי אמה, ונפלה מציאה לתוכה וזכתה לה השדה, האם זה נחשב כמו פירות של השדה וזה שלה, או כמו כל מציאה דעלמא שהיא לאביה] - אם מציאה שבאה לידה ע''י החצר אם הוה בגדר פירות או מגדר מציאה, אם שייך לאב או לעצמה ע''ש.

וזה באמת תליא בהך בעיא דירושלמי פ''ה דב''מ ה''ב – אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, המבטל שדה חבירו חייב לשפות לו, המבטל ספינת חבירו וחנות חבירו מהו?. -

גבי המבטל חנותו של חבירו וספינתו של חבירו אם חייב לשלם, אם זה הוה כמו פירות מגופו [כמו שדה], או אתי מעלמא [כמו המבטל כיסו, ופטור] ע''ש.

[ומבאר רבינו בהלכות מתנות עניים פ''ז ה''ה, הא דפשיטא ליה לירושלמי שהמבטל כיסו של חבירו פטור:

משום דזה לא הוה בגדר ברכה, ולא מיקרי שבת ע''כ משם].

ועיין ב''מ דס''ט ע''ב גבי מפריז ע''ש – תנו רבנן: מפריז על שדהו ואינו חושש משום רבית, כיצד? השוכר את השדה מחבירו בעשרה כורים חטין לשנה, ואומר לו: תן לי מאתים זוז ואפרנסנה, ואני אעלה לך שנים עשר כורין לשנה - מותר. אבל אין מפריז לא על חנות ולא על ספינה. [שאם שכר ממנו חנות או ספינה - אסור ללוות הימנו מעות לקנות פירות ולמכור בחנות, או פרקמטיא להוליך בספינה, ויעלה לו על דמי שכירותו, כיון דלא בגופה דחנות וספינה קא מפיק להו להנך זוזי להשביח החנות או הספינה - אין תוספת השכר בשביל חנות וספינה, אלא בשביל שכר מעות]. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: פעמים שמפריז על חנות לצור בה צורה, ספינה לעשות לה איסקריא. חנות לצור בה צורתא - דצבו בה אינשי, והוי אגרא טפי.

[בהלכות מתנות עניים שם:

ועיין ב''מ ס''ט ע''ב דאינו יכול להשכיר מעות, וע''ש גבי אגרא ופגרא – ספינתא אמר רב אגרא ופגרא - מותר להשכירה על מנת שאם תישבר ישלם אותה השוכר.

ועיין ב''ב דקכ''ד ע''ב גבי ריבית – בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית – [אע"פ שכתוב בשטר, ומלוה כמאן דגביא דמיא הואיל ונקיט שטרא, אבל רבית אע"ג דנקיט שטר וכבר עבר הזמן משמת אביו – לא, דאין לך ראוי כזה, דבר שלא היה שלו מעולם, אבל מעות מלוה דקשקיל - מעות הלוהו, ונמצא השטר מוחזק בידו במקום מעותיו, והרי הוא כמו משכון, ובזה הכל מודים דמלוה שהניח משכון עליה שקיל פי שנים, דבעל חוב קונה משכון וכן פסק ר"ח - דלד''ה אין בכור נוטל בה פי שנים, דהוה כמו אתי מעלמא.

כלומר, הרבית אינה כמו פירות שיצאו מההלוואה, אלא כמו שאתו מעלמא, שאף פעם לא היתה בעולם, ופשיטא שאינה חלק מנכסי האב.

פרק כ''ג

הלכה ב':

אם מכרה ונתנה כו', עיין בתוס' כאן ד''ה רב אשי מש''כ דאמאי דיעבד, ולכתחילה לא.

אך באמת לפי המבואר בירושלמי כאן דבלשון זה אינו יכול להפסיד רק שמסלק עצמו ממה שיהיה לו, וכיון דארוסה עצמה קיי''ל דלכתחילה לא תמכור, לכך אסורה כאן ג''כ לכתחילה למכור, וזהו דקאמר שם דעל דעתיה דב''ש מותרת למכור לכתחילה.

הלכה ב':

התנה עמה שלא יהיה לו דין ודברים בנכסיה, אם מכרה ונתנה מכרה קיים ומתנתה קיימת, אבל אוכל פירותיהן כל זמן שהן ברשותה.

אם מכרה ונתנה כו', עיין בתוס' כאן ד''ה רב אשי – כתובות פ''ג ע''ב: רב אשי אמר בנכסייך ולא בפירותיהן - למאי דלית ליה לרב אשי יד בעל השטר על התחתונה, תימה אמאי קתני שאם מכרה ונתנה קיים בדיעבד, לכתחילה נמי תמכור. מש''כ דאמאי דיעבד, ולכתחילה לא.

אך באמת לפי המבואר בירושלמי כאן דבלשון זה אינו יכול להפסיד – הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך כו' רבי יוחנן בשם רבי יניי בשלא כנס, אבל אם כנס - אין אדם מאבד את זכותו בלשון הזה - רק שמסלק עצמו ממה שיהיה לו, וכיון דארוסה עצמה קיי''ל דלכתחילה לא תמכור, [כבית הלל] –

לכך אסורה כאן ג''כ לכתחילה למכור, וזהו דקאמר שם דעל דעתיה דב''ש מותרת למכור לכתחילה. – כתב לה מן האירוסין ומן הנישואין פלוגתא דבית שמאי ובית הלל על דעתון דבית שמאי תמכור על דעתון דבית הלל לא תמכור כו'.

[ר''ל האומר בלשון הזו לארוסתו: "דין ודברים אין לי בנכסייך, הוא רק מסלק עצמו מכאן והלאה מהזכויות שיגיעו לו בעתיד, אבל אינו מאבד זכות שכבר הגיעה אליו. וכשהיא ארוסה אינה רשאית לכתחילה למכור נכסיה כמ''ש במשנה דע''ח: "נפלו לה משנתארסה, ב"ש אומרים: תמכור, ובית הלל אומרים: לא תמכור. אלו ואלו מודים, שאם מכרה ונתנה – קיים" – לכן אסורה למכור לכתחילה].

בהשמטות בסוף הספר דף קי''ב כותב רבינו:

פרק כ''ג

הלכה ג':

התנה עמה כו', שלא סילק כו', הנה מלשון רבינו משמע דלכך לא מהני הסילוק מפירות, משום דעדיין לא זכתה בהן. ועיין מש''כ התוס' ב''ב דנ''א ע''ב ד''ה במתנה בסוף הדבור

ועיין תוס' ב''ק דפ''ח ע''ב ד''ה באושא ע''ש ושם דפ''ט ע''א ד''ה פירי דפירי ובאמת בירושלמי כאן רפ''ט מקשה, דאי מיירי בשאמר לה שמסלק עצמו מפירות נכסיה, שוב מהני לנכסים שנפלו לה אח''כ, וא''כ אף אם מוכרת הפירות אין לו פירות דהוה כנכסים שנפלו אח''כ. רק אם אינו מסלק עצמו [אלא] רק מנכסים שנפלו אח''כ - לא מהני,

כן הוא הפירוש הירושלמי, ולא כפירוש הרא''ש ז''ל כאן

[ובתרומות י' טור ב' כותב רבינו:

מזכותו את למד חיובו, ר''ל כמו שזכה בהם אף שלא היו בשעת הנשואין, כך יכול להסתלק מהם, וכאן כיון שיש לו מקצת זכות בהנכסים – שוב לא מהני הסילוק כו' ע''כ העתקתי משם].

אך זה תליא, אם מה שאמר שאין לו בפירות הוה כמו שנתן לה במתנה או רק כמו סילוק, ועיין בירושלמי כאן דמבעיא ליה אי יכולה למכור פירות מחוברים ר''ל אם יש לה זכות בהקרקע לפירות או רק שסילק עצמו מהפירות שיהא לה.

ולכך כאן דפ''ג ע''א דאמר דגבי נשואין לא מהני משום דידו כידה ועיין תוס' כאן דמ''ז ע''ב ד''ה זימנין מה דמחלקו בין מעשה ידיה לפירות ע''ש ולכאורה קשה יהיה מועיל עכ''פ לנכסים שיפלו אח''כ אך לפי מה דמבואר בירושלמי, דלזה לבד לא מהני סילוק, כמו שכתבתי.

וגם תליא אם רק גבי נשואה משום דידו כידה, או משום דכבר זכה בהם.

ועיין בתוס' שם דפ''ג ע''ב ד''ה ר''א דמקשה דלמה רק אם מכרה בדיעבד אך בירושלמי אמר משום דלענין לכתחילה דלא תמכור כבר זכה ולזה לא מהני סילוק ע''ש וט''ס שם, והנה במה דפליגי כאן רבינו והראשונים אם כופין אותה שתמכור הפירות ר''ל דמחוייבת לעשות הזכות שיהיה לו.

עיין במה דפליגי בירושלמי דמאי פ''ו גבי הך דכהן שמכר שדה ואמר ע''מ שהמעשרות שלו, דמחוייב הלוקח לזרוע דוקא דבר שחייב במעשרות ע''ש.

ועיין בהך דע''ז דע''ב ע''א גבי ההוא דאמר אם מזבנינא כו' מבואר שם דאינו מחוייב למכור. ועיין תוס' כתובות דצ''ח ע''ב בסד''ה אמר, דכתב דזה תימה לומר שלא היה כו' ואף דהא יש לו זכות להמשלח ואמאי יכול לאבד זכותו וע''כ צ''ל דלא חיישינן לזה.

ועיין בהך דכתובות דמ''ג ע''ב בהך דמיגבי מאימת גביא ועיין תוס' ורא''ש [הובאו לעיל פי''ט הי''ב: ע''ש ברא''ש

אם מהני מחילתה לזכות האב, ועיין בהך דב''מ דקי''ח ע''ב שיכול למלאות גינתו עפר

ושם דקי''ז ע''ב אם יש לבעל העליה בקרקע ע''ש.

ע''כ מההשמטות שם.

התנה עם ארוסתו שלא יאכל פירות נכסיה – הרי זה אינו אוכל פירותיהן, אבל מוכרים הפירות וקונה בהן קרקע והוא אוכל פירותיה.

מדוע אוכל הבעל פירי פירות, הרי הוא סילק עצמו מהפירות כשהתנה שלא יאכל פירות נכסיה? מהרמב''ם משמע שזה משום שהיא עצמה לא זכתה עדין בפירי פירות, והסילוק שלו הוא רק מפירות שנמצאים בעולם.

מביא רבינו מהתוס' דס''ל שגם הנותן שדה לאשתו דקי''ל דאינו אוכל פירות – מ''מ אוכל פירי פירות, ועל כן ימכרו הפירות ויקנו קרקע והוא אוכל פירותיה.

ועוד יותר מוכח מתוס', שאף בפירות "דאתו מעלמא", כמו תשלומי כפל, כגון גונב וולד בהמת מילוג, שהגנב משלם לאשה (כי אין תשלומי כפל בסוג "פירות" שהקנו חכמים לבעל) – מ''מ האשה צריכה לקנות בתשלומי הכפל – קרקע, והבעל אוכל פירות.

אבל בירושלמי לא משמע כן –

מהירושלמי משמע שרק אם סילק הבעל עצמו [רק] מנכסים שיפלו לה אחר כך – אין הסילוק מועיל – והבעל אוכל פירות, אבל אם סילק עצמו מפירות נכסיה מעכשו – אזי מהני גם לנכסים שיפלו לה אח''כ – ואין הבעל אוכל פירות, דהיינו שאם תמכור הפירות – אין פירותיהן לבעל.

הרא''ש הביא את הירושלמי והבין דלדעת הירושלמי נכסים שעדיין לא באו לעולם – אין אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו – ואף אם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך, ונפלו לה נכסים לאחר מכן – לא סילק עצמו מהם כי היא עצמה עדיין לא זכתה בהם ואינה יכולה להתנות. אבל הכותב לה בעודה ארוסה שהנכסים כבר ביד האשה – דבריו קיימים ואין לו פירות.

רבינו סובר בדעת הירושלמי שאם אמר לה שמסלק עצמו מפירות נכסיה – אפילו אם נפלו לה לאחר מכן – אין לו פירות, רק אם מסלק עצמו רק מהנכסים שיפלו אחר כך – לא מהני והם שלו, כנ''ל.

מבאר רבינו שזה שהבעל אוכל פירות הוא נהיה כשותף אתה, שיש לו חלק בגוף הקרקע – לאכול פירותיה.

כאשר אומר לה שהוא מסלק עצמו מהפירות, האם הוא כמו שנתן לה במתנה את הכל (ויתר על חלקו בשותפות בנכסיה, ומעתה כל הזכות בקרקע לפירות – היא רק שלה), או שהבעל סילק עצמו רק מהפירות האלו שיהיו שלה, אבל לא מזכותו בקרקע לפירות.

לדעת הירושלמי – נתן לה הכל במתנה, ולכן אף אם יפלו לה נכסים לאחר מכן, או אם מוכרת הפירות – הכל שלה, ולדעת הרא''ש – סילק עצמו רק מפירות אלו הקיימים בעולם, שנתן לה אותם במתנה, ולא מפירות שעדיין לא באו כו', כי עצם "הפירות" לא נתן לה.

ולכן בנשואה שידו כידה, דהיינו שהבעל שותף אתה גם בגוף הקרקע – לא מועיל אם סילק עצמו ואומר דין ודברים אין לי בנכסייך.

ולכן גם האשה לא יכולה להתנות ולומר לו איני נפדית ואיני נותנת לך פירות נכסי (הפדיון תמורת הפירות), מפני שהזכות שיש לבעל בפירות אין זה רק פירות בעלמא אלא ידו כידה, שזוכה ויש לו חלק בגוף הקרקע (תוס').

ולכאורה קשה, שלפי זה רק בנכסים שיש לה, שלבעל יש חלק בגוף הקרקע אינה יכולה להתנות, אבל מדוע שלא תתנה על נכסים שיפלו לה אח''כ ולומר איני נפדית ואיני נותנת לך פירות נכסים העתידין ליפול לי?

ולפי הירושלמי הנ''ל זה מובן, כי אי אפשר להתנות אך ורק על נכסים שיפלו אחר כך.

ועוד חוקר רבינו מדוע בנשואה אינו יכול להתנות דין ודברים אין בנכסייך, האם משום שידו כידה, או משום שהוא כבר זכה בהם והם שלו.

אם משום שידו כידה, אזי בארוסה שאין ידו כידה – יכול להתנות, וא''כ אמאי אם התנה אסורה למכור לכתחילה, הרי הוא כבר הסתלק.

ואם נאמר משום דכבר זכה בהם – לא קשיא, כי ארוסה אסורה למכור לכתחילה, כי הבעל כבר זכה בנכסיה, לכן אף אם סילק עצמו – אסורה למכור לכתחילה, כנ''ל בהלכה הקודמת, מהירושלמי.

ואודות מחלוקת הראשונים, כאשר הפירות שלה ופירי פירות של הבעל, שמוכרים את הפירות וקונים שדה והבעל אוכל פירותיה, האם כופין אותה למכור הפירות ולקנות שדה, או שאם אינה רוצה תאכל הפירות בעצמה ותעשה בהם כרצונה.

כלומר, האם אדם חייב לעשות פעולה כדי שתגיע לחברו זכות מזה. דעת הרמב''ם היא שכופין אותה ליקח שדה.

מביא רבינו מהירושלמי, כהן שמכר שדהו לישראל על מנת שהמעשרות יהיו שלו, אין הישראל רשאי לנטוע בה קנים ואיסטיס כו' דברים הפטורים ממעשר, אלא כופין אותו ליטע דברים החייבים בתרומות ומעשרות וליתן לכהן זכותו.

ועוד ראיות לכאן ולכאן כדלקמן.

ועתה דברי רבינו ופענוחם בהשמטות על הלכה ג':

התנה עמה שלא יאכל פירות נכסיה הרי זה אינו אוכל פירותיהן אבל מוכרין את הפירות ולוקחין בהן קרקע והוא אוכל פירותיה, שלא סילק עצמו אלא מפירות נכסים אלו בלבד.

התנה עמה כו', שלא סילק כו', הנה מלשון רבינו משמע דלכך לא מהני הסילוק מפירות, משום דעדיין לא זכתה בהן. - מלשון הרמב''ם: "שלא סילק עצמו אלא מפירות נכסים אלו בלבד", כשהתנה שלא יאכל פירות נכסיה משמע רק מנכסים אלו שיש לה עכשו, אבל לא מפירי פירות, שעדיין אין הם נכסיה.

ועיין מש''כ התוס' ב''ב דנ''א ע''ב ד''ה במתנה בסוף הדבור – על הגמ': אמר רב: המוכר שדה לאשתו - קנתה, והבעל אוכל פירות, במתנה - קנתה, ואין הבעל אוכל פירות –

כתבו התוס': - תימה דאמר בגיטין בפ' הזורק (דף עז: ושם ד"ה מה) גבי ההוא שכיב מרע דכתיב גט לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא כו' אתא לקמיה דרבא אמר ליקני לה ההוא אתרא דאית בה גיטא כו' אמר רב עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה, איכסיף. ומאי קושיא והא במתנה אין הבעל אוכל פירות א"כ לא קנה בעלה כו', ועוד אומר ר"י דהא דאמר הכא במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות, היינו דוקא שאינו אוכלם, אבל כנכסי מלוג הם אותם פירות וילקח בהם קרקע ויאכל הפירות, ומשום הכי פריך התם שפיר מה שקנתה אשה קנה בעלה.

ועיין תוס' ב''ק דפ''ח ע''ב ד''ה באושא ע''ש – להיכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד סוף העולם דאין זה אוכל פירות כדאמר בהכותב (כתובות דף פג.), ומיהו אם לא כתב אלא דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן לא סגי בהכי, דאכתי בפירות עצמן ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות.

ושם דפ''ט ע''א ד''ה פירי דפירי – פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן - היינו במילי דאתו מעלמא כגון טובת הנאה דכתובה, וכגון גונב ולד בהמת מלוג דמשלם כפל לאשה כדאמרינן בריש האשה שנפלו לה נכסים (כתובות דף עט:), משום דלא תקינו ליה רבנן פירא דפירא, אבל פירא דפירא דאתי מגופיה, כגון ולד ולדות בהמת מלוג - פשיטא דתקינו ליה רבנן, כדתנן לעולם הוא אוכל פירי פירות, ונראה דפירי דפירי לא תקינו ליה רבנן דהתם, לא הוי כי האי דהכא, דנהי דמשלם כפל לאשה נראה דבאותו כפל ילקח קרקע והוא אוכל פירות, ונראה נמי דכ"ש גונב בהמת מלוג עצמה דמשלם כפל לאשה.

ובאמת בירושלמי כאן רפ''ט – רבי ירמיה בעא קומי רבי זעירא כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ונפלו לה לאחר מיכן מהו? ויש אדם מתנה על דבר שאינו?, אמר רבי בון בר חייה קומי רבי זעירא מזכותו את למד חייובו אלא לא כתב לה, שנייה אין לו אכילת פירות? הוי מזכותו את למד חייובו. [כשם שזוכה באכילת פירות אע''פ שלא היו עדיין ברשותו בשעה שכנסה, יש ללמוד מזכותו חיובו, שיכול לסלק עצמו מהן קודם שנפלו לה] -

מקשה, דאי מיירי בשאמר לה שמסלק עצמו מפירות נכסיה, שוב מהני לנכסים שנפלו לה אח''כ, וא''כ אף אם מוכרת הפירות אין לו פירות דהוה כנכסים שנפלו אח''כ. - ובירושלמי שם: רבי לוי בר חייתא בעא כתב לו דין ודברים אין לי בנכסייך העתידין ליפול ליך מה הן? ויש אדם מתנה על דבר שאינו בעולם? - רק אם אינו מסלק עצמו [אלא] רק מנכסים שנפלו אח''כ - לא מהני, [והנכסים שלו] –

כן הוא הפירוש הירושלמי, - שאם אומר דין ודברים אין לי בנכסייך, סילק עצמו מכל נכסיה גם מנכסים שיפלו לה אח''כ, וגם אם תמכור הפירות ותקנה קרקע – אין לו פירות, כי פירות אלו הם כמו נכסים שנפלו לה אח''כ. אבל אם אמר לה דין ודברים אין לי בנכסייך העתידין להיות שלך – לא מהני סילוקו כי הם עדיין לא בעולם.

ולא כפירוש הרא''ש ז''ל כאן – הרא''ש פ''ט ה''א: והרמב"ם ז"ל (פכ"ג מהל' אישות) כתב דמסתלק הוא מנכסים שנפלו לה לאחר שתנשא דסלוק בעלמא הוא, ובמה שאינו ראוי לו עדיין - אדם מתנה לא יזכה בו. ומיהו בירושלמי לא משמע הכי דגרסי' התם אמר ר' ירמיה בעו קמיה דרבי זירא כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ונפלו לה לאחר מיכן מהו. ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו. ומסיים הרא''ש: ולא דמי לכותב לה ועודה ארוסה דהתם הנכסים כבר ביד האשה, וקצת יש לדחוק כו'. ע''כ.

הרא''ש פי' הירושלמי שאם אמר דין ודברים אין לי בנכסייך, אינו יכול לסלק עצמו גם מפירותיהם, ומנכסים העתידין ליפול לה - כי אינם ברשותו, ולדעת רבינו הפי' בירושלמי שהבעל כן יכול לסלק עצמו מהפירות אף אם אינם ברשותו, אבל אם סילק את עצמו רק מנכסים שיפלו אח''כ – לא מהני הסילוק, כנ''ל, וע''ש בקרבן העדה שכן פירש את ר' בון כו' "מזכותו אתה למד חיובו", כדלעיל.

ובתרומות י' טור ב' כותב רבינו:

מזכותו את למד חיובו, ר''ל כמו שזכה בהם אף שלא היו בשעת הנשואין, כך יכול להסתלק מהם כו'. ר''ל כמו שהוא זוכה בשעת הנשואין על כל הפירות העתידין לבוא אע''פ שאינם בעולם בשעת הנשואין, כך יכול לסלק עצמו מהם, ע''כ העתקתי משם.

ובהלכות ערכין פ''ד ה''ו כותב רבינו בביאור הירושלמי:

ועיין בירושלמי כתובות על הא דרפ''ט גבי דין ודברים אין לי בפירותיך, אם זה הוי כמו שנתן לה הפירות בגדר מתנה או רק סילוק, ונפ''מ דהא קי''ל דהנותן מתנה לאשתו אינו אוכל פירות וכאן מבואר דאוכל פירי פירות כו' ואמר שם בירושלמי דנפ''מ אם יכולה למכור פירות המחוברין כל זמן שלא נתלשו ולא זכה בהן הבעל ואינו יכול ליתנם לה ע''ש כו', ע''כ משם].

אך זה תליא, אם מה שאמר שאין לו בפירות הוה כמו שנתן לה במתנה או רק כמו סילוק, ועיין בירושלמי כאן דמבעיא ליה אי יכולה למכור פירות מחוברים – על המשנה, דין ודברים אין לי בנכסייך הרי זה אוכל פירות כו' ואם מכרה ונתנה – קיים, שואל הירושלמי: מכרה פירות מחוברין לקרקע, רבי אחא אמר כמוכרת פירות תלושין [ומכרה בטל כי הפירות שלו], אמר רבי יוסי כמוכרת אחד מעשרה בקרקע ומכרה קיים - ר''ל אם יש לה זכות בהקרקע לפירות או רק שסילק עצמו מהפירות שיהא לה.

רבינו לשיטתו לעיל בהלכה כ''ב שהסביר, שכל שיש לו פירות מחוברים יש לו גם חלק בגוף הקרקע כי הפירות מכחישין את הארץ, א''כ לבעל יש חלק גם בגוף הקרקע של אשתו (אחד מעשרה כלשון הירושלמי), ובעיית הירושלמי היא אם אמר לה דין ודברים אין בנכסייך כו', האם סילק עצמו מכל הזכות שיש לו, דהיינו גם בחלק הקרקע, וממילא היא יכולה למכור הפירות, או שרק סילק עצמו מהפירות בלבד, ולא מחלקו בקרקע.

ולכך כאן דפ''ג ע''א דאמר דגבי נשואין לא מהני משום דידו כידה – תני רבי חייא: האומר לאשתו כו', אמרי דבי רבי ינאי: בכותב לה ועודה ארוסה; כדרב כהנא, דאמר רב כהנא: נחלה הבאה לאדם ממקום אחר, אדם מתנה עליה שלא יירשנה; וכדרבא, דאמר רבא: האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו - שומעין לו. מאי כגון זו? כדרב הונא אמר רב, דאמר רב הונא אמר רב: יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה. אי הכי, אפילו נשואה נמי, אמר אביי: נשואה - ידו כידה. ופירש''י: והרי הוא כשותף בהן וכיון שנכסים שלו צריך לשון מתנה, ואין מועיל בה לשון דין ודברים.

ועיין תוס' כאן דמ''ז ע''ב ד''ה זימנין מה דמחלקו בין מעשה ידיה לפירות ע''ש –

בענין שיכולה אשה לומר איני ניזונת ואיני עושה, אבל אינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת פירות – כתבו התוס: א"נ שאני פירות דידו כידה וזוכה בגוף הקרקע, אבל מעשה ידיה אינם בעין דלא שייך למימר שיזכה בגוף הידים.

ולכאורה קשה יהיה מועיל עכ''פ לנכסים שיפלו אח''כ - והבעל עדיין לא זכה בהם ובגוף הקרקע שלהם, שתוכל להתנות ולומר כל נכסים [כולל קרקעות] שיפלו לי בעתיד, איני נותנת פירות ואיני נפדית. אך לפי מה דמבואר בירושלמי, דלזה לבד לא מהני סילוק, כמו שכתבתי.

לפי הירושלמי יובן התוס', שא''א לסלק עצמו רק מנכסים שיפלו לה אח''כ, כי זה דבר שאינו ברשותו, כנ''ל.

[וכ''כ בהלכות נדרים פ''ה ה''ו על הרמב''ם:

אסר על בנו הנייתו ופירש בין בחיי בין במותי, אם מת - לא יירשנו:

הנה בירושלמי כאן ובב''ק מבואר דרק אם פירש בין בחיי בין במותי – אז מהני, אבל אם אמר במותי לחוד – לא מהני. וכעין זה מבואר בירושלמי דנזיר פ''ב וכתובות פ''ט ה''א דאם מסלק עצמו מנכסים סתם – אז מהני אף על נכסים שיפלו לה אח''כ, אבל אם סילק עצמו רק לנכסים שיפלו לה – לא מהני סילוק.

ועיין בירושלמי דכתובות פ''ט ה''ה וה''ו - נדר ושבועה אין לי וליורשיי כו' אמר ר' יונה והיא שעשת אפיטרופא בחיי בעלה אבל אם עשת אפיטרופא לאחר מיתת הבעל - היורשין משביעין אותה - דאם כתב לה נדר ושבועה כו' גם מחיים, דהיינו שהיתה אפוטרופוס מחיים – מהני הנאמנות אף לאחר מיתה, אבל אם נתן לה נאמנות רק על אחר מיתה בלבד – לא מהני כו', ע''כ משם].

וגם תליא אם רק גבי נשואה משום דידו כידה, או משום דכבר זכה בהם.

מדוע בנשואה אינו יכול להתנות דין ודברים אין לי בנכסייך, האם משום דידו כידה (כלשון התוס' לעיל), או משום שהם כבר שלו. - ועיין בתוס' שם דפ''ג ע''ב ד''ה ר''א דמקשה דלמה רק אם מכרה בדיעבד - רב אשי אמר בנכסייך ולא בפירותיהן - למאי דלית ליה לרב אשי יד בעל השטר על התחתונה, תימה אמאי קתני שאם מכרה ונתנה קיים בדיעבד, לכתחילה נמי תמכור.

אך בירושלמי אמר משום דלענין לכתחילה דלא תמכור - כבר זכה הבעל בנכסים, ולזה לא מהני סילוק ע''ש.

כמ''ש רבינו לעיל: לפי המבואר בירושלמי כאן דבלשון זה אינו יכול להפסיד – "הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך כו' רבי יוחנן בשם רבי יניי בשלא כנס, אבל אם כנס אין אדם מאבד את זכותו בלשון הזה" - רק שמסלק עצמו ממה שיהיה לו, וכיון דארוסה עצמה קיי''ל דלכתחילה לא תמכור, [כבית הלל] - לכך אסורה כאן ג''כ לכתחילה למכור, וזהו דקאמר שם דעל דעתיה דב''ש מותרת למכור לכתחילה. – "כתב לה מן האירוסין ומן הנישואין פלוגתא דבית שמאי ובית הלל על דעתון דבית שמאי תמכור על דעתון דבית הלל לא תמכור" כו'.

וט''ס שם.

והנה במה דפליגי כאן רבינו והראשונים אם כופין אותה שתמכור הפירות – הובא בכ''מ כאן: כתב הרא"ש מדקאמר בשיירה, משמע שהדבר תלוי בה אם תרצה תשייר אבל אין הבעל יכול לכופה ליקח בהם קרקע, והרמב"ם ז"ל כתב ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות כו' - ר''ל דמחוייבת לעשות הזכות שיהיה לו.

הפירות הם של האשה, אבל אם תמכרם ותקנה קרקע – הפירות יהיו של הבעל. לדעת הרמב''ם האשה חייבת למכור את הפירות כדי שהבעל יזכה בפירות. והרא''ש חולק, מכיון שהפירות שלה היא רשאית לאוכלן וליתנם לאחרים כו' אע''פ שמאבדת זכות בעלה.

וכאן מביא רבינו ראיות מכמה מקומות:

עיין במה דפליגי בירושלמי דמאי פ''ו – ה''ג: כהן שמכר שדה לישראל ואמר לו ע"מ שיהו המעשרות שלו ד' או חמש שנים, יכול הוא למחות בידו שלא ליטעה כרם שלא לזורעה אסטיס שלא לעשותה שדה קנים כו', אתא עובדא קומי רבי אחא בר עולא וחייבה מיתן ליה חד מן עשרתי דקניא.

• גבי הך דכהן שמכר שדה ואמר ע''מ שהמעשרות שלו, דמחוייב הלוקח לזרוע דוקא דבר שחייב במעשרות ע''ש. ואם עבר וזרע קני סוף הפטורים ממעשר - חייב ליתן לכהן עשירית מהם.

ומכאן ראיה לרמב''ם.

[בהלכות תרומות מ' טור ד':

ועיין בירושלמי דמאי פ''ה פ''ו ה''ג דהוי שם בעיא אם מכר שדה לחבירו על מנת שהמעשר שני שלו, וזרע דבר שפטור מן המעשר, אם צריך ליתן לו עשור הדבר שזרע, עכ''ל לעניננו].

ועיין בהך דע''ז דע''ב ע''א גבי ההוא דאמר אם מזבנינא כו' – ההוא גברא דא"ל לחבריה: אי מזביננא לה להא ארעא - לך מזביננא לה [וקנו מיניה בקנין], אזל זבנה לאיניש אחרינא כו'.

ולמסקנא – כיון דלא פסק מחיר - יכול לחזור בו ולמכור לאחר.

וכן פסק הרמב''ם והמ''מ פ''ח מהלכות מכירה ה''ז, וכמ''ש הרשב''א שם, שמתי מחוייב למכור לראשון רק אם נתן לו מעכשו וז''ל: וכתב רבינו האיי גאון בספר המקח, כגון שקנו מן המוכר ואמר ליה הקניתיך בדמים כך וכך מעכשיו ולכשארצה למוכרה, והקרקע עומד ביד הלוקח, כי האי גונא - קני ואי לא - לא קני כו'.

• מבואר שם דאינו מחוייב למכור. כלומר, אפילו אם קנו מידו וקבעו מחיר וכו', מ''מ אין המוכר חייב למכור כדי שתגיע זכות לחבירו שיקנה הוא השדה, ואם אינו רוצה למכור אינו מחוייב. וכמו כן בעניננו, אין האשה חייבת למכור את הפירות שלה כדי שהבעל יזכה בפירי פירות.

ועיין תוס' כתובות דצ''ח ע''ב בסד''ה אמר, דכתב דזה תימה לומר שלא היה כו' –

ואשר שאלת על ראובן ששלח לשמעון לקבל מעותיו מן העובד כוכבים וטעה העובד כוכבים בחשבון ולא נמצא העכו"ם אח"כ, נראה לי שחולקים בין שניהם כו', ושוב חזר בו [ר''ת והורה] כו', שהכל לבעל המעות.

ולרבי נראה שהכל לשליח, שאם גנב וגזל והטעה מה טיבו של בעל הבית כו', תדע דהא סברא היא שאם היה רוצה היה מחזיר לעובד כוכבים כל מה שהטעהו, דזהו תימה למימר שלא היה יכול להודיעו ולהחזיר לו.

ואף דהא יש לו זכות להמשלח ואמאי יכול לאבד זכותו אם נאמר כר''ת שחולקין, או שהכל שייך למשלח שהוא בעל המעות, א''כ יש זכות למשלח, איך יכול השליח להודיע לגוי שטעה ולהחזיר לו, הרי הוא מאבד זכות המשלח?

וע''כ צ''ל דלא חיישינן לזה. ולכן פשיטא לתוס' שיכול לחזור ולהודיע לגוי, מבלי לחשוש שהוא מאבד זכות חבירו, כי יכול אדם לבטל זכות המגיעה לחברו כדעת הרא''ש. ומסתמא גם ר''ת מודה שהיה רשאי להחזיר, מ''מ כיון שלפועל לא החזיר – המעות של המשלח.

ועיין בהך דכתובות דמ''ג ע''ב בהך דמיגבי מאימת גביא ועיין תוס' ורא''ש - הובאו לעיל פי''ט הי''ב: ומיגבא מאימת גביא? אמר רב הונא: מנה מאתים מן האירוסין, ותוספת מן הנשואין; ורב אסי אמר: אחד זה ואחד זה מן הנשואין.

ע''ש ברא''ש – ונראה לפרש כו', הך בעיא דקתני ומודה רבי יהודה במארס את בתו כשהיא קטנה ובגרה ואח"כ נישאת שאין לאביה זכות בה כו', משום דמסתמא כל אשה בשעת כתיבת כתובתה בשעת נישואין - היא מוחלת לזכיה קמייתא ושעבודא דאירוסין - מדכתבה למנה מאתים בהדי תוספת דהשתא, ואינה מקפדת לכותבו משעת אירוסין - ש"מ מחלה לשעבודא קמא לגמרי, הלכך היא גופא לא גביא מידי, ולאביה נמי אין לו זכיה בה. והא לא תקשי לך הואיל ואם לא היתה מוחלת היה האב זוכה היאך יכולה היא למחול זכות האב ? די"ל דתקנתא דרבנן בעלמא היא מה שזוכה בה, כיון דאין הגביה ברשותו, ולא תקינו רבנן אלא כשלא מחלה בתו כו'. ע''כ.

הרא''ש סובר דמהני מחילתה אף דהכתובה שייך להאב, מ''מ כיון דעל ידה הוא נוטל הכתובה לכך מהני מחילה דילה.

אם מהני מחילתה לזכות האב, הרא''ש סובר שיכולה למחול, לשיטתו כאן שאם האשה רוצה תוכל לאכול את הפירות ואינה מחוייבת למכור כדי שיזכה הבעל.

ועיין בהך דב''מ דקי''ח ע''ב שיכול למלאות גינתו עפר – שתי גנות זו על גב זו והירק בינתים, רבי מאיר אומר: של עליון, רבי יהודה אומר: של תחתון. אמר רבי מאיר: אם ירצה העליון ליקח את עפרו - אין כאן ירק, אמר רבי יהודה: אם ירצה התחתון למלאות את גנתו - אין כאן ירק.

ושם דקי''ז ע''ב אם יש לבעל העליה בקרקע ע''ש. – וכן בית הבד שהוא בנוי בסלע, וגינה אחת על גביו ונפחת - הרי בעל הגינה יורד וזורע למטה, עד שיעשה לבית בדו כיפין. ומענין פירוש המאירי שם: ופירשו בתלמוד המערב שדבר זה בשאינו שם, אבל אם היה שם - כופין אותו לבנות.

ע''כ מההשמטות שם.

פרק כ''ג הלכה ז':

התנה עמה כו', עיין בהשגות. ואזיל לשיטתיה לעיל בפכ''ב ה''ד, ופי''ב ה''ט, דס''ל דירושה הוה ממילא, וכבר כתבתי בזה. ועיין בירושלמי כאן ובמה שכתב בעל המאור ז''ל.

הרמב''ם פוסק שאם התנה עמה אחר נשואין שלא יהיה לו שום דין ודברים בנכסיה עד עולם בחייה ובמותה כו', אם מתה יירשנה. הראב''ד כותב שאם מתה יירשנה אע''פ שקנו מידו: לפי שסלוק הירושה לאחר מותה היא ואינו הקנאה לשום אדם והוה ליה כקנין דברים כו'.

ועיין בהה''מ וביד המלך ובמרכבת המשנה שכתבו שהראב''ד מסכים עם הרמב''ם כו'. וגם הרמב''ם מדבר בשקנו מידו שהרי כל תנאי שלאחר נשואין צריך קנין, ולכן אין לו פירות כו', ואעפ''כ אם מתה – יירשנה.

א''כ במה נחלקו?

מבאר רבינו את מחלוקתם, שהיא רק בטעם הדבר מדוע א''א להתנות על סילוק מהירושה, הרמב''ם סובר שהירושה היא דין תורה:

משום דירושה כתיב בה לחוקת משפט, ר''ל דהוא דין ממילא לא ע''י סיבה, ולכך אינו יכול להתבטל, והוי כהך דתמורה דף כ''ה ע''א דברי הרב ודברי התלמיד כו'.

והראב''ד סובר שהירושה היא מדין קנין שהאשה בשעת נשואין מקנה לבעלה את ירושתה, וכדלעיל פכ''ב ה''ד: "הירושה שהבעל יורשה הוה כמו קנין שהיא מקנה עצמה לו", הלכך לאחר נשואין אינה יכולה להקנות או לסלק דבר שאינו ברשותה כו'.

ובחדושי הגר''ח כתב בסברת הראב''ד: "דאף אם עשה קנין לא מהני, דהקנין לאחר מיתתה ואין קנין למתים, ונראה דכוונתו הוא כך, דאיך יועיל מה שאמר שמסלק את עצמו מהנכסים לענין ירושה שלא יירשנה, הלא במיתה ממילא יורשה ובמה יפסיד כח? וגם אם כתב לה מאי הוי, וכי נעשה בזה שום מה להפסיד כחו? בשלמא אם היה שייך כאן קנין ניחא דהקנין הוא מפקיעו, אבל הוא אמר לא שייך קנין ודבריו ודאי לא מהני להפקיע כחו".

ובפ''ד מהלכות ערכין סוף ה''ה כותב רבינו:

ובאמת זה תליא אי הך דירושת הבעל אף אם נימא דהוא דרבנן, אם זה גדר דין או גדר קנין ועיין במה דפליגי בזה רבינו והראב''ד ז''ל בהלכות אישות פי''ב ה''ט שהרמב''ם פוסק שכל תנאי בירושה תנאו בטל משום שזה גדר דין דכתיב לחוקת משפט, והראב''ד סובר שירושת הבעל היא גדר קנין וא''א להקנות דבר שיחול לאחר מיתה כדלקמן. ופכ''ב ה''ד גבי חרש שנשא פקחת אם יורשה לדעת הרמב''ם יורשה, כי ירושת הבעל היא גדר דין, ממילא.

אי אמרינן היא אקנתה עצמה לו - כדעת הראב''ד, ורק מה שבידה יכולה להקנות לו אבל לא את ירושתה, ולכן אינו יורשה. וע''ש בפכ''ג ה''ז ובהשגות שם.

ועיין גיטין דף מ''ד ע''ב - בעי רבי ירמיה: בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל והכניסה לו עבדים ושפחות, ודעתו לחזור, מהו? תיבעי למ"ד הדין עמה [במכנסת שום לבעלה וגירשה היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן כמו ששמאום לי באחריותי בנכסי צאן ברזל הנישומין בכתובה ואיכא למ"ד הדין עמו הואיל ומאותה שעה הם באחריותו ואיכא למ"ד הדין עמה משום שבח בית אביה], תיבעי למ"ד הדין עמו, תיבעי למאן דאמר הדין עמה, כיון דהדין עמה - כדידה דמו, או דילמא כיון דמשעבדי ליה לפירא - כדידיה דמו? ותיבעי למאן דאמר הדין עמו, כיון דהדין עמו - כדידיה דמו, או דלמא כיון דלא קני ליה לגופיה - כדידה דמו? תיקו. –

גבי בן בבל שנשא אשה ויש לו עבדים משמע שם דזה הוי כמו שהיא הקנתה לו (מהגמרא משמע שזה ודאי שהיא הקנתה לו את רכושה, רק השאלה אם הקנין הוא גם קנין הגוף או רק הפירות, ולא משמע שזה קנין ממילא שהוא עומד במקומה כו', כי אז פשיטא שלא יצאו לחרות).

וב''מ דף צ''ו ע''ב דלא משמע כן. - בעי רמי בר חמא: בעל בנכסי אשתו מי מעל? אמר רבא: מאן לימעול? לימעול בעל – [לימעול בעל - דאין היא מוסרתן לו, אלא מאיליהם נקנים לו, ממיתת אביה, דהיתרא ניחא ליה וכו']. דהיתרא ניחא ליה דליקני, איסורא לא ניחא ליה דליקני. תימעול איהי - דהיתרא נמי לא ניחא לה דליקני כו'.

וכן נפ''מ כאן לגבי אם היא הקדישה שדה אחוזה ומתה, אם הבעל יורש זכותה לעניין דאם גאלה אח''כ שלא תצא לכהנים –

גאלה המקדיש קודם שיגיע היובל הרי זה חוזרת לבעליה כו', וכן אם גאלה בנו של מקדיש הרי זו חוזרת לאביו ביובל, אבל אם גאלה אותה בתו או שאר קרוביו או נכרי מיד ההקדש כו', הגיע היובל והיא תחת יד הבת או שאר קרובים או נכרי הרי זה יוצאה להקדש ואינה חוזרת לבעלים לעולם, אלא תהיה אחוזה לכהנים שנאמר והיה השדה בצאתו ביובל לכהן. (פ''ד ה''כ מערכין וחרמין).

שואל רבינו מה הדין אם הקדישה שדה אחוזתה ומתה, הבעל יורשה, האם הוא נחשב כמותה ממש, שהוא יורש אותה ממילא מדין תורה, וממילא אם גאלה תשאר השדה בידו, או שהירושה היא קנין והבעל הוה כקונה כמו שאר קרובים ונכרי, שאם גאלה תצא השדה מידו ביובל.

ועיין כאן דף ל''א גבי בתי ערי חומה דמרבה שם בנו – ערכין ל''א ע''ב: מת המוכר - יגאל בנו. פשיטא, מהו דתימא: ואיש כי ימכר בית מושב אמר רחמנא, והאי לאו מכר, קמשמע לן: והיתה גאולתו, מכל מקום. ועיין נזיר דף ל' ע''ב - זה הוא שמגלח על מעות אביו. בעי רבה: יש לו שני בנים נזירים, מהו? הילכתא גמירין לה, כל דקדים גלח גלח [כל דקדים - נזירותיה מגלח על נזירות אביו או דילמא ירושה גמירי לה וכל מאן דהוי בר ירושה גמירי לה דזכי בהו]. או דילמא ירושה גמירין לה ופלגא הוי [וחולקין אותו בשוה זה יביא חציו וזה חציו] כו'.

ועיין תו''כ פרשת בחקותי פ''ו - ואם גאל יגאל, לרבות את האשה, ואם גאל יגאל לרבות את היורש. דמרבה שם מאם גאול יגאל יורש ואשה - ר''ל דגם היורש הוי כבעלים, דאינו יוצא לכהנים. והאשה צ''ל דמרבינן למש''כ לעיל דאם פדתה האשה שייך לבעל ואינה יוצאה לכהנים - כלומר, לרבות את האשה פירושו שאם פדתה, השדה נשארת אצלה ואצל בעלה, אבל אין מכאן לימוד לעניננו אם הבעל נחשב כיורש או כקונה.

ועיין בירושלמי דמאי פ''ו ה''ג גבי ע''מ שיהיו המעשרות לי וליורשי - כהן שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שיהו המעשרות שלי - המעשרות שלו, מת - אין לבניו במעשרות, לי ולבני, ולי וליורשי - יש לו במעשרות ולבניו במעשרות וליורשיו במעשרות, רבי יודן בר שלום בעא קומי דרבי יוסי עד כדון ביורשין שהן מדבר תורה אפילו ביורשין שאינן מדבר תורה - אם ר''ל אף יורשים שאינו מן התורה כיון דלא הוה בגדר ירושה רק גדר תנאי –

ר''ל, אדם שאין לו יורשים שחילק את ירושתו לחבריו, אם אמר לי וליורשי, האם יורשי נכסיו שאין הם יורשים עפ''י תורה יורשים גם את המעשרות, המעשרות הרי לא עוברים בירושה (כדלעיל: "מת – אין לבניו במעשרות") - אלא רק משום שהתנה, א''כ יעברו גם ליורשים שאינם עפ''י תורה.

וכן נפ''מ להא דב''ב דף קכ''ג ע''ב - תנו רבנן: הבכור נוטל פי שנים בזרוע ובלחיים ובקיבה כו'. האי הזרוע והלחיים והקיבה היכי דמי? אי דאתי לידי אבוהון, פשיטא, ואי דלא אתי לידי אבוהון, ראוי הוא, ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, הכא במכירי כהונה עסקינן [שאנשי העיר קרוביו ומכיריו של כהן זה ומזכין לו זיכוי גמור במתנות בהמותיהן מיד כשנשחטו קודם שהופרשו מן הבהמה], ודאשתחיט בחיי דאבוהון [כיון דאשתחיט בחיי אבוהון והן מכירין של כהן זה ומרעיו ואוהביו, אע"פ שעדיין לא הופרשו הרי הם כאילו באו לידו, שאלו אוהביו גמרו ומקנו לו המתנות כשהן עדיין בתוך הבהמה ודמי כמי שהוחזק בהן בחייו, דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין ויטול בהן בכור פי שנים], וקסבר: מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמו - גבי מכירי כהונה, איך הדין לגבי אשתו –

ר''ל אשה שהשאירה בהמה שחוטה ומתה, האם בעלה שהוא מכיר כהונה זוכה במתנות ממילא ומיד זכה בהם קרובו הכהן, או שהבעל יורש בגדר קנין כו'.

ועיין חולין דף קל''ב ע''א - רב כהנא – [ישראל הוה ואשתו כהנת]. אכיל – [מתנתא].

בשביל אשתו – [שהיתה כהנת דס"ל כהן ואפי' כהנת]. - גבי הך דאכל בשביל אשתו, ומוכח שם דמקיים גם מצות נתינה, אף דמבואר בירושלמי פ''ה דמעשר שני וכן בספרי פרשת שופטים דבעי כהן עצמו ולא שלוחו פסקא קס''ה: ונתן לכהן, לכהן עצמו. הזרוע כו'. ומוכח דזה הוי בגדר עצם [כלומר, הבעל זוכה בנכסי אשתו בגדר עצם ולא בגדר קונה ממנה כו'].

ועיין מנחות דף צ''ג ע''ב - והעבד והשליח והאשה. תנו רבנן: ידו - ולא יד עבדו, ידו - ולא יד שלוחו, ידו - ולא יד אשתו. כל הני למה לי? צריכא כו', ואי אשמעינן הני תרתי, דלאו כגופיה דמיא, אבל אשתו דכגופיה דמיא אימא תיסמך, צריכא. וכ''מ.

וכ''כ רבינו בהלכות מתנות עניים מ''ט טור ג':

ועיין מש''כ רבינו בהלכות נחלות פ''א ה''ט גבי ספק מגורשת דאין הבעל יורשה ע''ש בהשגות. אך באמת זה תליא אם דין דירושת הבעל הוא ממילא או היא מזכה לו. עיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בהלכות אישות פכ''ג ה''ז ופכ''ב ה''ד ופי''ב ה''ט, וכ''כ כתבתי בזה בהלכות אישות.

ובספר ההשלמה ז' טור ד':

ועיין במה דפליגי רבינו והראב''ד ז''ל בהלכות אישות פכ''ב ה''ד גבי חרש שנשא פקחת אם מתה אם יירשנה. וכדברי רבינו מבואר בירושלמי דכתובות דיורשה. ובהשגות פי''ב ה''ט בטעם דלא מהני תנאי בירושה ופכ''ג ה''ז ובירושלמי פ''ט דכתובות דאמר שם שבסוף הוא זוכה בהם - ירושתה כו' וכל המתנה על הכתוב בתורה תנאו בטל בתנאי גוף כו', וזה תנאי ממון הוא ולמה אמרו תנאו בטל. שבסוף הוא זכה בהן. ע''ש שהאריך.

ז''ל הרמב''ם:

התנה עמה אחר נישואין שלא יהיה לו דין ודברים בנכסיה ולא בפירי פירותיהן עד עולם בחייה ובמותה הרי זה אינו אוכל פירות כלל אבל אם מתה יירשנה כמו שביארנו.

התנה עמה כו', עיין בהשגות – השגת הראב"ד: התנה עמה אחר נישואין שלא יהיה לו דין ודברים בנכסיה ולא בפירי פירותיהן עד עולם בחייה ובמותה הרי זה אינו אוכל פירות. א"א נ"ל שחסר מכאן וקנו מידו, ואע"פ שקנו מידו לסלוק הירושה אינו מועיל אחר נישואין, לפי שסלוק הירושה לאחר מותה היא, ואינו הקנאה לשום אדם והוה ליה כקנין דברים, והנישואין כבר חלו על הכל, אבל תנאי דקודם נישואין לא חלו הנישואין אלא על מנת שלא יירשנה ותנאי ממון קיים.

ואזיל לשיטתיה לעיל בפכ''ב ה''ד – אבל הפקח שנשא חרשת אם מתה תחתיו לא יירשנה. א"א המחבר הזה למד ירושה מן הכתובה דכיון דפקח שנשא חרשת לא תקנו לה כתובה, מן הסתם אף כאן אינו יורשה, וא"כ אף חרש שנשא פקחת כך היא ואי משום שהיא בת דעת ונשאת לו, מה שבידה זכתה לו מה שלאחר מיתה לא זכתה לו.

ופי''ב ה''ט – וכל תנאי שבירושה בטל אע"פ שהוא ממון שנאמר לחוקת משפט. א"א חסרון דעת אני רואה בכאן ומה צורך לחקת משפט והיאך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם ואיך יאמר לאביו או לאחד ממורישיו דין ודברים אין לי בנכסים אחר מיתתכם ואין אדם מקנה מה שאין לו בו שום זכות. דס''ל להרמב''ם דירושה הוה ממילא, וכבר כתבתי בזה.

[לעיל בפרק י''ב הלכה ט':

התנה עמה כו' עיין בהשגות, והנה רבינו והראב''ד ז''ל אזלי לשיטתם לקמן בפכ''ב מהלכות אישות ה''ד ופכ''ג ה''ז - אם ירושה הוא דין ממילא, או ג''כ הוה בגדר קנין שלה.

והנה רבינו ז''ל כתב הטעם משום דירושה כתיב בה לחוקת משפט, ר''ל דהוא דין ממילא לא ע''י סיבה, ולכך אינו יכול להתבטל, והוי כהך דתמורה דף כ''ה ע''א דברי הרב ודברי התלמיד כו' ע''ש].

ועיין בירושלמי כאן – כתובות פ''ט ה''א: הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאמר אם מתה יורשה, אבל דברים שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על הכתוב בתורה תנאו בטל בתנאי גוף, אבל בתנאי ממון תנאו קיים, וזה תנאי ממון הוא.

הרי''ף פסק כירושלמי שאין הלכה כרשב''ג, כי בדבר שבממון תנאו קיים, ולכן אם התנה שלא יירשנה – אינו יורשה.

ובמה שכתב בעל המאור ז''ל. – דף מ''ב ע''א מדפי הרי''ף: רשב''ג אומר אם מתה יירשנה, אמר רב הלכה כרשב''ג, הרי''ף ז''ל צוה לתקן בנוסח ההלכות דלית הלכתא הכי, דקי''ל תנאי ממון קיים, וסמך דבריו על תלמוד ירושלמי כמ''ש בהלכות. ולא כך נראה לנו שאין לעקור תלמוד ערוך שבידינו מפני הירושלמי, ואע''ג דקי''ל בעלמא תנאי ממון קיים, שאני הכא דירושה ממילא קא הויא, ולאו כל כמיניה דעקר לה כו'.

וכ''כ רבינו בצפ''ו רס''ז:

אבל הוחזקה א''א כמה שנים, בזה גדר התורה, ולא מהני שום דבר בזה, כמו שא''א לשנות ח''ו משפט התורה, וכמ''ש הרמב''ם בהלכות אישות ובעל המאור פ''ט דכתובות גבי ירושה, וזה ר''ל הך דיומא דף ע''ג גזירת אורים ותומים אינה חוזרת, שנאמר במשפט האורים כו'.

הרי''ף סובר שהירושה היא מה שהיא מקנה לו, לכן אם התנה שלא יירשנה ועשה קנין – לא יירשנה. ובעל המאור ס''ל שהירושה היא ממילא של הבעל, ולא מועיל לסלק עצמו אפילו אם קנו מידו, וזו היא דעת הרמב''ם, ואף הראב''ד חולק על הרי''ף וס''ל שאע''פ שאין הירושה ממילא אלא גדר קנין, מ''מ אינה יכולה להתנות כנ''ל.

הלכה ח':

הבעל שהוציא הוצאות על נכסי מלוג בין שהוציא מעט ואכל פירות הרבה בין שהוציא הרבה ואכל פירות מעט אפילו אכל גרוגרת אחת דרך כבוד או שאכל דינר אחד אפילו שלא דרך כבוד ואפילו לא לקח בפירות מה שהוציא אלא חבילה של זמורות מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל.

או שאכל דינר אחד כו', עיין ב''ב דקמ''ו ע''א גבי סעודת חתן – השולח סבלונות לבית חמיו, שלח שם מאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפילו בדינר - אינן נגבין, גמ'. אמר רבא: דוקא דינר, אבל פחות מדינר - לא. פשיטא, דינר תנן, מהו דתימא הוא הדין דאפילו פחות מדינר, והאי דקתני דינר - אורחא דמילתא קתני, קא משמע לן.

ובכתובות דצ''א ע''א מותר דינר, דהוה פלוגתא שם אם דוקא דינר. – אלא בפחות מדינר קמיפלגי, מר סבר: דינר אין פחות מדינר לא, ומר סבר: אפילו פחות מדינר. והא ר"ש דינר קאמר, וכי תימא איפוך, ת"ק דמתני' נמי דינר קאמר כו'.

לכאורה רבינו רוצה להעיר, שאף שלמסקנא אמרינן גם בכתובות שזה דוקא דינר ולא פחות, מ''מ בהו''א חזינן דנחלקו אם דינר דוקא או לא. והשטה מקובצת כאן ד''ה וכן תירץ, כתב וז''ל:

ולי קשיא לי היכי אסיק אדעתיה דר"ש סבר אפילו פחות מדינר דהא ר"ש להדיא מותר דינר קאמר, ונ"ל דכי קאמרינן בפחות מדינר קמפלגי לאו דוקא פחות מדינר ששוה הכי בכל מקום ובכל זמן, אלא ה"ק דלמכרו בשוקא חריפא לא שויא אלא פחות מש"פ, ומיהו אי נטרי שוק שני או שלישי עד שיבא מי שירצה לקנותו יהיה שוה פרוטה או יותר, ולהכי קאמר ר"ש אם יש מותר דינר אלו נוטלין כו' פירוש אם אותו מותר שוה בשום מקום או בשום זמן שוה פרוטה אלו נוטלין כתובת אמן כו', ע''כ.

פרק כ''ד

הלכה ד':

אבל אם נשא אחת כו', הנה רבינו ז''ל חלק בחייבי לאוין ובין חייבי עשה דשם אף אם לא הכיר בה יש לה כתובה. ועיין במה דפליגי רבינו עם הראב''ד ז''ל בהלכות איסורי מזבח פ''א ה''ג גבי מי שדימה שמותר להקדיש בעל מום כו' דהראב''ד ז''ל ס''ל דהוה הקדש טעות ע''ש

ובהלכות תמורה פ''א ה''ב ועיין בירושלמי נזיר פ''ה ה''א גבי דאמר שם הקדיש בעל מום עובר, והקשה שם ומחוור למלקות. ר''ל דא''כ שוב לא הוי הקדש טעות, דרק גבי מלקות אמרינן זה שאם ידע שהוא עובר לא היה מקדיש.

ותירץ שם דמיירי במקדיש תמימים לבדק הבית וכמ''ד דעובר בלאו.

וע''ש בפ''ב ה''א, מכיון שהוא יודע שהממיר לוקה כו' ע''ש וזהו ג''כ כוונת הירושלמי שקלים פ''ד ה''ט דאמר שם על הך דר' פפייס מה ביניהם שיטתיה דבר פדא ר''ל דר''א ס''ל דלא כבר פדא דס''ל בירושלמי דנזיר פ''ה הנ''ל דהמקדיש תמימים עובר בלאו ע''ש ולכך אמרינן דאף תמימים סתמא לבדק הבית ור''י ס''ל כבר פדא ולכך אמרינן דלמזבח.

ועיין בירושלמי תרומות פ''ב ה''ב לא עלתה על דעתי לעבור על דברי תורה להקדים תרומת מעשר לתרומה גדולה, ואח''כ אמר אבל גבי מן הטמא על הטהור לא אמרינן זה, והוא ג''כ משום זה, דזה הוה לאו, וזה הוה רק עשה.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בפי''ג מהלכות מעשר הי''ט גבי תיקן את הודאי דמאי לא עשה כלום, ר''ל דגם המעשר אינו מעשר שהפריש, ומיירי שלא ידע שהוא ודאי ומשום דהוה מקדים, דהוה לא תעשה והוי כמו הקדש טעות.

ועיין מש''כ התוס' ב''ק דקי''ב ע''א ד''ה אע''פ דאם נתן לו רבית הוה כמו גזל מחמת נתינה בטעות ע''ש.

וכן כתב התוס' ב''מ דקט''ו ע''ב גבי חובל כל אוכל נפש בשוגג דהוה זכיה בטעות ע''ש –ועיין בהך דקדושין דנ''ג ע''ב שאין שניהם רוצין ונדרים דל''ה ע''א גבי ככרי עליך כו' ע''ש.

הרמב''ם פוסק שאם נשא אשה מחייבי עשה (כגון בעולה לכהן גדול), אפילו אם לא הכיר בה, שלא ידע שהיא בעולה – יש לה כתובה, משא''כ אחת מחייבי לאוין – אם לא הכיר בה – אין לה כתובה כי אם היה יודע שהיא אסורה בלאו לא היה נושאה, ולכן זה מקח טעות.

רבינו מביא כמה ראיות לכך שרק במקום שיש איסור לאו, אז אמרינן אם היה יודע לא היה עובר, אבל לא אם זה רק איסור עשה.

וכ''כ רבינו בהלכות מתנות עניים ל''ה טור א':

ועיין תוס' ב''ק דף קי''ב ע''א גבי ריבית דהיכא דהוה טעות מחמת איסור, הוה כמו גזל, וכ''כ בזה בהלכות אישות פכ''ד, שטעות פירושו באיסור לאו שחייב עליו מלקות ולא באיסור עשה. ובזה מדוייק לשון הגמרא דכתובות דף ק''א ע''ב דנקט אלמנה אשה גמורה - אמר רב הונא: אילונית - אשה ואינה אשה - [פעמים היא כאשתו פעמים אינה כאשתו]. אלמנה - אשה גמורה כו'.

ולמה לא נקט ג''כ שאר חייבי לאוין כמו במשנה - רב הונא אומר שאלמנה אשה גמורה שבין הכיר בה בין לא הכיר בה יש לה כתובה, ומדוע לא אמר שגם ממזרת ונתינה ג''כ בין הכיר בין לא הכיר – יש לה כתובה? וע''ז מתרץ רבינו כדעת הרמב''ם שרק באיסור לאו אמרינן דהוה מקח טעות שאם היה יודע לא היה נושאה, אבל באיסור עשה שהוא איסור קל, לא אמרינן דהוה מקח טעות.

אך משום דעיין בהלכות איסורי מזבח פ''א ה''ג - מי שדימה שמותר להקדיש בעל מום למזבח והקדיש אינו קדוש כלל שהוא הקדש טעות כו'. ובהלכות תמורה פ''א ה''ב - א"א בפירוש אמרו בגמרא כסבור שמותר להמיר והמיר כו', בקדשים אינו לוקה מפני שהוא הקדש טעות.

דס''ל להראב''ד ז''ל דטעות באיסור הוה הקדש טעות ע''ש.

ותוס' ב''מ דף קט''ו ע''ב ונדרים דף ל''ד ע''א [ל''ה ע''א הובא להלן] - איסורא לא בעינא דליקני, ואף דבמנחות דף מ''ט ע''א מבואר דבאומר מותר לא מיקרי עקירה בטעות – הכהנים שפיגלו במקדש, מזידין - חייבין, הא שוגגין - פטורין, ותני עלה: פיגולן פיגול כו', אלא לאו דכסבור שלמים הוא וקא מחשב בה לשום שלמים, וקתני: פיגולן פיגול, אלמא עקירה בטעות הויא עקירה, אמר לי' אביי: לעולם דידע דחטאת היא וקא מחשב בה לשום שלמים, ובאומר מותר.

י''ל דכ''כ בח''א דזה רק היכא דחייב מלקות וכדמוכח מהך כו'.

וכ''כ רבינו בצפ''ד סי ק''ח:

והנה זה מבואר בירושלמי נזיר פרק ב''ש דכל היכי שיהיה איסור לאו, אמרינן מן הסתם רצה באופן שלא יעבור, משא''כ באיסור עשה עכ''ל.

ועל מה שכתב רבינו, שהנותן רבית – הכסף נחשב לגזל לדעת התוס'.

ראה מש''כ רבינו במה''ת דף ט''ו ע''ב:

רבית הוי חוב גמור לשלם ודלא כדמשמע מדברי התוס' ב''ק דקי''ב ע''א, וע''ש בירושלמי ב''ק שם, ולכך כל זמן שלא נתן הרבית לא נפסל לא הלוה ולא המלוה, רק העדים י''ל דנפסלו תיכף.

ועיין תוס' ב''מ דע''ב –

ותימה דאמאי אין העדים פסולים כיון שעוברים על לא תשימון אע"פ שאין מרויחים, יש להם לפסול מידי דהוה אעבריין אוכל נבילות להכעיס כו', דמשעת כתיבה עבד ליה שומא (משעת כתיבה עברו על לא תשימון), וי"ל דאיירי הכא ברבית דרבנן כו', וכמה מקומות.

ובהלכות כלאים י''ט טור ב' מיישב רבינו, שאם יודע שאסור ללוות ברבית ובכ''ז נתן רבית, אזי לא הוי גזל, וז''ל:

ומה שכתבו התוס' דזה הוה כמו גזל, י''ל דמיירי שלא ידע שאסור להלוות ברבית, והוה בטעות, וכמ''ש התוס' ב''מ דקט''ו ע''ב ע''ש, ומש''כ רבינו פ''א מהלכות איסורי מזבח ובהשגות כו' ע''ש.

ולפי זה גם כאן, אם היא אחת מחייבי לאוין ולא הכיר בה, הנשואין הם מקח טעות ואין לה כתובה, ואם תיטול כתובה הוה כמו גזל.

ובמה''ת עמוד 124 כותב רבינו:

וכן לשיטת רבינו בהלכות יבום פ''ו דס''ל שם בהלכה י' דגם בחייבי עשה אם יבמה – קנה, משום דאזל לשיטתיה בהלכות אישות פכ''ד דאיסור עשה הוי רק איסור גברא, לא על הדבר, ולכך לא הוי מקח טעות ויש לה כתובה אף שלא הכיר בה ולכך ס''ל ג''כ בהלכות מאכלות אסורות פ''ב ה''ג דגבי איסור עשה לא אמרינן היוצא מן הטמא טמא האוכל מבשר האדם אינו לוקה אבל אסור הוא בעשה... ואעפ''כ היונק מהאשה אסור רק מדרבנן ולא אמרינן היוצא מן הטמא טמא. ע''ש... ועיין בספרי צ''פ על יבום וחליצה פ''ו ה''י וי''א.

הלכה ד':

ולמה לא חלקו בשנייה בין הכיר בה בין לא הכיר בה אלא אמרו אין לה עיקר כתובה בכל מקום, מפני שהיא מדברי סופרים עשו בה חזוק. אבל אם נשא אחת מחייבי לאוין והכיר בה או אחת מחייבי עשה בין הכיר בה בין לא הכיר בה יש לה כתובה, שחייבי לאוין שהכיר בה רצה להזיק בנכסיו וחייבי עשה איסורן קל, ויש לשתיהן מזונות לאחר מותו, וכן אם לותה ואכלה חייב לשלם, וכשכופין אותן להוציא מוציאין מן הבעל כל פירות שאכל מכל נכסיה.

אבל אם נשא אחת כו', הנה רבינו ז''ל חלק בחייבי לאוין שדוקא אם הכיר בה יש לה כתובה אבל אם לא הכיר – הוי מקח טעות ואין לה כתובה - ובין חייבי עשה, דשם אף אם לא הכיר בה יש לה כתובה. ועיין במה דפליגי רבינו עם הראב''ד ז''ל בהלכות איסורי מזבח פ''א ה''ג גבי מי שדימה שמותר להקדיש בעל מום כו' – מי שדימה שמותר להקדיש בעל מום למזבח והקדיש, ה"ז קדוש ואינו לוקה.

דהראב''ד ז''ל ס''ל דהוה הקדש טעות ע''ש – השגת הראב"ד: הרי זה קדוש. א"א טעה בזה כי מי שדימה שמותר להקדיש בעל מום למזבח והקדיש - אינו קדוש כלל שהוא הקדש טעות כו', ובהלכות תמורה ג"כ טעה בזה.

ובהלכות תמורה פ''א ה''ב – אבל אם דימה שמותר להמיר והמיר, או שאמר אכנס לבית זה ואמיר מדעתי ונכנס ושכח והמיר שלא מדעתו הרי זו תמורה ואינו לוקה עליה.

השגת הראב"ד: אבל אם דימה שמותר להמיר והמיר וכו'. א"א בפירוש אמרו בגמרא כסבור שמותר להמיר והמיר גבי תמורה לקי גבי קדשים לא לקי ופירושו הגוזז והעובד באותה תמורה לוקה אבל בקדשים אינו לוקה מפני שהוא הקדש טעות וכן כל הענין שנתפרש בגמרא על אותה פסקא עשה שוגג כמזיד בתמורה וכו' על זה הדרך מתפרשים.

ועיין בירושלמי נזיר פ''ה ה''א – הקדיש בעל מום למזבח אפילו בתמורה לא קדשה אלא המקדיש בעל מום עובר, [בשוגג, ועלה קאמר לא עשה שוגג במזיד במוקדשין, דאינו חייב בשוגג], ומחובר הוא למכות? [בתמיה, הא אפילו המקדיש בע''מ עובר במזיד אינו לוקה]. תיפתר במקדיש תמימים לבדק הבית.

• גבי דאמר שם הקדיש בעל מום עובר, והקשה שם ומחוור למלקות? ר''ל דא''כ שוב לא הוי הקדש טעות, דרק גבי מלקות אמרינן זה שאם ידע שהוא עובר לא היה מקדיש.

פירוש: הקדש טעות אינו הקדש, אומרת הגמ' כגון שהקדיש בעל מום עובר למזבח, שהיה שוגג שלא ידע שאסור להקדיש בעל מום עובר, הלכך הוי הקדש טעות ואינו קדוש, מקשה הגמ' וכי אם היה מזיד היה חייב מלקות?, רק כשחייב מלקות אמרינן שאם היה יודע לא היה עובר ולכן אינו קדוש, אבל זה כיון דאינו לוקה – לא חשיב הקדש בטעות.

ותירץ שם דמיירי במקדיש תמימים לבדק הבית וכמ''ד דעובר בלאו. – תיפתר במקדש תמימין לבדק הבית, רבי יוסי בי רבי יודה בשיטת אביו הקדיש תמימים לבדק הבית עובר בעשה, מניין בלא תעשה תלמוד לומר וידבר כו'. ע''כ.

כלומר, זה נקרא הקדש טעות, כי הוא לא ידע שהמקדיש תמימים לבדק הבית עובר בלאו, והוא הקדיש, ושאם ידע שאסור לא היה מקדיש, לכן הוי הקדש בטעות ואינו הקדש. אבל למ''ד שאין זה לאו אלא רק עשה – הוי הקדש, ולא נקרא הקדש בטעות.

וע''ש בפ''ב ה''א, מכיון שהוא יודע שהממיר לוקה כו' ע''ש – והיה הוא ותמורתו יהיה קודש אמר רבי יצחק בר לעזר מכיון שהוא יודע שכל המימר לוקה אף הוא לא עלת על דעתו להמיר, ע''כ.

מכאן שרק במקום שחייב מלקות אמרינן אילו היה יודע לא היה עובר.

וזהו ג''כ כוונת הירושלמי שקלים פ''ד ה''ט דאמר שם על הך דר' פפייס מה ביניהם שיטתיה דבר פדא – מה בניהון, רב אמר שיבטא דכרכדא ביניהון, כ''ה בגרסתנו אך רבינו גורס "שיטתיה דבר פדא ביניהון" - ר''ל דר''א ס''ל דלא כבר פדא דס''ל בירושלמי דנזיר פ''ה הנ''ל דהמקדיש תמימים עובר בלאו ע''ש – רבי יוסי בי רבי יודה בשיטת אביו הקדיש תמימים לבדק הבית עובר בעשה, מניין בלא תעשה? תלמוד לומר וידבר וגו' לאמר, לאו אמור דברי ר' יודה, רבי הוה יתיב מתני בפרשת אין ממירין בבכור, וחליף אבוי דבר פדיה [בר פדא], חמתיה ר' אמר אנא ידע מה אנא אמר כדון אנא מימר וידבר וגו'.

ולכך אמרינן דאף תמימים סתמא לבדק הבית, ור''י ס''ל כבר פדא ולכך אמרינן דלמזבח.

כלומר, ר''א סובר שהמקדיש תמימים לבדק הבית אינו עובר בלאו (אלא רק בעשה), לכן אם הקדיש עדרו סתם, אפילו שהיו בהמות תמימות – קדשו לבדק הבית, אך בר פדא הסובר שהמקדיש תמימים עובר בלאו, ואמרינן שבודאי אין בדעתו לעבור על לאו, אלא כוותו להקדיש למזבח ולכן מתקדשים למזבח.

ועיין בירושלמי תרומות פ''ב ה''ב –

היה תורם תרומה ותרומת מעשר כאחת אינה שלום [אם התנה ע''מ שתעלה החבית בשלום כו', לגבי תרומה גדולה תנאו קיים כי צריך לתרום מהמוקף, וכוונתו היתה שיעלה שלום אפילו לאחר העלאה מן הבור, שאם תישבר החבית בין הגתות – לא תהיה תרומה כלל שלא תדמע את כל החולין, אבל תרומת מעשר שאין צריך מהמוקף "אפילו שאר כל הדברים שלום הן", (שאם היה חושש שמא תישבר ותדמע היה לו לקרוא לה שם תרומה ליד הבור אלא רק לאחר שיביאנה לביתו), ואם תרם ביחד תרומה ותרומת מעשר ונשברה או נשפכה – אינה שלום מפני שכשם שהתרומה אינה תרומה כך גם תרומת המעשר אינה תרומה, משום ש] - יהודה בר' אומר לא עלתה על דעתו של זה לעבור על דברי תורה להקדים תרומת מעשר לתרומה גדולה, (לכן, אם התרומה אינה תרומה גם תרומת המעשר אינה תרומה כי אסור להקדימה לתרומה), מתיב רבי בא בר ממל והא תנינן אין תורמין מן הטמא על הטהור, הגע עצמך שתרם ואמר לא עלת על דעתו לעבור על דברי תורה? אמר רבי בא בר ממל כו', טבל בעון מיתה, טהור שאכל את הטמא בעשה –

לא עלתה על דעתו לעבור על דברי תורה להקדים תרומת מעשר לתרומה גדולה, ואח''כ אמר אבל גבי מן הטמא על הטהור לא אמרינן זה, והוא ג''כ משום זה, דזה הוה לאו, וזה הוה רק עשה. רמב''ם הלכות תרומות פ''ז הלכה ג': כהן טהור שאכל תרומה טמאה אינו לוקה מפני שהוא בעשה שנאמר ואחר יאכל מן הקדשים כו'.

מכאן שרק שיש איסור לאו, שמקדים תרומת מעשר לתרומה גדולה – אמרינן שזה בטעות ולא הוי תרומה, אבל לא באיסור עשה, כנ''ל.

ועיין מש''כ רבינו ז''ל בפי''ג מהלכות מעשר הי''ט – אבל אם תיקן את הדמאי בודאי (כודאי, כס''מ) והפריש ממנו ת"ג ומעשרות, או שתיקן את הודאי בדמאי לא עשה כלום - גבי תיקן את הודאי דמאי לא עשה כלום, ר''ל דגם המעשר אינו מעשר שהפריש, ומיירי שלא ידע שהוא ודאי ומשום דהוה מקדים, דהוה לא תעשה, והוי כמו הקדש טעות.

ר''ל, היו לפניו פירות ודאי טבל, והוא חשב שזה דמאי ולכן לא הפריש תרומה גדולה אלא רק מעשר ותרומת מעשר, אומר הרמב''ם שאף המעשר אינו קדוש כיון שהקדימו לתרומה גדולה והוי לא תעשה, וזה כמו הקדש בטעות.

[הכס''מ שם פירש: וה"ק שאם תיקן הדמאי כמו שמתקנים הודאי שמפרישין ממנו תרומה גדולה או שתיקן הודאי כמו שמתקנים הדמאי שאין מפרישין ממנו תרומה גדולה לא עשה כלום כו', פשוט מפני שלא הפריש תרומה גדולה עכ''ל. אבל רבינו מוסיף ש"לא עשה כלום" הפירוש, שגם המעשר שנתן אינו קדוש].

ועיין מש''כ התוס' ב''ק דקי''ב ע''א ד''ה אע''פ – תוס' מבאר שמעות רבית שקיבל המלוה אינם בגדר הלואה שלכן צריך להחזירם אלא: וי"ל דאע"ג דמדעת נתנם לו איתנייהו גביה בתורת גזילה, דהוי כנתינה בטעות דלא נתן לשם מתנה אלא בתורת רבית, ומיקרי גזילה בעיניה, כיון שהמעות בעין והיו חייבין להחזיר כו'. –

דאם נתן לו רבית הוה כמו גזל מחמת נתינה בטעות ע''ש.

וכן כתב התוס' ב''מ דקט''ו ע''ב גבי חובל כל אוכל נפש בשוגג, דהוה זכיה בטעות ע''ש – על הגמרא: ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה. אתא לקמיה דאביי, אמר ליה: זיל אהדריה, דהוי ליה כלי שעושים בו אוכל נפש.

פי' התוס' סוף ד''ה וחייב משום כו': וי"ל דטעמא דאביי דא"ל לאהדורי משום דאי עביד לא מהני, כיון שהיה שוגג, שאם היה יודע שהוא אסור - לא היה חובלו, והוה ליה זכייה בטעות וחוזרת.

ועיין בהך דקדושין דנ''ג ע''ב שאין שניהם רוצין – א"ר יעקב: שמעית מינה דר' יוחנן תרתי, שגגת מעשר דר' יהודה, שגגת הקדש דר"מ - שניהם אין אשה מתקדשת בהם, חדא לפי שאין אשה רוצה, וחדא לפי שאין שניהם רוצים, ולא ידענא הי מינייהו כו'.

ר''ל משם נראה, שאילו ידעה האשה שאינו חולין, לא היתה מסכימה להתקדש בו, ונמצא שהיו קדושי טעות, וכן האיש אילו ידע – לא היה מקדש בו, ע''ש.

ונדרים דל''ה ע''א גבי ככרי עליך כו' ע''ש. – א"ל רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי: ככרי עליך ונתנה לו במתנה, מי מעל? למעול נותן - הא לא אסירא עליה, למעול מקבל - יכול דאמר היתירא בעיתי איסורא לא בעיתי? [שאילו היה יודע שהוא של איסור לא היה רוצה לזכות בה ונמצא זכיה בטעות ואינה זכיה כו', ר''ן].

פרק כ''ד הלכה ז':

והאיך דין נשים כו', אך רש''י ז''ל לא ס''ל כן רק דנכסי מלוג שלה הוי אם הן בעין.

ועיין תוס' ב''מ דס''ז ע''א וביבמות דפ''ה ע''א ועיין תוס' סוטה דכ''ה ע''ב ד''ה ב''ה ע''ש –

ומה דאמרינן בירושלמי פ''ז דכתובות גבי פרא פורנין זה ר''ל מה שמוסיף לה על נדוניא, עיין תוס' יבמות דס''ה ע''ב ע''ש וכבר כתבתי בזה.

רבינו דן בהלכה זו במ''ש הרמב''ם שגם אשה שזינתה ובעלה חייב לגרשה, אם נדונייתה קיימת – נוטלת את שלה והולכת, היינו גם נכסי צאן ברזל שלה נוטלת. ורש''י חולק וסובר שרק נכסי מלוג אם הם בעין – נוטלתם, אבל נכסי צאן ברזל הבעל נוטלם משום שקנסוה חכמים על שזינתה.

וראה מש''כ רבינו בשו''ת צפ''ד סי' י''ח, שאלמלא דבריו שם קשה לדעת על מה נסובו דבריו כאן.

וז''ל:

במה דפליגי רש''י ותוס' בחד שיטה, והרי''ף והרמב''ם באידך שיטה – אם יש למזנה נכסי צאן ברזל, דרש''י בכתובות דף ק''א ס''ל דלית לה - והיוצאת משום שם רע – [שזינתה].

נוטלת מה שלפניה ויוצאה. [מה שבפניה - בנכסי מלוג קאמר, עכ''ל. ושם כתב המהרש''ל שנכסי מלוג לאו דוקא, וה''ה נכסי צאן ברזל. ורבינו ס''ל כהר''ן ועוד, דרש''י דוקא קאמר כדלקמן].

ועיין בתוס' סוטה דף כ''ה ע''ב - ולא ידענא בנכסי צאן ברזל מאי קא סבר ב"ה כו', ראה לקמן. והרי''ף והרמב''ם לא ס''ל כן בפכ''ד מהלכות אישות. וז''ל הר''ן כתובות נ''ט ע''ב: בלאותיה כו' בין נכסי מלוג בין נכסי צאן ברזל, כך כתב הרי"ף, אבל רש"י ז"ל כתב דמאי דאמרינן נוטלת מה שבפניה בנכסי מלוג קאמר.

וזה תליא אם זה הוה כמו שלא גרשה כלל, והקנינים פקעו ממנה ע''י פעולתה, ונכסי צאן ברזל רק בזמן שמגרשה או בזמן שמת. וגדר לכשתנשאי לאחר - כלומר, רק אם הבעל מגרשה ומתירה להנשא לאחר יש לה נכסי צ''ב, ולא אם היא גרמה לגט שזינתה עם אחר והפקיעה את הקנינים, שאז הוי כמו שלא גרשה הבעל. - עיין כתובות דף פ''א - והא בעינן כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי וליכא כו', והארכתי בזה הרבה.

כלומר, החיוב להחזיר לה נכסי צאן ברזל זה רק אם הוא מגרש אותה או מת, אבל לא כשהיא גורמת ע''י פעולתה שהוא חייב להוציאה.

ובלשון רבינו שם לעיל מינה:

דעיקר כתובה הוא מה שהוא עושה פעולה או על ידו נעשית פעולה – הפקעה – כמו מיתה, אבל כאן היא גרמה לזה שנצרך להוציאה, אף אם אח''כ מת – ג''כ אין לה כל הדברים כו'.

וזהו טעם רש''י ותוס', א''כ מדוע לדעת הרמב''ם כן יש לה נכסי צאן ברזל? הרי היא גרמה לזה, ותהוה מזיק ממש כמו גירא דילה, וכמו היא נתנה אצבע בין שיניה דכתובות דף נ''ב וכ''מ?

וצ''ל דכאן שאני, דמ''מ אמרינן לזה יצרא אנסה, כמבואר בכתובות דף נ''ג ודף נ''ד ע''א ותוס' סנהדרין דף ט' ע''ב, ועיקר הגורם הוא רק הדין ר''ל, לא היא לבדה הגורמת לגרושין כי פעולתה היתה ע''י היצר שאנסה, ורק דין התורה הוא האוסרה והוא הגורם העיקרי לגרושין –

לכן ס''ל להרי''ף והרמב''ם דיש לה נכסי צאן ברזל ע''ש.

וגם הרשב''א בשו''ת אלף קפ''ז פסק כהרמב''ם וז''ל: אבל אם זינתה ויש עדי טומאה מפסדת עיקר כתובתה ותוספת אלא שנוטלת בלאות הקיימין של נכסי צאן ברזל, כדתניא בשלהי פרק אלמנה נזונת (דף ק"א). היוצאת משום שם רע נוטלת מה שבפניה ויוצאת. ואמרי' מסייע ליה לרב הונא דאמר רב הונא זינתה לא הפסידה בלאותיה הקיימין דאם היא זינתה כליה מי זנו, עכ''ל.

ובשו''ע קט''ו ס''ה פסק: כל אלו אין להם לא עיקר כתובה ולא תנאי כתובה ולא תוספת, אבל תטול מה שהכניסה לו והוא בעין, בין מנכסי צאן ברזל בין מנכסי מלוג. ואם כלה או נגנב או נאבד, אין מוציאין ממנו. וכן הדין במי שזינתה או שיוצאה משום שם רע, שאיבדה עיקר כתובה ותוספת, ונוטלת מה שהוא בעין מכל מה שהכניסה.

וז''ל הגר''א קט''ו סקכ''ב: בין כו'. כן פירש הרי"ף בס"פ אלמנה שם והרא"ש והר"ן וש"פ דלא כרש"י שם ד"ה מה כו' וז"ש וכן (מה שבפניה בנכסי מלוג קאמר) כו', עכ''ל.

ועי' מהרש''ל כתובות ק''א שם שכתב: בד"ה מה שבפניה בנכסי מלוג קאמר, נ"ב לאו דוקא וה"ה נכסי צאן ברזל וכן פי' הרא"ש להדיא, עכ''ל. ועי' לקמן מש''כ רע''א בדעת הרא''ש.

לסיכום: אשה שזינתה – נוטלת נכסי מלוג שלה כשיוצאת – לכ''ע.

נכסי מלוג או נכסי צאן ברזל שאבדו או בלאות שאינם קיימין – אין הבעל נותן לה.

נכסי צאן ברזל שהם קיימים – לדעת הרמב''ם והרי''ף (ב''מ ויבמות) – האשה נוטלתם, ולדעת רש''י – הבעל נוטלם משום שקנסוה חכמים.

התוס' בסוטה מביא שתי הסברות, שכתבו שם: ולא ידענא בנכסי צאן ברזל מאי קא סבר ב"ה כו'.

אע''פ שבכמה מקומות חלקו על רש''י ואמרו שגם נכסי ברזל הוו שלה אם הם קיימים.

וכבר העיר על הסתירה בתוס' בקרן אורה שם: והתוס' ז"ל ע"ב בד"ה בית הלל נסתפקו מאי קסברי ב"ה בנכסי צאן ברזל הכא. והרי"ף ז"ל כתב שם בכתובות (נ"ט ע"ב בדפי הרי"ף) דאפי' זינתה ודאי לא הפסידה בלאותיה הקיימים בין בנכסי צ"ב בין בנכסי מלוג. אבל התוס' ז"ל כאן ס"ל כפי' רש"י ז"ל שם דמה שבפניה היינו נכסי מלוג, אבל נכסי צ"ב אבדה אפי' קיימים. ומש"ה נסתפקו במתו בעליהם כו'. והיה נראה דלב"ה לא נוטלות כתובה דהכא הוי בכלל לא נוטלות כתובה דתנן במכילתין דהוי בכלל יוצאת משום שם רע. ועיין בש"ע אה"ע סי' קט"ו ודו"ק, עכ''ל.

כלומר, אם האיש והאשה קיימים, האשה נוטלת נכסי צאן ברזל שלה, אבל כאן בסוטה מדובר במתו בעליהם כו', דלא ברירא לן דזינתה כו'. והחזו''א סי' קל''ג ביאר שהתוס' סוברים כהרי''ף שהאשה נוטלת נכסי צאן ברזל הקיימים, אך כאן בסוטה איירי בנכסי צ''ב שבלו ואבדו ואינם בעין כו' ע''ש סק''ד.

וכן העירו על הרא''ש שלכאורה סותר עצמו ממ''ש בפסקיו בכתובות שם למ''ש בתשובותיו, בית מאיר ורע''א שם ועוד.

ושם [חידושי רעק''א כתובות ק''א] הביא רע''א חידוש דגם כסף בעין שהכניסה לבעלה הוה כמו שאינו בעין ואינה נוטלתם וז''ל:

ויותר מזה ראיתי בתשובת חכ"צ (סי' קמה), דבנדן מעות כיון דלהוצאה ניתנה, הוי תיכף כאלו אינם בעין, ולא משכחת בעין שתטול רק נכסים וכלים שהכניסה עיי"ש. ודברים מסתברים לכאורה כו', והכי משמע להדיא מדברי הריטב''א יבמות רפ''י, וכן הנמוקי יוסף כו', ויותר מזה מפורש בחדושי הרשב''א כו', ע''ש שהאריך בכל זה.

הלכה ז':

והיאך דין נשים אלו בנדוניא שלהם, כל אשה שנדוניתה קיימת אפילו זינת נוטלת שלה והולכת, ואם היתה שנייה או מחייבי עשה בין הכיר בה בין לא הכיר בה, או שהיתה אילונית או מחייבי לאוין והכיר בה הרי היא בנדוניתה ככל הנשים.

והאיך דין נשים כו', אך רש''י ז''ל לא ס''ל כן רק דנכסי מלוג שלה הוי - אם הן בעין.

אבל נכסי צאן ברזל אפילו אם הם קיימים - לא יחזיר - לדעת רש''י בכתובות ק''א ע''א, על הגמרא: נוטלת מה שלפניה ויוצאה. פירש''י: מה שבפניה - בנכסי מלוג קאמר.

וז''ל ביבמות פ''ד ע''א: ולא בלאות - אם עדיין יש לה בלאות ושחקים מן בגדים שהכניסה לו, אינה נוטלתן כשיוצאה דקנסוה רבנן. ובב''מ דס''ז וז''ל: הכניסה לו בגדים בנדונייתה, אפילו יש מהם קיימים – לא יחזיר בלאותיהן.

ועיין תוס' ב''מ דס''ז ע''א – ובלאות - פי' בקונט' שהכניסה לו בגדים בנדונייתא אפילו יש מהן קיימין לא יחזיר, ואי אפשר לומר כן כו', ובהדיא אמרינן כו', - לא שנו אלא נכסי מלוג אבל נכסי צאן ברזל אית לה כו', אלא הנך בלאות דקתני הכא היינו בלאות שאין קיימין כו'.

וביבמות דפ''ה ע''א – בלאות - פי' בקונטרס במשנתינו גבי שניה דאין לה בלאות, שאם יש לה עדיין בלאות ושחקים מבגדים שהכניסה לו - אינה נוטלתן כשיוצאה, דקנסא קנסו חכמים. ואין נראה לר"י דבהדיא משמע בסוף אלמנה ניזונית דדוקא מה שבלה ואין בעין אין לה, אבל מה שבעין – שקלה כו'.

ועיין תוס' סוטה דכ''ה ע''ב ד''ה ב''ה ע''ש – בפ' החולץ מפרש מתוך שלא שותות לא נוטלות כתובתן, ולא ידענא בנכסי צאן ברזל מאי קא סבר ב"ה, דבפ' מי שמת (ב"ב דף קנח.) גבי נפל הבית עליו ועל אשתו אמרי ב"ה הנכסים בחזקתן עומדות ופי' נכסי צאן ברזל, ופליגי אמוראי בגמרא בחזקת מי בחזקת יורשי הבעל או בחזקת יורשי האשה, ובר קפרא תני הללו באין לירש והללו באין לירש - יחלוקו, אבל הכא שהיא בחיים בחזקתה הן עומדים, או דלמא כיון דאחריותם היו על הבעל היו בחזקתו כו', ובנכסי מלוג לא פליג ב"ה דאפי' גבי ספק מוקי להו בחזקת יורשי האשה וכ"ש הכא, דאפי' ודאי זינתה לא הפסידתה, כדאמר בפרק אלמנה ניזונית (כתובות דף קא.) היוצאת משום שם רע נוטלת מה שבפניה ויוצאה ופי' נכסי מלוג כו'.

ומה דאמרינן בירושלמי פ''ז דכתובות גבי פרא פורנין – והיוצאה משום שם רע אין לה בליות, מהו נסב מן הפרא פרנון דידה ? רבי זעירה אמר נסבה, רבי הילא אמר לא נסבה.

זה ר''ל מה שמוסיף לה על נדוניא, [ולא איירי שם בנכסי צאן ברזל כלל], עיין תוס' יבמות דס''ה ע''ב ע''ש – כן מצאתי בתשובה אחת שפסק ריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כו', והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה אפילו אינה באה מחמת טענה, כיון דאין יכול כלל לקיים לה עונה, ודוקא מנה ומאתים אבל תוספת לא יתן כו', אבל נדוניתה שהכניסה לו יחזיר הכל מה שידעו שהכניסה לו, אבל מה שכותבין נדוניא גדולה לכבוד הכלה נראה לו דהוי כעין תוספת.

וכבר כתבתי בזה.

[לעיל פט''ז ה''א. ובהקדמה להלכה שם הבאתי מחלוקת הראשונים בפירוש פרא פורנין, י''א נכסי צאן ברזל וי''א נכסי מלוג, אבל דעת רבינו שזה לא הנכסים שהביאה אלא רק התוספת שהוסיף החתן מדיליה על שווי נכסיה, כגון שהכניסה מאה והחתן קיבל על עצמו ששווים מאתים, ובמילא אין משם קושיא ולא ראיה לעניננו].

שם: הלכה ז':

בדברי ה''ה מש''כ בשם רבינו בפירוש המשניות, גבי הך דקנסוהו רבנן לדידה בדידה כו'

עיין בירושלמי כאן דהקנס שקנסו אותו שהקדושין שקידשה שייך לה, ור''ל אף בממאנת.

ועיין בב''ב דקמ''ה ע''א ע''ש ואף דגבי ממאנת לא שייך זה החשש מ''מ קנסו אותו בזה.

ועיין בהך דכתובות דע''ו ע''ב ע''ש.

הרמב''ם פוסק: ואם היתה שנייה או מחייבי עשה כו' - הרי היא בנדוניתה ככל הנשים.

הגמרא בכתובות ק''א אומרת שקנסו חכמים את השניה לדידה בדידיה ולדידיה בדידה, ופירש רש''י: וקנסו רבנן כו' - כלומר מדינא איפכא מיבעי ליה אלא חכמים הפכו את הדבר לעקור מהן תורת נשואין, קנסו אותה ממה שהיה ראוי לגבות משלו, ומאי ניהו מנה מאתים ומזונות ובלאות דנכסי מלוג שהוציא שלא ברשות.

ולדידיה בדידה - ואותו קנסו במה שהיה ראוי לו משלה בלאות דנכסי צאן ברזל שהוציא ברשות, עכ''ל.

כלומר, נכסי מלוג הם שלו ולא שלה כי קנסוה חכמים, ונכסי צאן ברזל שלה כי קנסוהו חכמים.

והקשו שם בתוס': וקשיא לי מאי קנס קנסו אותו? כך דין כל מגרשי נשותיהן לפרוע נכסי צאן ברזל.

הרב המגיד מקשה מה קנסו אותה, הרי כל אשה אין לה בלאות של נכסי מלוג?. ומביא תירוץ הרמב''ם בפי' המשניות, שאם אין לה כתובה ואינה מקבלת כלום מהבעל אז היה מן הראוי שיהיו לה בלאות נכסי מלוג, אלא שקנסוה חכמים שתהיה כמו שאר נשים שהבלאות לבעל כו'.

רבינו מביא את הירושלמי שמפרש שהקנס שקנסוהו הוא שיהא כסף קדושין שלה, כלומר בכל נשים אלו שניה וחייבי עשה ואף ממאנת – כסף קדושיה שלה ולא מחזירה לבעל.

הטעם שקדושין לא הדרי הוא שאם תחזיר את הקדושין יאמרו הבריות שלא נתקדשה, ואתו למימר קדושין תופסין באחותה, והרי בממאנת לא שייך לחשש זה שהרי באמת אכן תופסין קדושין באחותה, וא''כ צריכה להחזיר הקדושין, מ''מ קנסוהו חכמים כמ''ש רבינו בביאור הירושלמי.

אבל הרמב''ן בב''ב קמ''ה כתב, הובא ברשב''א שם ובמ''מ הלכות זכיה ומתנה פ''ו הי''ט וז''ל: הא דמסקינן בקדושין דלא הדרי משום גזרה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה. מצאתי תשובה לגאון ז"ל דבממאנת הדרי דתנן (יבמות ק"ח א') הממאנת באיש הוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו ומוטב שיאמרו קדושין תופסין באחותה, אבל קטנה יוצאה בגט כיון דאסור בקרובותיה איתיה לטעמיה דאמימר עכ''ל.

וכן פסק בשו''ע סי' נ' ס''א וכל נושאי כליו שממאנת מחזירה את הקדושין, "ומוטב שיאמרו קדושין תופסין באחותה", [כי הרי באמת קדושין תופסין באחותה] ח''מ שם.

שם, הלכה ז':

בדברי ה''ה מש''כ בשם רבינו בפירוש המשניות, גבי הך דקנסוהו רבנן לדידה בדידה כו' – וא"ת א"כ מאי איריא שנייה אפילו שאר נשים נמי אין להם בלאות, כבר תירץ זה רבינו בפירוש המשנה ביבמות ואמר שאם לא מפני הקנס שקנסוה חכמים כשעברה עבירה היה ראוי שאחר שאין לה כתובה שלא יגיע לבעל שום דבר מהדברים הראויין לו וזה הוצרכה המשנה להשמיענו אלו דבריו כו'.

(ובפירוש המשניות הוצאת קאפח כתובות פי''א:

אבל השניה אין לה בלאות של נכסי מלוג, אבל בלאות של נכסי צאן ברזל יש לה, ודין זה קנס הוא שקנסו את השניה על דרך שביארנו בתשיעי דיבמות, וכלל הוא אצלינו בנכסי מלוג והוא פסק ההלכה עילא ליה גלימא פירא הוי ומכסי ביה עד דבאלי. ולפיכך אין אדם חייב בליות נכסי מלוג כלל, ושווה בענין זה דין השניה וזולתה. והבן זה, עכ''ל.

ובפירושו ליבמות פ''ט פירש הרמב''ם:

ובלאות, הן בגדיה וכליה שנשתמשה בהן עד שבלו וכלו לגמרי אין מוציאין ממנו, בד"א שאין לה בליות בנכסי מלוג, אבל בליות שלנכסי צאן ברזל יש לה. ודין זה אינו אלא קנס לשניה על העבירה לפי שהיה הדין נותן כיון שאין לה כתובה לא יהיו לבעל זכויות הנשואין ולא יהיה לו זכות שמוש בנכסי מלוג, אלא על דרך הקנס עשינו נכסי מלוג שלה כנכסי שאר הנשים. והכלל אצלינו בנכסי מלוג לכל הנשים הוא אמרם עילא ליה גלימא פירא האוי ומכסי ביה עד דבאלי, וזהו פסק ההלכה. ולפיכך לא יתחייב אדם בליות נכסי מלוג כלל. והושוה בענין זה דין השניה וזולתה. במה דברים אמורים בשאין בלאותיה קיימין כמו שביארנו אבל אם היו בלאותיה קיימין אידי ואידי אית לה, כלומר בליות של נכסי מלוג ושל נכסי צאן ברזל).

עיין בירושלמי כאן – כתובות פי''א הלכה ז': היתומה והשנייה והאיילונית כו' ניחא שנייה איילונית יתומה ויתומה אין לה כתובה? ר' חזקיה רבי אבהו בשם רבי יוחנן תיפתר ביתומה שמיאינה, רבי אייבו בר נגרי רבי אימי כשם שקנסו בה כך קנסו בו, ליידא מילה? שאם קידשה בליטרא של זהב שהוא מאבד את הכל. ופירש הפנ''מ: מפני שרצה לאבד את מעותיו לקדש הקטנה שתוכל למאן בו -

דהקנס שקנסו אותו - שהקדושין שקידשה שייך לה, ור''ל אף בממאנת.

[וכ''כ רבינו בהשמטות לתרומות נ''ח טור ב':

ובירושלמי כתובות פי''א גבי ממאנת אינה מחזרת הקדושין ע''כ. וכ''כ הרי''ף בכתובות נ''ט ע''ב וז''ל: גמ' ירושלמי ויתומה אין לה כתובה תפתר ביתומה שמיאנה כשם שקנסו בה שאין לה כתובה כך קנסו בו שאם קידשה בליטרא דדהבא מאבד הכל].

ועיין בב''ב דקמ''ה ע''א ע''ש – אמר רב פפא, הלכתא: בין שמת הוא בין שמתה היא, והדר ביה הוא - מוהרי הדרי, קדושי לא הדרי, הדרא בה איהי - אפי' קדושי נמי הדרי. אמימר אמר: קדושי לא הדרי, גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה.

ואף דגבי ממאנת לא שייך זה החשש – שהרי מותר לישא אחותה כדאיתא בפי''א מהלכות גירושין הלכה ט''ז: הממאנת באיש אינה מגורשת ממנו, ודינה עם בעלה שמיאנה בו כדינה עם מי שלא קידשה מעולם, היא מותרת בקרוביו והוא מותר בקרובותיה.

• מ''מ קנסו אותו בזה. מפני שרצה לאבד את מעותיו לקדש הקטנה שתוכל למאן בו – קנסוהו שיהא כסף קדושין שלה.

ועיין בהך דכתובות דע''ו ע''ב ע''ש. – אמר רב נחמן בר יצחק: כלה בבית אביה ולקדושין, ולא תימא אליבא דמ"ד קדושין לאו לטיבועין ניתנו [סתם קדושין לאו לטיבועין ניתנו שאם מת החתן הקדושין חוזרין, הלכך הכא כי הוו קדושין ספק - אין כחה יפה בהן וצריכה להביא ראיה] - אלא אפילו למ"ד קדושין לטיבועין ניתנו, הני מילי קידושי ודאי, אבל קידושי טעות (שהבעל טוען שנמצאו בה מומין והיה מקחו מקח טעות) אי מייתי ראיה – אין (אם יביא האב ראיה שלא היו קדושי טעות, מעות הקדושין ישארו אצלו) אי לא – לא.

בהלכות מתנות עניים פ''ד הכ''ו כותב רבינו:

ועיין כתובות ע''ו ע''ב גבי כלה בבית אביה לענין החזרת הקדושין, ולא אמרינן דממחזירין יאמרו דאין צריך גט [וזה ודאי שצריכה גט], עיין ב''ב קמ''ה ע''א [שאמרו שלא להחזיר הקדושין שמא יאמרו כו'], וע''כ דבספק – לא חיישינן לזה כו' ע''ש שהוכיח מכמה מקומות שבמקום ספק לא חששו לשמא יאמרו, ואחת הראיות היא מקדושין דף מ''ו ע''א: ואם פיתה לשום אישות, קידושין למה לי? א"ל אביי: צריכה קידושין לדעת אביה. דאמר שם דמקדשה עוד הפעם לדעת אביה ולא חיישינן שמא יאמרו דהראשונים אינם קדושין כו' ע''ש. ועיין בספרי צ''פ על גרושין פ''י ה''ג.

מהירושלמי לומד רבינו, שמצד הדין היתה הממאנת צריכה להחזיר את כסף הקדושין, כי אין שום חשש, אלא שחכמים קנסוהו שאפילו קידשה בליטרא זהב שיאבד את הכל.

פרק כ''ד הלכה ט''ז:

עוברת על דת משה כו', עיין בה''ה

ועיין במש''כ התוס' סוף גיטין ד''ה עם בני אדם ובתוס' כתובות דע''א ע''א אך באמת הנה רבינו ז''ל מיירי לאחר שהתרה בה, דהרי כתב דאין להם כתובה,

וזהו באמת האיבעיא דגמרא דילן וזהו דקאמר כיון דקפיד קפיד, ע''ש ברש''י אך לשיטת רבינו אתי שפיר הלשון, כיון דכבר הקפיד וא''כ שוב אין ראיה מהך דבעל שמחל על קנויו, דשם פסקינן דקודם סתירה דוקא

וע''ש בתוס' ד''ה ש''מ

אך י''ל לפי מש''כ התוס' יבמות דל''ח ע''ב ד''ה ב''ש משמע שם דהיכא דיכולה ליבדק לא הויא כעוברת על דת ע''ש, וא''כ אין ראיה כלל מבעל שמחל על קנויו גם י''ל דלמא שם מיירי שקינא לה מאותן שהיא מותרת להתייחד עמהם כמו קרוביה וכמבואר בירושלמי דסוטה פ''א ובגמרא דילן דכ''ד

ואתי שפיר מ''ש שם התוס' דכ''ו ע''ב ד''ה אבל דמאי קמ''ל אטו משום דעריות נינהו גריעי, ובזה אתי שפיר, אף דמותרת להתייחד עמהם

אך באמת בגמרא דילן דפ''א ע''ב גבי בת ברתיה, משמע קצת דאף דמותר להתייחד עם קרובות זה רק באינה אשת איש, אבל אם הם נשואות אסור. וגם באמת, מאי ראיה מייתי בסוטה שם דבעי התראה להפסידה כתובתה מהך דארוסה ושומרת יבם, דלמא שם מיירי כשקינא לה מקרובים אך י''ל דכיון דבאמת הסתירה שלה אינו כלום רק משום קפידא דבעל לשתות, ובמקום דלא שייך שתיה אינו מועיל הקינוי כלום היכא דליכא סתירה.

בסוטה כ''ה: איבעיא להו: עוברת על דת ורצה בעל לקיימה, מקיימה או אינו מקיימה כו'. הפוסקים פסקו

שאין הבעל חייב להוציא עוברת על דת משה אפילו אם התרה בה שאז אין לה כתובה, שאף שאסרו לדור עם אשתו ללא כתובה, מ''מ זו שעוברת על דת - אם רצה לקיימה – יקיים.

התוס' והרשב''א סוברים שהבעיא נפשטה שם שכמו שבעל יכול למחול על קינויו ולהשאר עם אשתו, אף בעוברת על דת כן. אבל לדעת כמה מהפוסקים הבעיא לא נפשטה, ואעפ''כ אין מחלוקת למעשה כי כיון דלא נפשטה אין כופין את הבעל לגרש, וכ''כ הב''ש סי' קט''ו: "לדעת הרא"ש והמרדכי והראב"ד לא אפשטא הבעי' בסוטה אם יכול לקיימה, וכיון דלא אפשט לא כפינן ליה לגרשה" כו'.

נ''ל שרבינו ר''ל כאן שהרמב''ם סובר כדעת שאר ראשונים ולא כתוס', דהיינו שא''א לפשוט מבעל שמחל על קינויו. כי לא דמיא כלל, ויש ג' הבדלים:

א') עוברת על דת כאן מדובר שהבעל התרה בה, (שלכן אין לה כתובה), ואילו בעל שמחל על קינויו קנויו מחול, זה רק אם מחל קודם סתירה, כדמסקינן בסוטה שם, וא''כ היכא דהתרה בעוברת על דת, גילה דעתו שהוא מקפיד ואולי לא מהני מחילה. ועיין בחדושי הצ''צ על הש''ס סוטה פ''ג משנה ה'.

ב') אשה שנסתרה, ויש אפשרות להשקותה ולבדוק אם נטמאה – איננה נקראת עוברת על דת כמ''ש התוס', ולכן יכול הבעל למחול, אבל עוברת על דת מנלן?

ג') קינוי הוא גם מקרובים, שהבעל אומר לאשתו אל תסתרי עם אביך או אחיך כו' אע''פ שאין כלל איסור יחוד, ולכן מועילה מחילתו, אבל עוברת על דת מנלן.

זה מה שנ''ל שכוונת רבינו לומר, ואם שגיתי אתי תלון משוגתי.

בענין עוברת על דת, מתי נאסרת על בעלה וחייב לגרשה, ומתי אינו חייב אלא מצוה לגרשה, נחלקו ראשונים. הה''מ כתב וז''ל: אבל במי שעשתה דבר מכוער נחלקו בו הגאונים ז"ל ויש מי שסובר כו', שמוציאין אותה ב"ד מן הבעל כו', וזה דעת רב אחא משבחא ורש"י ז"ל, אבל בהלכות כתבו כו' מבעל לא מפקינן לה אלא בעדי טומאה דהיינו שיראו כמנאפין, וכן דעת בעל הלכות גדולות שאין מוציאים מן הבעל בדבר מכוער וזהו דעת רבינו כו', ע''כ.

ועיין בשו''ת גאוני בתראי כ''ו, שכתב שאף לדעת הרמב''ם מצוה לגרשה, ע''ש.

בצפ''ד סי' ט''ו כותב רבינו:

עיקר הגדר כאן, כיון דזה ע''פ דין תורה לא נאסרה על בעלה מחמת זנות כי אין עדים שזנתה אלא רק עוברת על דת, רק בגדר חובה או מצוה, אם זה מפקיע חדר''ג, ועיין בתוס' סוטה דף ג' לב''ש ובירושלמי שם דבלא עדים על דברים מכוערין אינו יכול לגרשה בע''כ.

וכן פליגי בזה רש''י ותוס' מכות דף ט''ז ע''א גבי אנוסה כה''ג עוברת על דת אם מותר לגרשה ע''ש.

ובצ''פ למכות שם כתב:

ובאמת גבי נשואה באונס ומוציא שם רע, כה''ג שהיא עוברת על דת אם יכול לגרשה, דשמא אסור לגרשה כיון דאם ירצה יוכל לקיימה, עיין סוטה דף כ''ה ותוס' דף ג' מצא בה דברים כעורים, לגרשה אינו יכול שלא מצא בה ערוה, לקיימה אינו יכול שמצא בה דברים כעורים כו', אמר ר' מנא קיימת כאן בעדים וכאן שלא בעדים - משמע דאסור, דרק דברים מכוערים ע''י עדים – שרי לגרשה.

רש''י ותוס' סוברים שאם עשתה איסור תורה כגון רוחצת עם בני אדם כו' (סוף גיטין) – חייב לגרשה, ואם עוברת על דת יהודית באיסור דרבנן כגון יוצאת וראשה פרוע – אינו חייב לגרשה אלא מצוה לגרשה.

כמ''ש רש''י בגיטין צ': רוחצת עם בני אדם - א"כ רגלים לדבר שזונה היא ואסורה לו.

והתוס' בתרוץ ראשון: ויש לומר דכיון דבעיא בסוטה לא הויא אלא מדרבנן [טווה בשוק ויוצא וראשה פרוע] - קאמר שפיר דמצוה לגרשה, אבל זו [רוחצת עם בנ''א שעושה איסור תורה] - חובה לגרשה מן התורה.

אבל התוס' בתרוץ שני שם: ועוד יש לפרש רוחצת עם בני אדם סלקא דעתך אפילו אדם רע אינו סובל זה מאשתו או אפילו קלה שבקלות אינה עושה כן, ע''כ. ר''ל שאינו חייב לגרש מן הדין, אלא שמסתמא ודאי יגרש כי אין אדם סובל כו', וע''ש בפנ''י.

מפרש רבינו שבהא נחלקו, לדעת רש''י הכיעור מראה שאף שלא זינתה אז, (שבודאי לא זינתה כשרחצה בפרהסיא עם בנ''א) מ''מ הפריצות מוכיחה שמסתמא בפעם אחרת זינתה, ולדעת התוס' דבר כיעור המחייב לגרשה הוא רק אם הדברים מראים שזינתה אז בשעת מעשה כשראוה).

מבאר רבינו בכמה מקומות בספריו ובשו''ת, שדעת רש''י היא שלא אוסרים את האשה רק על מה שעשתה עכשו אלא אף על סמך אומדנא, שכיון שנהגה כך – מסתמא היא זונה.

וז''ל בצפ''ו סי' רצ''ג:

ורש''י ס''ל דאף שהאומדנא מוכחת שזינתה – אוסרים לה כו', דודאי בזמן שהיא עם הרבה בני אדם בבית המרחץ – לא זינתה כו'. ושם האריך שלדעת הירושלמי היא נאסרת רק אם יש חשש שזינתה אז בשעת הכיעור, כו' ע''ש.

וכ''כ בצפ''ד סי' כ''ג:

ורש''י ז''ל גבי רוחצת עם בני אדם, כתב שזונה היא, ובודאי אז – לא זינתה כיון שיש שם הרבה בני אדם, אך זה ראיה שהיא זונה, אך בירושלמי בכתובות ספ''ז מבואר דרק מחמת עכשו על מה שעושה עכשו, רק אם מעשיה מחשידין שזינתה עכשו, אז נאסרת על בעלה, ולא על סמך אומדנא שאם מתנהגת בפריצות מסתמא כבר זינתה פעם אחרת בעבר כו'.

וכ''כ רבינו שם סי' ט''ו:

אך יש שני גדרי דברים מכוערים, אם י''ל שאז זינתה, רק העדים לא ראו זה, או רק לומר דשוב חיישינן שמא פעם אחרת זינתה. ועיין במה דפליגי רש''י ותוס' כתובות דף ט' גבי הך דדוד – [מפני מה לא אסרוה] ע''ש דרש''י ס''ל דזה הוה כמו בירור כיון שהביאה כו' ותוס' פליגי –

מפני מה לא אסרוה - פירש הקונטרס והלא אותו מעשה בעדים הוה, ואין נראה, דנהי דידוע לרבים הוה שהביאה לביתו, מ"מ לא ראו כמכחול כו', ונראה לר"י לפרש כו', אמאי לא אסרוה לדוד, דדוד היה יודע בודאי שנבעלה כו'. ר''ל, לדעת רש''י היחוד שהביא אותה לביתו הוי כמו בירור על ביאה, וכ''כ בתוס' הרא''ש: ולי נראה דאינו קשה דכיון דדוד שלח אחריה ונתיחד עמה בעדים אמרינן כי האי גונא הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, עכ''ל.

ולדעת התוס' (והרמב''ן והרשב''א והריטב''א) – היחוד הוא לא בירור שזינתה, ואינה נאסרת על בעלה.

ועיין בסוף גיטין בתוס' שם ורש''י גבי רוחצת עם בני אדם אף דאז לא שייך לומר זינתה.

אלא שרש''י סובר שרגלים לדבר, שאם היא מופקרת כ''כ – מסתמא אף זינתה בפעם אחרת, ותוס' חולק וסובר שאין חיוב לגרשה כיון דאז כשרחצה כו' לא שייך לומר שזינתה כו'.

ועיין במה דרבינו הרמב''ם ז''ל בהלכות סוטה פ''ג הי''ג דהא דנאסרה לבועל זה רק ע''י דבר מכוער זה כו' – אבל אם לא קדם קינוי ובאו עליה עדים שנסתרה עם זה ובאו ומצאו דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה חוגרת חגורה או מצאו רוק למעלה מן הכילה וכיוצא בזה, אם הוציאה בעלה בדבר מכוער זה הרי זו לא תנשא לנטען אלא אסורה עליו כו'. ר''ל שי''ל שאז זינתה, לא כמ''ש רש''י שרגלים לדבר שמסתמא בפעם אחרת זינתה כו', אלא כיעור זה מראה שאז זינתה.

וכן כתב בכ''ד מהלכות אישות גבי שם רע הט''ו – כיצד היא יוצאה משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהיתה שם עבירה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות כו' - שהדברים מראין שהיתה שם עבירה, ר''ל שאז היתה.

וכן בירושלמי כתובות פ''ז נקט סוטה, סוף ה''ו: היא גו חובה והוא גו חובה סוטה [היא והרוכל היו במחבואה אחת – הרי זו סוטה דמכוער הדבר] מגפפין – סוטה, מנשקין – סוטה כו'], לא ר''ל על מגפפין בלבד, רק שנתייחדה ורק העדים ראו שמגפפין כו' כלומר, לא אמרו שאם ראו אותם מגפפין בלבד הויא סוטה, משום שמן הסתם בפעם אחרת זינתה, אלא שהם התייחדו והעדים ראו אותם מגפפין, אנו תולין לומר שודאי היתה אז ביאה אלא שהעדים לא ראו, ואכמ''ל. ע''כ משם.

רבינו מביא מהתוס' שאשה שיכולה להיבדק בשתיה, אם נסתרה לא הויא עוברת על דת:

לפי מש''כ התוס' יבמות דל''ח ע''ב ד''ה ב''ש – (לפי גרסתנו בתוס', ע''ש בחכמת שלמה ובערוך לנר): ארוסה ושומרת יבם לא שותות ולא נוטלות כתובתן ולא פליגי ב"ש. אור"י דהתם היא נתנה אצבע בין שיניה שנסתרה ואסרה עצמה על בעלה, אבל הכא בשעה שנסתרה היתה יכולה ליבדק בשתיה, ועוד דבארוסה ושומרת יבם יש לחושבה כעוברת על דת כיון שאינה יכולה ליבדק כדקאמר התם בגמ' –

משמע שם דהיכא דיכולה ליבדק לא הויא [סתירתה] כעוברת על דת ע''ש. דכל זמן שיוכל להשקותה – לא הויא סתירתה גדר עוברת על דת.

וביאר המשל''מ פ''ב דסוטה ה''א, מדוע יש לה כתובה הרי עברה על איסור יחוד? וז''ל: והנראה אצלי דבירורן של דברים הוא זה, דכל אותן ששנינו בפרק המדיר ביוצאות בלא כתובה, לא משום דאינהו עבוד איסור דלא מצינו בשום מקום דאם האשה אכלה חלב ודם שתצא בלא כתובה, אלא דעוברת על דת דוקא שמכשלת את בעלה כו', ולפיכך בהתברר לנו דאשה זו שעברה על דת יהודית טהורה היא ואין בה עון אשר חטא כגון ע"י שתיית מי סוטה - פשיטא דאינה מפסדת כתובה, שהרי לפי שעשתה איסור לא מפני זה תפסיד כתובתה. ומש"ה במי שבעלה אינו רוצה להשקותה והיא אומרת שרוצה לשתות ולברר שהיא טהורה והוא אינו רוצה לברר אינה מפסדת כתובה וזה נ"ל שהוא אמיתותן של דברים, עכ''ל.

עוד מעורר רבינו חשש בהלכות איסור יחוד, ("משמע קצת") - שאף הקרובות שמותר להתייחד אתם, כגון בתו ואחותו כו' – אם הן נשואות – אולי אסור. אבל בהלכות איסורי ביאה כותב רבינו "ויש לדחות".

וז''ל פכ''א ה''ד:

ונפ''מ ג''כ היכא דהוה אשת איש, דמשמע בירושלמי פ''א דסוטה דגם שם מותר להתייחד עמהם ע''ש. ובגמרא דילן דפ''א ע''ב דאמר שם לא סבר לה מר דמקדשה – לכאורה לא משמע כן, ויש לדחות. שבגמרא דילן איירי באיסור קריבה ולא באיסור יחוד.

או שאפ''ל כמו שפירש התוס' רי''ד שם: א"ל לא ידע מר דמיקדשא. מה שפירש המורה ויש להתרחק מאשת איש אינו נראה לי דמאי אולמיה דאיסור אשת איש מאיסור בת בנו? והנכון בעיני דכיון שהיא מקודשת - כגדולה דמיא כבר, ואסור לנהוג בה מעשה קטנה להושיבה בחיקו, עכ''ל. שאין איסור יחוד אלא רק מעשה קטנה כו'.

או כמ''ש הפנ''י: דלענין איסור אשת איש יש לו לחוש למראית עין, דאיכא מאן דידע שהיא אשת איש ואינו יודע שהיא בת בתו, משא"כ לענין חשש בת בתו פנוייה - ממה נפשך לא שייך מראית עין כו'.

ולהעיר מפירוש המשניות לרמב''ם סנהדרין פ''ז: ונשוק הקרובות שאין טבע אנשי התורה מתעורר אליהן ולא נהנה בכך כגון כו', ובת הבת ובת הבן - מתועב מאד ואסור, אלא שאין בו חיוב מלקות אם לא נתכוון ליהנות, ואף על פי כן אסור כו' ע''ש. הרי שאף שאינה נשואה אסור בקריבה.

הלכה ט''ז:

עוברת על דת משה או על דת יהודית וכן זו שעשת דבר מכוער אין כופין את הבעל להוציא אלא אם רצה לא יוציא, ואע"פ שלא הוציא אין להן כתובה, שהכתובה תקנת חכמים היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל אלו הפרוצות אין להן תקנה זו, אלא תהא קלה בעיניו להוציאה.

עוברת על דת משה כו', עיין בה''ה – בעוברת על דת משה ויהודית מוסכם הוא מכל המפרשים ז"ל ומתבאר בגמרא בסוטה שם (דף כ"ה) - שאם רצה בעל לקיימה מקיימה, וכ"כ הרשב"א ז"ל פרק המדיר דאף ע"ג דהתם בסוטה בעו לה ולא איפשטא, כיון ששאלו אחר מכן בעל שמחל על קנויו מהו באם תימצי לומר בעוברת על דת רצה לקיים מקיים קא בעי לה וכ"ש שנתבאר שם שקנויו מחול קודם סתירה כו'.

[ר''ל שלדעת הרמב''ם הלכה כאם תמצא לומר, וכאן הגמ' אומרת את''ל עוברת על דת רצה לקיים – מקיים כו' – כן הוא הדין, וכ''ש מבעל שמחל על קנויו – מותר לקיימה].

ועיין במש''כ התוס' סוף גיטין ד''ה עם בני אדם – עם בני אדם סלקא דעתך - פירש בקונטרס אם כן רגלים לדבר שזונה היא ואסורה לו וחובה לגרשה ולא מצוה, וקשה דהא טווה בשוק ויוצאה וראשה פרוע נמי חובה לגרשה ולא מצוה, דבעיא היא בסוטה (דף כה.) אי עוברת על דת יהודית מותר לקיימה או לא ולא איפשיטא, ואמאי לא פריך נמי עלה? ויש לומר דכיון דבעיא בסוטה לא הויא אלא מדרבנן קאמר שפיר דמצוה לגרשה, אבל זו חובה לגרשה מן התורה. ע''כ.

הרי דלדעת התוס' עוברת על דת מדאורייתא – חובה לגרשה

ובתוס' כתובות דע''א ע''א – ד''ה אימא כו': ונראה לר"י דמודה רבי מאיר דאם יוציא בשביל כך דלא יתן כתובה אלא משום דלתנא דפליג עליה מצוה להוציא דעד כאן לא קא מיבעיא לן בסוטה בפרק ארוסה (דף כה.) בעוברת על דת אם אסור לקיימה או לא, אבל פשיטא דמצוה לגרשה, וקאמר רבי מאיר אם הוא רוצה יכול לעכבה על ידי תקנה זו. ע''כ.

לדעת ר''י אף שאינו חייב לגרשה מ''מ מצוה לגרשה.

אך באמת הנה רבינו ז''ל מיירי לאחר שהתרה בה, דהרי כתב דאין להם כתובה, ובסוטה כ''ה ע''א אסקינן דעוברת על דת צריכה התראה להפסידה כתובה, ואם לא התרה – יש לה כתובה. וכ''פ הרמב''ם לעיל הי''ד: העוברת על דת צריכה התראה ועדים ואחר כך תפסיד כתובתה.

וזהו באמת האיבעיא דגמרא דילן בסוטה – איבעיא להו: עוברת על דת ורצה בעל לקיימה, מקיימה או אינו מקיימה? מי אמרינן בקפידא דבעל תלא רחמנא, והא לא קפיד, או דלמא כיון דקפיד - קפיד?, וזהו דקאמר כיון דקפיד קפיד, ע''ש ברש''י – או דלמא כיון דקפיד קפיד - כלומר כיון דאורחיה דבעל למיקפד בהכי, על כרחיה דהאי נמי הויא קפידא לגביה.

ר''ל, רש''י נדחק לפרש "כיון דקפיד קפיד", כיון דאורחיה דבעל למיקפד כו', אבל לפירוש הרמב''ם שמדובר לאחר שהתרה בה, שהוכיח בעליל שהוא מקפיד -

אך לשיטת רבינו אתי שפיר הלשון, כיון דכבר הקפיד [שהרי התרה בה] - וא''כ שוב אין ראיה מהך דבעל שמחל על קנויו, דשם פסקינן דקודם סתירה דוקא - פליגי בה רב אחא ורבינא שם ומסקינן ש''מ קודם סתירה מחול, לאחר סתירה אינו מחול.

כלומר, בעל שמחל על קנויו קודם סתירה, דהיינו לפני שתיסתר ויקפיד כו', קנויו מחול ואינו חייב לגרשה, אבל אם עברה על קנויו והתראתו – כיון דהוא מקפיד – אינו יכול למחול. אבל עוברת על דת שכבר התרה בה, גילה דעתו שמקפיד אולי אינו רשאי לקיימה.

וע''ש בתוס' ד''ה ש''מ – שמע מינה בעל שמחל על קינויו קינויו מחול - ותפשוט נמי עוברת על דת אם רצה בעלה לקיימה מקיימה אפילו התרה בה.

התוס' אומרים שהבעיא בגמרא נפשטה, שעוברת על דת אינו חייב לגרשה, ואם רצה לקיימה – יקיים, שכמו שבעל מוחל על קינויו אע''פ שהקינוי הוא התראה, וכשהיא נסתרה הויא עוברת על דת, ה''נ עוברת על דת משה – יכול הבעל לקיימה אם ירצה.

אך י''ל לפי מש''כ התוס' יבמות דל''ח ע''ב ד''ה ב''ש – (לפי גרסתנו בתוס', ע''ש בחכמת שלמה ובערוך לנר): בש"א נוטלות כתובה ולא שותות - והא דתנן בריש פ' ארוסה (סוטה דף כג:) ארוסה ושומרת יבם לא שותות ולא נוטלות כתובתן ולא פליגי ב"ש, אור"י דהתם היא נתנה אצבע בין שיניה שנסתרה ואסרה עצמה על בעלה, אבל הכא בשעה שנסתרה היתה יכולה ליבדק בשתיה, ועוד דבארוסה ושומרת יבם יש לחושבה כעוברת על דת כיון שאינה יכולה ליבדק כדקאמר התם בגמ' –

משמע שם דהיכא דיכולה ליבדק לא הויא [סתירתה] כעוברת על דת ע''ש, וא''כ אין ראיה כלל מבעל שמחל על קנויו כי שם היא יכולה להבדק והיא אינה בגדר עוברת על דת, לכן יכול למחול, ואין ראיה לעוברת על דת.

וכ''כ רבינו בהלכות סוטה פ''א ה''ח:

ועיין תוס' יבמות דף ל''ח ע''ב דכל זמן שיוכל להשקותה – לא הויא סתירתה גדר עוברת על דת.

גם י''ל דנפ''מ כמש''כ לעיל, בין אם קינא לה מקרובים שמותרת להתייחד, בין עם אחר כו' ע''כ משם.

גם י''ל דלמא שם מיירי שקינא לה מאותן שהיא מותרת להתייחד עמהם כמו קרוביה - ולכן אינה עוברת על דת כשמתייחדת אתם, ואם מחל על קנויו – מחול. וכמבואר בירושלמי דסוטה פ''א – מהו שיקנא לה משני בני אדם כאחת? רבי יודן אמר במחלוקת, מאן דמר מקנא לה מאביה ומבנה - מקנא לה משני בני אדם כאחת. ובגמרא דילן דכ''ד – ע"י כל העריות מקנין – [אם קינא לה מאביה ומאחיה ומאחד מכל העריות שבתורה ונסתרה הוי קינויו קנוי ונאסרת עליו ושותה].

לכן לפי התוס' א''א לפשוט הבעיא עוברת על דת אי מותר לקיימה, מבעל שמחל, כי המקנא לאשתו יתכן באופן שנסתרה בהיתר, עם אביה או אחיה ולא הויא עוברת על דת כלל.

ואתי שפיר מ''ש שם התוס' דכ''ו ע''ב ד''ה אבל – דומיא דכל עריות מקנא על ידן דלא איצטריך לאשמועינן אלא דשותות, אבל דנאסרו פשיטא וכי משום דעריות נינהו גריעי? - דמאי קמ''ל אטו משום דעריות נינהו גריעי, ובזה אתי שפיר, אף דמותרת להתייחד עמהם - [מ''מ נאסרת על בעלה אם קינא לה ונסתרה, כיון דהקפיד].

אך באמת בגמרא דילן דפ''א ע''ב גבי בת ברתיה, משמע קצת דאף דמותר להתייחד עם קרובות זה רק באינה אשת איש, אבל אם הם נשואות אסור. – רב אחא בר אבא איקלע לבי רב חסדא חתניה, שקליה לבת ברתיה אותבוה בכנפיה. אמר ליה: לא סבר לה מר דמקדשא? [אין אדוני יודע שהיא מקודשת ויש לו להתרחק מאשת איש]. (מכאן שאף מנכדתו הנשואה צריך להתרחק, ואולי הכוונה רק להתרחק מחמת איסור קריבה, ולא שאסור להתייחד, לכן כתב רבינו הלשון "משמע קצת", וראה בהקדמה לעיל שכתב: "ויש לדחות").

וגם באמת, מאי ראיה מייתי בסוטה שם דבעי התראה להפסידה כתובתה מהך דארוסה ושומרת יבם, ת"ש: ארוסה ושומרת יבם לא שותות ולא נוטלות כתובה; מישתא הוא דלא שתיא, הא קנויי מקני לה, למאי? לאו להפסידה כתובתה – [ואי לאו דקני לא מפסדא אלמא צריכה התראה וזו עוברת על דת היא שנסתרה עם אנשים], דלמא שם מיירי כשקינא לה מקרובים והיא לא עברה על דת כלל, שהרי מותרת להתייחד עמם.

אך י''ל דכיון דבאמת הסתירה שלה אינו כלום רק משום קפידא דבעל לשתות, ובמקום דלא שייך שתיה אינו מועיל הקינוי כלום היכא דליכא סתירה.

ר''ל, ארוסה ושומרת יבם לא שותות, אבל קינוי יש להן, אבל רק קינוי של סתירה אסורה, אך אם מקנה לה מאביה ומאחיה, הרי היחוד אינו כלום מצד עצמו, רק משום קפידת הבעל צריכה לשתות, ובמקום שלא שייך שתיה (כי היא רק ארוסה או שומרת יבם) – אין הקינוי מועיל כלום כי אין זו סתירה.

הלכה י''ח:

אמרה לו אשתו כו', והנה אם היא רק ארוסה, אם נאמנת לומר שזינתה ברצונה - אם זה מקרי משועבדת לבעל הנה זה הוה מחלוקת בירושלמי דגיטין פ''ח סה''ח ע''ש ועיין בהך דקדושין די''ב ע''א וכבר כתבתי בזה.

אמרה לו אשתו שזינת תחתיו ברצונה אין משגיחין בדבריה שמא עיניה נתנה באחר, אבל אבדה כתובתה עיקר ותוספת ואבדה הבליות שהרי הודת בזנות, ואם היה מאמינה וסומכת דעתו על דבריה הרי זה חייב להוציאה, ואין בית דין כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינת אשת זה בפניהם ברצונה ואחר כך כופין אותו להוציא.

אמרה לו אשתו כו', והנה אם היא רק ארוסה, אם נאמנת לומר שזינתה ברצונה - אם זה מקרי משועבדת לבעל [נשואה ודאי אינה נאמנת להפקיע עצמה מתחת שעבודו, אבל ארוסה מאי?]

הנה זה הוה מחלוקת בירושלמי דגיטין פ''ח סה''ח ע''ש – על המשנה: כתב הסופר וטעה ונתן גט לאשה ושובר לאיש ונתנו זה לזה לאחר זמן הרי הגט יוצא מתחת ידי האיש והשובר מיד האשה תצא מזה ומזה וכל הדרכים האילו בה, רבי אלעזר אומר אם על אתר יצא אינו גט ואם לאחר זמן יצא הרי זה גט שלא הכל מן הראשון לאבד זכותו של שיני. שואלת הגמ': איזהו על אתר? ר' זעירא אומר עד שלא נתארסה ונתארסה, ר' יצחק בר חקולה אמר עד שלא ניסית וניסית, מתניתא מסייעא לרבי זעירא לא הכל מן הראשון לאבד זכותו מן השיני.

[מפרש רבינו את הירושלמי בתרומות י''ח טור ב':

מחלוקת אליבא דר' אלעזר מה נקרא לאחר זמן, אם ארוסה או דוקא נשואה. ומביא ראיה דגם ארוסה כן, מדנקט רק בלשון זכות "זכותו של שני" - משמע דעדיין אינה שלו, והיינו ארוסה מכאן שגם ארוסה אינה נאמנת לאבד זכות הארוס. ע''כ משם].

ועיין בהך דקדושין די''ב ע''א – ההוא גברא דאקדיש באבנא דכוחלא, יתיב רב חסדא וקא משער ליה, [לפי שבא אחר וקדשה בפרוטה אח"כ] אי אית ביה שוה פרוטה - אין, ואי לא - לא. ואי לית ביה שוה פרוטה - לא? והא אמר שמואל: חיישינן, רב חסדא לא סבר ליה דשמואל. אמרה ליה אימיה: והא ההוא יומא דקדשה הוה ביה שוה פרוטה, אמר לה: לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא, לאו היינו דיהודית דביתהו דרבי חייא, דהוית לה צער לידה, אמרה ליה, אמרה לי אם: קיבל ביך אבוך קידושי כי זוטרת, אמר לה: לאו כל כמינה דאימך דאסרת ליך עילואי כו'.

וכבר כתבתי בזה.

לעיל סוף פ''ט:

ובאמת שם גבי ניתן לי בן במדינת הים י''ל ג''כ דלאו כל כמינה להפקיע השעבוד של היבם, כמו הך דנדרים דף צ' ע''ב גבי טמאה אני לך. ועיין בקדושין דף י''ב ע''א גבי לאו כל כמינך אך שם היא לא אמרה רק אמה אמרה כלומר שם אמה אמרה שהבת היתה מקודשת מקודם, לכן אינה נאמנת, אבל אם היתה היא עצמה אומרת שנתקדשה ע''י אביה מקודם אולי כן תהא נאמנת.

ומהך דנדרים אין ראיה דשם אף לפי דבריה מ''מ משועבדת היא לו, משא''כ כאן ביבמה.

ועיין בירושלמי דגיטין פ''ח על הך דר''א לאבד זכותו של שני אם ארוסה ג''כ מקרי זכותו או רק נשואה ע''ש, וה''ה גבי יבמה. שאינה יכולה להפקיע זכות היבם לישאנה.

ובהלכות גירושין פ''י הי''א בענין אשה שנתגרשה ונישאת לאחר ולאחר זמן היה הגט יוצא מתחת ידי הבעל ושובר מתחת ידי האשה, והיא מודה שזה מה שמסר לה הבעל, האם נאמנת להפקיע עצמה מבעלה השני.

ושם כתב:

ואם היא ג''כ מודה דמתחילה נתן לה זה ולא נפל מידה, אם שייך כאן כמו בהך דנדרים דף צ''א ע''ב דאינה נאמנת להפקיע עצמה. אך שם אף לפי דבריה היא אשתו ולכך אין מאמינין אותה לאסור עצמה עליו, משא''כ כאן לפי דבריה אינה אשתו כלל של השני ולא שייך זה כו'. ומהך דקדושין דף י''ב ע''א, שם היא לא אמרה זה דהיא אמרה רק שאמה אמרה לה.

שם (פרק כ''ד הי''ח):

שהרי הודית בזנות כו', וכן כתב רבינו ז''ל בפירוש המשניות וא''כ מוכח מכאן דס''ל דהא דזנתה הפסידה כתובתה לא מטעם דאסרה עצמה על בעלה, דכאן הרי מותרת לו דאין אנו מאמינים לה, ולא דמי להך דגיטין דנ''ד ע''ב גבי ס''ת ע''ש דנאמן להפסיד שכרו אף דהס''ת כשרה, דשם הוה גדר תנאי ולא קיים התנאי ועיין בהך דב''ב דקל''ה ע''א גבי דאמר שם הא אמרי ליה לאו אחינו הוא אך שם הוה בגדר מחילה כמו הך דגיטין דף מ' ע''ב ועיין בכתובות דמ''ד ע''א אימור אחולי אחליה ע''ש ובמה שכתב הרמב''ן ז''ל במלחמות רפ''ה דב''ק גבי מה דאמר שם גלית אדעתך דשותפא אית לי ועיין בתוס' ב''ב דל''ג ע''א ד''ה ה''ג בסוף הדבור אבל כאן גבי זנות למה הפסידה כתובתה, ועיין בהך דמכות ד''ג ע''א גבי עד זומם משלם לפי חלקו דמשמע שם דכיון דאין מאמינים לו שהעיד עדות שקר אין צריך לשלם.

וע''ש בריטב''א דלא ס''ל כן והנה באמת נ''מ בדבר, היכא דעל פי אמת לא נתקיים הדבר, רק מן הדין הוא פטור, אם שייך למימר קיים התנאי.

ונ''מ להך דפסחים דפ''ח ע''ב גבי חמשה שנתערבו עורות פסחיהם ונמצא יבלת כו' דכולם פטורים מפסח שני ע''ש מאי יהיה בהדמים דהרי מבואר שם דף צ' ע''א דע''מ כן הקדישו ישראל מעות פסחיהם ע''ש.

וכאן הרי באמת לא יצא ידי פסח שהרי הוא בעל מום רק דפטור על פי דין, אם המעות יצא לחולין ועיין מש''כ הר''ש ז''ל במסכת פרה פ''ב בשם תוספתא דאם נתן מעות לצורך פרה אדומה לציבור ונפסלת פרה אדומה צריך להחזיר הדמים להנותן, אך כאן הא מ''מ נפטר ע''י מפסח.

ועיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות מעשר שני פ''ז ה''כ גבי הך דאמר שם יצא ידי שמים ע''ש ובהלכה י''א ועיין בירושלמי פ''ז דשקלים גבי מעות שנמצאו בין קינים לגוזלי עולה

ועיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות מכירה פט''ז הי''ד ועיין בהך דגיטין דע''ד ע''ב גבי הך פלוגתא דרבה ור''י גבי מיטרא ע''ש בזה אך אפשר לומר דכאן הוה כמו מורדת כיון שרצתה לאסור על בעלה, ועיין במש''כ התוס' ב''ב דקמ''ז ע''ב ד''ה המוכר.

האשה שאמרה לבעלה שזינתה תחתיו ברצון – אינה נאמנת, והבעל לא חייב לגרשה כיון שאין עדים, אם הבעל רוצה לקיימה – יקיים.

ואעפ''י שאינה נאמנת – אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת ולא בליות, כיון שהודתה בזנות.

שואל רבינו, אם איננו מאמינים לה שזינתה, מדוע איבדה כתובתה?.

(ועי' ביעלת חן סוגיא דפתח פתוח אות כ''א שתירץ שהבעל יכול לטעון אי אפשי באשה מזנית כו' ע''ש.

ולכאורה הקושיא במקומה עומדת, שהרי אין אנו מאמינים לה כלל שזינתה).

המגיד משנה מבאר: אמרה לו אשתו וכו'. במשנה בפרק אחרון דנדרים (דף צ':) בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה האומרת טמאה אני לך וכו' חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה [אלא] האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה. ודקדקו בגמרא (דף צ"א) למשנה ראשונה במאי עסקינן אילימא באשת ישראל [ואמרה שזינתה] אי ברצון כלום יש לה כתובה ואי באונס וכו', והעמידוה באשת כהן ושאמרה שנאנסה.

ומסוגיא זו יש ראיה למ"ש רבינו בכאן שהיא מפסדת כתובתה בהודאתה, ואע"ג דקי"ל כמשנה אחרונה מ"מ לענין ממון הודאתה שזינתה ברצון כמאה עדים. עכ''ל.

ועדין צריך ביאור, אם אינה נאמנת ונשארת עם בעלה אמאי אין לה כתובה?

ואין זה דומה לסופר שלאחר שנתן הס''ת אמר שלא כתב האזכרות לשמם והספר פסול, שגם שם אינו נאמן והספר כשר, אבל הסופר איבד את שכרו. מדוע? (ע''ש ביעלת חן שהקשה כן בהערות).

כי שם הקונה שכר אותו בתנאי שיכתוב ס''ת כשר, ואם הוא מודה שלא קיים את התנאי, הרי הוא מודה שאין חייבים לו כלום.

ובהלכות מתנות עניים פ''ד ה''ו (מ''ט טור ד') מבאר:

גבי ס''ת דנאמן להפסיד שכרו, אף דהא הס''ת כשרה, דשם ג''כ י''ל דלא יצא החיוב, וקמי שמיא גליא, וכעין הך דפסחים דף פ''ח ע''ש הרבה השוואות לדין זה. ובמהד''ת ס''ג טור ד' מבאר: והגדר כך, כי מה שנפסל כל הס''ת ע''י האזכרות זה רק דין, ואפשר לומר דאינו נאמן לפסול דבר של חבירו, אף דנאמן להפסיד שכרו ע''כ משם ע''ש.

וכמו כן אין להביא ראיה והשוואה מהדין שברמב''ם הלכות נחלות פ''ד הלכה ח':

יעקב שמת והניח ראובן ושמעון ולא הוחזק לו בן אלא שניהם, תפס ראובן לוי מן השוק ואמר גם זה אחינו הוא ושמעון אומר איני יודע, הרי שמעון נוטל חצי הממון וראובן שליש שהרי הודה שהם שלשה אחין ולוי נוטל שתות, מת לוי יחזור השתות לראובן, נפלו ללוי נכסים אחרים יחלקו אותן ראובן ושמעון שהרי ראובן מודה לשמעון שלוי זה אחיהן כו'. שלכאורה גם שם ראובן לא נאמן לחייב את שמעון לחלק עם לוי האח, והוא כן נאמן לתת לשמעון חלק לוי כי לוי הוא האח. מדוע? אם אינו נאמן לחייב מדוע צריך לחלוק עמו?

כי שם זה בגדר מחילה ולא נאמנות.

והרי עד האומר עדות שקר העדתי אינו נאמן ומשמע מהגמרא שאינו משלם מה שהפסיד לנתבע בעדותו,

ואע''פ שהריטב''א וכן בחו''מ מ''ו סל''ז פסק: אבל אם אמרו שהיו אנוסין מחמת ממון, או שהיה שטר אמנה, או שהיו פסולים בעבירה, אינם נאמנים כו'. ואף על פי שאינם נאמנים לבטל השטר - מ"מ לגבי דידהו נאמנים, וחייבים לשלם ללוה ההפסד שבא לו מכח חתימתם.

אבל כבר הביא הקצות ריש סי' ל''ח וז''ל:

ועיין בטור (סעיף ה') הביא דעת ר"ח (מכות שם) דסבירא ליה דאין משלמין כלל משום דיני דגרמי, וכ"כ [הב"ח] ולחם משנה (פי"ח מעדות ה"ח) ושארית יוסף (ביאורי חו"מ סימן זה) לפי דעת ר"ח והרמב"ם (שם) אין משלמין העדים משום דיני גרמי כו'.

אבל חזי מאן גברא רבא קא מסהיד והוא הרמב"ן בחידושיו למכות (ג, א ד"ה והא) כתב בפירוש שהר"ח חולק וכתב באומר עדות שקר העדנו, לא סגיא דאין משלמין, אלא עדותן שהעידו נכונה חשבינן ליה, וסיים ז"ל, והרב ר' משה הספרדי פוטר בהם אעפ"י ששלם על ידן והודו עכ"ל.

וא''כ גבי זנות למה הפסידה כתובתה?

ומתרץ רבינו, שכיון שרצתה לאסור עצמה על בעלה, יש לה דין כמו מורדת -

ונ''ל דרצונו לומר, כמו במשנה דיבמות קי''א ע''ב מצינו חילוק בין נודרת בחיי בעלה לנודרת לאחר מיתת בעלה, דבנודרת בחיי בעלה כופין היבם לחלוץ לה, ואם אחר מיתת בעלה מבקשין היבם לחלוץ לה.

וטעמא דמילתא פירשו הראשונים ז''ל שם דמתורת מורדת נגעו בה, ולכן בחיי בעלה דסתמא לא נתכוונה לאסור עצמה על היבם – לא הויא מורדת, אבל לאחר מיתת בעלה שנתכוונה לאסור עצמה על היבם – הויא מורדת.

וכן בעניננו כל שרצתה לאסור עצמה על בעלה הויא כמו מורדת ואיבדה כתובתה.

שם הלכה י''ח:

אמרה לו אשתו שזינת תחתיו ברצונה כו', אבדה כתובתה עיקר ותוספת ואבדה הבליות שהרי הודת בזנות.

שהרי הודית בזנות כו', וכן כתב רבינו ז''ל בפירוש המשניות – נדרים פי''א משנה י''ב: כי אם אמרה שנטמאת באונס הרי היא מותרת לבעלה, ואם אמרה ברצון - אין לה כתובה, לפי שכל מי שהודת שזנת ברצון הרי זו אבדה כתובתה וכל תנאי כתובה, ואין לה אפילו ממה שהכניסה מבית אביה אלא בלאות הקיימין בין מנכסי מלוג בין מנכסי צאן ברזל נוטלת מה שבפניה ויוצאת, והברירה בידו אם רצה מגרשה ואם רצה מקיימה כיון שאין עדים כמו שנתבאר כאן וכמו שנבאר בשוטה. אין אומרים לו אם אינך מאמינה ומשום כך אתה מקיימה חייב אתה בכתובתה, לפי שכלל הוא אצלינו לפסק הלכה וסומכין עליו בכל התורה פלגינן דבורא, כלומר שאנחנו מאמינים את הדבור בעצמו לענין מסויים ולא נאמינהו לענין אחר.

וא''כ מוכח מכאן דס''ל דהא דזנתה הפסידה כתובתה לא מטעם דאסרה עצמה על בעלה, דכאן הרי מותרת לו דאין אנו מאמינים לה, ולא דמי להך דגיטין דנ''ד ע''ב גבי ס''ת ע''ש –ההוא דאתא לקמיה דרבי אמי, אמר ליה: ספר תורה שכתבתי לפלוני, אזכרות שלו לא כתבתים לשמן, אמר ליה: ספר תורה ביד מי? אמר ליה: ביד לוקח, אמר ליה: נאמן אתה להפסיד שכרך, ואי אתה נאמן להפסיד ספר תורה - דנאמן להפסיד שכרו אף דהס''ת כשרה, דשם הוה גדר תנאי ולא קיים התנאי - שכרו בתנאי שיכתוב ס''ת כשר, וכיון שמודה שעבר על התנאי הפסיד שכרו, משא''כ כאן, אין מאמינים לה שזינתה ואעפ''כ הפסידה כתובתה אף שלא היה שום תנאי.

ועיין בהך דב''ב דקל''ה ע''א גבי דאמר שם הא אמרי ליה לאו אחינו הוא – זה אחי - אינו נאמן. ואידך מאי קאמרי? אי קאמרי אחונא הוא, אמאי יטול עמו בחלקו ותו לא? אלא דקא אמרי לאו אחינו הוא; אימא סיפא: נפלו לו נכסים ממקום אחר - יירשו אחיו עמו, הא אמרי ליה לאו אחונא הוא, לא צריכא דקא אמרי: אין אנו יודעין. -

אך שם הוה בגדר מחילה – "וכשמת, הן יורשין אותו מכח אחיהן החי שמודה להן שאותו הספק אחיהן היה". בגדר מחילה שמשתף אותם ליירש עמו.

כמו הך דגיטין דף מ' ע''ב – האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין, והוא אומר לא עשאני - חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר כו', האומר נתתי שדה פלונית לפלוני, והוא אומר לא נתן לי - חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר.

כמו כאן הנותן נאמן משום גדר מחילה, כך באומר זה אחי כו' יירשו אחיו עמו משום גדר מחילה.

ועיין בכתובות דמ''ד ע''א אימור אחולי אחליה ע''ש – הוציאה עליו שתי כתובות, אחת של מאתים ואחת של שלש מאות, ואמר רב הונא: באתה לגבות מאתים - גובה מזמן ראשון, שלש מאות - גובה מזמן שני כו', היינו טעמא דלא גביא - (מאתים מזמן ראשון ומאה מזמן שני) - מדלא כתב לה אוסיפית לך מאה אמאתים - אחולי אחילתיה לשעבודא קמא.

ובמה שכתב הרמב''ן ז''ל במלחמות רפ''ה דב''ק גבי מה דאמר שם גלית אדעתך דשותפא אית לי – כ' ע''ב, בענין פרה מעוברת שהזיקה והיא של אחד והוולד של אחר, שהניזק משתלם חצי נזק, בעל הפרה נותן חצי ובעל הולד רביע, כתב הרמב''ן וז''ל: ואף אנו נאמר כשתבעו לבעל פרה תחילה ברביע הנזק ודחאו אצל בעל ולד ונשתלם מיניה רביע חצי נזק, כשחוזר אצל בעל הפרה אומר לו כיון דתבעתיה לבעל ולד ואשתלמת מיניה, גילית אדעתך דשותפא אית לי, וכי מפני שמצאו בשוק ואמר לו לך אצל בעל הולד הוא (בעל הולד) מתחייב? אדרבא הואיל וזה (בעל הולד) שמע לו, גלי אדעתיה דשותפיה הוא הלכך אינו משתלם מבעל הפרה אלא א' מד' בנזק, וכן אם תבעו לבעל פרה תחילה ונשתלם ממנו שלשה רבעי חצי נזק, בעל ולד פטור לגמרי דאמר ליה גלית דעתך דאיהו אזקך בלחודיה ולאו אנא כו'.

ועיין בתוס' ב''ב דל''ג ע''א ד''ה ה''ג בסוף הדבור – כדאמרינן בהנזקין דנאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה, דלא דמי דהתם (אף על פי שספר תורה) כיון שהוא ביד לוקח כאילו יש עדים שנכתבו לשמן, מ"מ מפסיד שכרו כיון שמודה שאין חייבין לו כלום.

אבל כאן גבי זנות למה הפסידה כתובתה?, ועיין בהך דמכות ד''ג ע''א גבי עד זומם משלם לפי חלקו – אמר רב יהודה אמר רב: עד זומם משלם לפי חלקו. מאי משלם לפי חלקו? כו', אמר רבא: באומר עדות שקר העדתי. כל כמיניה? [בתמיה וכי יכול הוא לחזור בו ויפטר הנדון מלשלם] כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד (ולכן אינו יכול לחזור מעדותו, והנתבע ישלם, והעד פטור מלשלם לו כי אינו נאמן לחזור מעדותו) –

דמשמע שם דכיון דאין מאמינים לו שהעיד עדות שקר אין צריך לשלם.

וע''ש בריטב''א דלא ס''ל כן – ופרכינן כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. ואיכא למידק על פירוש זה דמאי קושיא דהא אדרבה לפי שאינו יכול לחזור בו מעדותו והנדון מתחייב על פיהם, הוא חייב לשלם מה שמפסידו בעדותו, וי"ל דלישנא דנקט רבא עד זומם קשיא ליה לתלמודא דמשמע מדין עד זומם משלם ולא מדינא דגרמי, וכל שהוא מדין הזמה בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה אפילו לגבי ממונא כדכתיבנא לעיל, וכיון שזה אינו יכול לחזור מעדותו כאשר עשה הוא ולא כאשר זמם, וכן פירש רבינו מאיר הלוי ז"ל.

והנה באמת נ''מ בדבר, היכא דעל פי אמת לא נתקיים הדבר, רק מן הדין הוא פטור, אם שייך למימר קיים התנאי.

ונ''מ להך דפסחים דפ''ח ע''ב גבי חמשה שנתערבו עורות פסחיהם ונמצא יבלת כו' דכולם פטורים מפסח שני ע''ש – חמשה שנתערבו עורות פסחיהן זה בזה, ונמצאת יבלת באחד מהן - כולן יוצאין לבית השריפה, ופטורין מלעשות פסח שני - מאי יהיה בהדמים [האם יצאו לחולין או לא?]. דהרי מבואר שם דף צ' ע''א – רבי אומר: אף מכדי מקח. [אף מכדי מקח, שאם ימעטו לו מעות לבעל הפסח ליקח חלוק וטלית - ממנה אחרים עמו על פסחו, ונוטל מהן מעות ועושה צרכיו] - שאם אין לו - ממנה אחר עמו על פסחו ועל חגיגתו ומעות שבידו חולין, שעל מנת כן הקדישו ישראל את פסחיהן. - דע''מ כן הקדישו ישראל מעות פסחיהם ע''ש.

וכאן הרי באמת לא יצא ידי פסח שהרי הוא בעל מום, רק דפטור על פי דין, אם המעות יצא לחולין - כלומר, הוא מינה אנשים על פסחו ולקח מהם מעות וקנה חלוק וטלית וכל צרכיו, ולאחר מכן נמצאה יבלת, שאז אינם אוכלים מהקרבן ולא יצאו ידי פסח, אבל נפטרו מהחיוב, האם יצאו המעות לחולין או שנשארו הקדש.

ועיין מש''כ הר''ש ז''ל במסכת פרה פ''ב בשם תוספתא – נפדית על כל פסול שבה בפ"ק דשבועות מייתי לה: אם מתרומת הלשכה. היתה באה עיקרה מתרומת הלשכה כדתנן בשקלים (פ"ד מ"ב) וכדדרשי' בסיפרי, ומיהו יכול אדם להתנדב ולמסור לציבור, ואם נפדית אין דמיה נופלין לתרומת הלשכה דאדעתא דהכי לא אקדשוה - דאם נתן מעות לצורך פרה אדומה לציבור ונפסלת פרה אדומה צריך להחזיר הדמים להנותן, אך כאן הא מ''מ נפטר ע''י מפסח. - שם הפרה נפסלה לכן צריך להחזיר הדמים לנותן, אבל כאן אע''פ שאינו אוכל מהקרבן, מ''מ הוא קיבל משהו תמורת כספו , שנפטר מחיוב קרבן פסח.

ועיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות מעשר שני פ''ז ה''כ גבי הך דאמר שם יצא ידי שמים ע''ש – האוכל מע"ש בתורת חולין אפילו במזיד, אם פירות המעשר עצמן אכל - יצא ידי שמים, והשיג הראב''ד: א"א יצעק לשמים. הכס''מ ועוד פירשו ברמב''ם שהוא סובר כראב''ד: "וליישב דברי רבינו יש לומר לאותה גירסא שגורס יצא ידי שמים היו"ד בצירי והיינו לומר שצריך לצאת ידי שמים דהיינו שיתפלל ויצעק להקב"ה שימחול לו עונו". אבל כנראה רבינו גורס כפשטו יצא ידי שמים בקמ''ץ וכמ''ש במרכבת המשנה כו'. ופירושו שאינו צריך לשלם לשמים מה שאכל. מכאן שאם יוצא ידי חובתו לשמים – אין חיוב תשלומים.

[וז''ל רבינו בהלכות מתנות עניים פ''ז ה''ט:

והוה כעין האוכל מעשר שני שלו, המבואר בירושלמי פ''א דמעשר שני, ובדברי רבינו בפ''ז מהלכות מעשר שני – דאין לו מה לעשות, דאיסורא דעביד – עביד כו' ע''ש].

ובהלכה י''א – [כנראה ט''ס], ועיין בירושלמי פ''ז דשקלים גבי מעות שנמצאו בין קינים לגוזלי עולה – יפלו לגוזלי עולה, וקשיא ויש חטאת קריבה עולה? רבי חזקיה אחי בשם רבי שמעון בן לקיש תניי בית דין הוא על המותרות שיקרבו עולות. האשה הזאת במה היא מתכפרת? [האשה שהניחה מעות לחטאתה, אם יקריבום עולה במה היא מתכפרת?], אמר רבי יצחק תניי בית דין, הוא המספק את הקינים הוא מספק את הפסולות - [ומקנים אותם לבעלים שיצאו בהם ידי חובתם].

ועיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות מכירה פט''ז הי''ד – המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך, מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאכלו מן התורה כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה איסורו בלאו בלבד, אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן – אכל, ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנייה בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהן דין מכירה כלל.

[אם אכל כבר איסור דרבנן, כיון שלא עבר עבירה לשמים, כי העובר בשוגג על דרבנן אינו צריך מחילה – כמ''ש הנתיבות) - אין המוכר מחזיר לו מה ששילם, ה''נ כאן באשה שהודית שזינתה, כיון דמותרת לו – לא צריכה להפסיד כתובתה].

ועיין בהך דגיטין דע''ד ע''ב גבי הך פלוגתא דרבה ור''י גבי מיטרא ע''ש בזה – ההוא גברא דאמר ליה לאריסיה: כולי עלמא דלו תלת דלוותא ואכלי ריבעא, את דלי ארבעה ואכול תילתא, לסוף אתא מיטרא, אמר רב יוסף: הא לא דלה, רבה אמר: הא לא איצטריכא.

לפי רבה, כיון שבעל השדה לא הפסיד כלום שהרי שדהו קיבלה כמות מים שרצה, צריך לשלם לאריס כל שכרו, וה''נ בעניננו כיון שאין הבעל מפסיד שהרי אינה נאמנת והיא מותרת לו, אמאי הפסידה כתובתה?

אך אפשר לומר דכאן הוה כמו מורדת כיון שרצתה לאסור על בעלה, [אע''פ שאינה נאמנת לומר שזינתה, מ''מ איבדה כתובתה כמו דין מורדת.

מורדת היא גורמת לגרושין ולכן אין לה כתובה, כי בחיוב הכתובה הבעל מתחייב לתת לה כתובה רק אם יגמרו הנשואין שלא באשמתה, אך אם היא גורמת לגרושין – אין לה כתובה. וכאן שהיא רצתה לאסור עצמה על בעלה – אין לה כתובה.

וראה פ''ב הט''ו מהלכות יבום שכתב רבינו:

דאף אם בקשוהו ונתן לה חליצה, מ''מ תצא בלא כתובה, כיון דהיא גרמה.

ובהלכות סוטה פ''ב ה''ד כותב רבינו: דזינתה לא מיקרי מרידה כיון דיצר אנסה כו', ולכך זינתה לא הפסידה בלאותיה כו', וגבי מורדת הויא בעיא דלא איפשיטא כו', וכיון שנתנה פיה וכו' – כמו ששנאה אותו כו'. ר''ל שמורדת או הרוצה לאסור עצמה ולצאת מתחת בעלה היא פחותה מאשה שזינתה, משום שהזונה אינה עוזבת את בעלה כי רק יצרה אנסה. משא''כ מורדת היא שונאת אותו "ומנחת את בעלה" ע''ש – הלכך אין לה כתובה. ועי' כתובות ס''ג ע''ב תוד''ה אבל אמרה כו', שהאומרת מאיס עלי יוצאת בלא כתובה, אף להשיטות שלא כופין הבעל לגרש כו'.

• ועיין במש''כ התוס' ב''ב דקמ''ז ע''ב ד''ה המוכר. – [לא מצאתי מה ר''ל משם, ואולי רמז לזה: ומיהו יש לדחות כי שמא היה לה בושת לבוא לב"ד ולתבוע מבעלה מה שמחלה, ולכך לא סמכה דעתה בכך יותר, ע''ש. והכ''נ כיון שהודית שזינתה ואין לה כתובה, לא תוכל לבוא לב''ד ולתבוע כתובתה.

ועיין לעיל פי''ב ה''ב בחקירת רבינו, האם יש לה מזונות אם נשארת לדור עמו, או שכיון שאין לה כתובה ולא תנאי כתובה – אין לה מזונות. וז''ל:

וגם נ''מ למה שכתב רבינו ז''ל לקמן בהלכות אישות פכ''ד הי''ח דזינתה הפסידה כתובתה אף שמותרת לדור עמו כגון אם אין מאמינים לה, מה יהיה הדין גבי מזונות, דמשום תנאי כתובה ליכא ומשום דין מזונות איכא. ע''ש.

פרק כ''ד הלכה כ''ב:

אחד אשת כו', והנה באשת כהן אם שגגה, אם הפסידה כתובתה אם לא, עיין במרדכי פ''ג דקדושין דמשמע שם דהפסידה כתובתה, והטעם דהוה כמו אדם מועד לעולם.

ועיין ב''ב דקמ''ה ע''א

וכבר כתבתי בזה. [לעיל פי''ב ה''ב].

אשת איש שזינתה בשגגה (שסברה שזה בעלה כו') – מותרת לבעלה ישראל, ואסורה לבעלה כהן, בין שגגה בין נאנסה, אלא שאם נאנסה יש לה כתובה, מדוע? כתבו ראשונים שני טעמים:

א') - כי היא לא פשעה. וב') - משום דנסתחפה שדהו, כלומר קדושת כהונתו גרמה שהוא צריך לגרשה, כי אם היה ישראל היתה מותרת לו.

מה הדין באשת כהן ששגגה ונבעלה לאחר, האם יש לה כתובה? מבאר רבינו שזה תלוי בדעות הנ''ל. לפי הטעם השני שלאנוסה יש כתובה משום שיכולה לומר נסתחפה שדהו, כי הוא חייב לגרשה רק בגלל שהוא כהן – יש גם לזו כתובה, ולפי הטעם הראשון – אין לה כתובה כי איננה יכולה לומר שלא פשעה, משום שאדם מועד לעולם.

עיין בשו''ת עין יצחק אה''ע סי' ע' שהאריך בזה, והביא גם את שתי הדעות והנפ''מ ביניהם כמ''ש רבינו וז''ל: אכן באשה שזנתה בשוגג היכא דלא נתכוונה למעול שסברה על אחר שהוא בעלה בזה יש להסתפק כיון דבזה מותרת לישראל א"כ אית לה כתובה גם אם היא אשת כהן משום דשייך בזה נסתחפה שדהו דכיון דלישראל מותר א"כ רק קדושת כהונתו גרמה. או דלמא יש לנו לאמר דאין לה כתובה משום די"ל דמעשיה גרמו דאיבעי לה לעיוני כו' ע''ש.

אלא ששם הביא רמב''ם מפורש וז''ל בענף ב': ובאמת עיקר שאלה דנא מבואר ברמב"ם הלכות אישות פכ"ד הלכה כ"ג וז"ל הרמב"ם שם: אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי או שגגתי ונבעלתי לאחר כו' ואם היתה נאמנת לו או שאמר לו אדם שהוא סומך עליו יוציא ויתן כתובה עכ"ל, הרי שכתב להדיא שאמרה שגגתי דיתן כתובה. אך לא הביאו שם נושאי כליו שום ראי' ומקור לזה. ע''כ.

ובצפ''ד סי' י''ח מבאר רבינו את הטעם של "נסתחפה שדהו", שמזה משמע שהטענה שלה היא, אתה אשם בגרושין כי אתה כהן ואני אסורה עליך, משמע שאם היה הדין שאנוסה אסורה גם לישראל, אזי לא היתה לה כתובה, ומדוע הרי היא לא פשעה?

ובלשון רבינו:

ובנדרים דף צ' ע''ב אמר משום דנסתחפה שדהו, וחזינן דאם היתה אנוסה אסורה גם לישראל – אין לה כתובה, ולמה, הלא לא פשעה? וע''כ צ''ל דכיון דעיקר כתובה היא מה שהוא עושה פעולה או על ידו נעשית פעולה הפקעה, כמו מיתה, אבל כאן היא גרמה לזה שנצרך להוציאה, אף אם אח''כ מת ג''כ – אין לה כל הדברים.

ר''ל, חיוב הכתובה שהבעל מתחייב לה הוא רק אם הוא יעשה פעולה להפקיע את הנשואין או שעל ידו תיעשה פעולת הפקעה (אם ימות), אבל אם לא הוא הפועל (כגון אם נאנסה, אף שאינה אשמה) – אין חיוב כתובה.

ובהלכות תרומות כ''ג טור ב':

דהא דמבואר בסוטה דף כ''ד ודף כ''ה דגם אלמנה לכהן גדול, אם זינתה – הפסידה כתובתה, אף דבלא זה אסורה עליו - אמר רבא, ת"ש: אלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, ממזרת ונתינה לישראל, בת ישראל לממזר ולנתין - לא שותות ולא נוטלות כתובה; מישתא הוא דלא שתיא, הא קנויי מקני להו, ולמאי? אי לאוסרן עליו, הא אסירן וקיימן, אלא לאו להפסידן כתובתן כו'. ויהיה נפ''מ אם הטעם דזינתה הפסידה כתובתה, אי משום דגרמה ליאסר על בעלה - והיא אשמה בגרושין לכן הפסידה כתובתה.

ועיין רשב''ם ב''ב דף קמ''ה ע''א הטעם דאשת כהן אם נאנסה יש לה כתובה משום דלא פשעה ונדרים דף צ' ע''ב, או משום קנס - כלומר, אם הטעם משום שגרמה ליאסר עליו, אזי אלמנה לכה''ג כיון שהיא אסורה עליו אף בלא הזנות – יש לה כתובה, אבל אם הטעם משום קנס, אזי גם לה אין כתובה משום דקנסוה רבנן על שזינתה.

עיין תוס' סנהדרין דף ח' ע''א ד''ה מוציא – מוציא שם רע - פי' בקונטרס שהבעל טוען פתח פתוח מצאתי להפסידה כתובתה, וקשה לר"ת חדא דגבי אונס ומפתה קתני לה שהן קנסות כו', כלומר, רש''י מפרש שהבעל מוציא שם רע שלא מצאה בתולה, ואין לו עדים שזינתה אלא רק רוצה להפסידה כתובתה, וע''ז מקשין התוס' הרי הפסד הכתובה זה לא קנס כו', משמע שלדעת רש''י אם זינתה הפסידה כתובתה מטעם קנס.

דבאמת שייך לומר בזה יצרה אנסה כמבואר כתובות דף נ''ג ע''א ודף נ''ד ע''א – אמר רב חסדא: זינתה - אין לה מזונות. אמר רב יוסף: כיחלה ופירכסה - אין לה מזונות. מאן דאמר זינתה, כל שכן כיחלה ופירכסה; מאן דאמר כיחלה ופירכסה, אבל זינתה - אית לה, מאי טעמא? יצר אנסה, רק מחמת קנס. ר''ל, רש''י סובר שאין לומר שאין לה כתובה מצד הדין משום שהיא גרמה ליאסר, כי אמרינן שיצרה אנסה והיא לא גרמה לגרושין בזדון כו', שמטעם זה שהיצר אנסה לא תפסיד מזונות אלמנה, לכן ג''כ מצד הדין אין להפסידה כתובתה, ומ''מ קנסוה רבנן להפסידה כתובתה, והתוס' חולקין.

הלכה כ''ב:

ואחד אשת ישראל או אשת כהן שנאנסה כתובתה קיימת העיקר והתוספת ולא הפסידה מכתובתה כלום, וכופין את הכהן ליתן לה כתובתה ולגרשה.

אחד אשת כו', והנה באשת כהן אם שגגה, אם הפסידה כתובתה אם לא, עיין במרדכי פ''ג דקדושין – רמז תק''ל: קצת ראיה מהנהו אהלויי ונפטוי [נדרים צ''א ע''א: ההיא איתתא דכל יומא דתשמיש מיקדמה משיא ידיה לגברא, יומא חד אתיא ליה מיא לממשא, אמר לה: הדא מילתא לא הות האידנא, אמרה ליה: א"כ, חד מן נכרים אהלויי דהוו הכא האידנא, אי אנת לא, דילמא מנהון; אמר רב נחמן: עיניה נתנה באחר, ולית בה מששא במלה כו']. דמסתמא אם היה כדבריה אין זה חשוב אונס ולא יהיב לה כתובה לשון מ"י כו'. –

דמשמע שם דהפסידה כתובתה, והטעם דהוה כמו אדם מועד לעולם.

ועיין ב''ב דקמ''ה ע''א – קדשה בככר - בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה, דברי רבי מאיר; רבי יהודה אומר: בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה, ומחזרת לו את השאר כו', ואלא באשת ישראל שזינתה, ובמאי? אי ברצון, מי אית לה כתובה? ואלא באונס, מישרא שריא ליה, ואלא, באשת כהן שנאנסה ובקדושין לטיבועין ניתנו קמיפלגי כו'.

וכבר כתבתי בזה.

[לעיל פי''ב ה''ב:

ובאמת הטעם דאשת כהן שנאנסה שיש לה כתובה הנה בנדרים שם אמרינן משום דנסתחפה שדהו, דהוא גרם לזה שהוא כהן - קדושת כהונתו גרמה לו שצריך לגרש, דהא אונס בישראל שרי, ועיין ברשב''ם ב''ב דף קמ''ה ע''א מבואר שם טעם אחר, משום דלא פשעה – [שנאנסה - ואסורה לו כדנפקא לן (כתובות דף נא:) מוהיא לא נתפשה הא יש לך אחרת אע"פ שנתפשה אסורה, ואיזו זו אשת כהן, וכיון דלא פשעה לא הפסידה כתובתה לד"ה אבל בקידושיה פליגי]. ונ''מ כגון אם היא שוגגת באשת כהן דאדם מועד לעולם אז אין לה כתובה, ואם טעמא משום דנסתחפה שדהו - יש לה כתובה ע''כ משם].

ובשו''ת צפ''ד י''ד כותב רבינו בענין א''א שעזבה את בעלה וגרה עם אחר בפרסום, אם אפשר להתיר לו לישא אחרת ללא היתר מאה רבנים, והשיב:

ולכן כאן כיון שזו גרמה לאסור עצמה על בעלה – הוה פשיעה, עיין ב''ב קמ''ה ברשב''ם, יוכל לישא אחרת בלא שום היתר, רק אם תבקש ממנו גט פטורין - יתן לה.

שם (פרק כ''ד הלכה כ''ב):

וכופין כו', וכן ס''ל לרבינו ז''ל לעיל ג''כ באשת ישראל ברצון, כופין אותו לגרשה.

ועיין במש''כ התוס' ריש זבחים דס''ל דאין כופין אותו להוציא, משום דמאיסא בעיניו ועיין בהך דסוטה דף ז' ע''א ובהך דכתובות דכ''ז ע''ב שלא הצריכוהו לגרשה ע''ש ועיין ביבמות דף ע' ע''א דאם נשאת לו ואח''כ נפצע מותרת לאכול בתרומה משמע שם דאינו מחוייב לגרשה. ועיין בכתובות דע''ז גבי דאמר הוינא בהדיה בסהדא ובהך דבכורות דמ''ה ע''ב אך התם שאני דנשא באיסור, משא''כ כאן.

ועיין מש''כ התוס' ביבמות דפ''ה ע''א ד''ה כל שהוא פסול ועיין מש''כ רבינו ז''ל לקמן בהלכות אס''ב פי''ח הכ''ה דרק בשבויה דהוה ספק התירו זה ע''ש.

[בהשמטות בסוף ספר קדושה דף קי''ב טור ב' ממשיך רבינו:

אך באמת כוונת התוס' בזבחים ר''ל אם דר עמה בעדים. וכעין הך דכתובות דע''ז ע''ב ושם דכ''ז ע''ב אך רבינו ז''ל ס''ל לפי מה שכתבתי בכמה מקומות, דנשואין בכל יום ויום הוה קנין חדש - לא מהני מה שכבר נשאה, ולא משום חשש תקלה רק דנשואין גופא אסור. וזהו באמת היחוד שאסור מן התורה גבי חייבי לאוין, ר''ל להחזיקה לו לאשה ועיין בהך דיבמות דף ע' ע''א דמשמע קצת דאינו מחוייב לגרשה, ובהך דבכורות דמ''ה ע''ב ע''ש ולכך ס''ל לרבינו בהלכות גירושין פי''א הכ''ח לחלק גבי מעוברת ומניקה בין אירס לנשאה –

ואין צ''ל כמש''כ התוס' שם דל''ו ע''ב רק גבי אירוסין הוה כדיעבד, לגבי נשואין בכל שעה שמחזיקה עובר על תקנת חכמים, ולכך צריך לגרשה. ועיין מש''כ רבינו בהלכות אס''ב פי''ח הכ''ה וכ''כ בזה. עכ''ל בהשמטות].

בדין אשה שזינתה ונאסרה על בעלה, נחלקו הפוסקים אם חייב הבעל לגרשה, כיון דאסורים ביחוד וחיישנן שמא יבוא עליה, או אם ירצה – תשב בביתו ותעשה שאר מלאכות ולא חיישינן שמא יבא עליה שמכיון שזינתה מאוסה היא בעיניו.

רבינו מביא דעת התוס' וכן פסק הרשב''א ועוד, שאינם אסורים ביחוד כי היא מאוסה בעיניו.

אבל לדעת הרמב''ם חייב לגרשה, וכ''כ המאירי בכתובות ל''ט ע''א (הובא בהיכל יצחק אה''ע א') וז''ל: שאע"פ שאמרו באונס ששותה בעציצו אם נמצא בה דבר זמה אחר שכנסה חייב לגרשה, עכ''ל.

בהלכות גרושין פ''י מביא רבינו הירושלמי:

והך דירושלמי דגיטין פ''ח הובא בתוס' שם ע''ט ע''ב - וז''ל התוס': בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו [המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק, ב''ה חוששין שמא בא עליה, וצריכה גט. וב''ש לא חוששין]. דב"ש אית להו בפ' המגרש (לקמן דף צ.) לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה דבר ערוה, הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה, כו'.

מבאר רבינו בהשמטות שהתוס' ס''ל שאיסור יחוד הוא מחשש תקלה – שמא יבעל, ולכן כשאין חשש דהיינו שיש עדים או שהיא מאוסה כו' – מותר (למסקנת רבינו, גם התוס' ס''ל שצריך עדים ואין לסמוך על הסברא דמאוסה בעיניו).

ולדעת הרמב''ם האיסור להתייחד עם עריות, הוא איסור בעצם, ולא מחמת חשש תקלה, והאיסור מהתורה הוא שלא להתייחד ולגור עמה בקביעות ולהחזיקה כאשתו אף אם אין חשש שיבעול, ולכן כופין אותו לגרש.

בהלכות איסורי ביאה פכ''א ה''ד מבאר רבינו באריכות שיש יחוד שאסור מהתורה, וזה אסור אף אם אין חשש תקלה, ואיסור זה הוא רק לגור עמה בקביעות, אבל יחוד בדרך ארעי מותר. ויש איסור יחוד מדרבנן שהוא משום חשש תקלה שאסרו אף יחוד ארעי כו'.

וז''ל רבינו שם:

ובאמת גם לענין יחוד הוא ג''כ יש בו שני גדרי איסורים, אחד משום דהוה גדר קריבה, והב' משום חשש תקלה. כו', והנה עיקר היחוד של תורה הוא לדור בקביעות, וכעין בהך דסנהדרין דכ''א בהך דאבישג, וזה בנדה מותר כי האי גוונא דהתירה התורה [מותר לדור עם אשתו נדה].

ומדרבנן אסרו אף יחוד גרידא [משום חשש תקלה]. ועיין ברש''י סוטה דכ''ה ע''א דסתירה הוה עוברת על דת יהודית, לא על דת משה, וזה כמו שכתבתי – דמן התורה לא אסור רק דירה בקביעות כו'. (וראיתי בשבט הלוי ח''ה סי' ר''א שכתב: ופשוט אצלי דגם יחוד עראי, ז"א אם יש בה עכ"פ שיעור זמן ביאה - אסור מה"ת, וכתבתי כן לאפוקי ממה שכ' הגאון צפנת פענח פכ"א מאיס"ב דרק יחוד דרך דירה ממש אסור מה"ת, ויחוד עראי רק דרבנן, ומשמעות כל הפוסקים נגד דבריו, עכ''ל. ולא ידעתי מה יאמר על רש''י זה, וראה רע''א סוטה שם: אמנם צריכים לדון ממה דכתב הב"ש (סי' קי"ז) ומדברי רש"י בסוטה משמע דבעוברת על דת משה אין צריך התראה כיון דהכשילתו.

ועיין בספר כתובה שסתר לדברי הב"ש דהא רש"י סבירא ליה דיחוד הוי דאורייתא, א"כ הוי עוברת על דת משה, ואעפ"כ פשטי' מהסי' דב"ד מפקינן לה לפוסלה מכתובה הרי דביחוד ג"כ בעי התראה אע"כ דרש"י לאו בדוקא נקט דת יהודית כו', ע''כ.

ולדברי רבינו לא קשיא, שרש''י סובר שיחוד דאורייתא זה רק אם דרים בקביעות, אבל שם בסוטה דהוה יחוד ארעי – הוי דת יהודית, מדרבנן).

וס''ל לרב בקדושין [פ''א ע''ב] – דגם דירה מותר באמו ובתו – דהיינו גם איסור תורה, ובאחותו לא הותר לדור עמה בקביעות, כי זה איסור תורה, אלא רק איסור דרבנן [להתייחד ארעי] כו'.

ושמואל דפליג על רב ס''ל דלדור אסור גם עם אמו ובתו כי לא הותר איסור תורה, ומותר רק להתייחד אתם, דהיינו רק איסור דרבנן כי בהן ליכא חשש תקלה, ולא אסרו. ולהתייחד – אסור עם אחותו ושאר עריות – מדרבנן, שאסרו יחוד אף ארעי – אסור בזה גם עם אחותו, ורבינו פסק כך.

[והב''ש סי' כ''ב תמה: ואיני יודע למה הרמב"ם והטור השמיטו (דר אדם עם אמו ובתו ומתייחד עם אחותו) - ואפשר דס"ל אע"ג דהלכה כרב אסי במה דפליג עם שמואל אבל מה שהוסיף על המתני' לית הלכת' כוותי', כי במתני' לא תנא אלא יחוד עם אמו, עכ''ל.

ולדעת רבינו הרמב''ם פוסק כשמואל – שאסור מדרבנן להתייחד עם כל העריות אף בארעי, כולל אחותו, ואסור מהתורה לדור בקביעות עם כולן, אף עם אמו ובתו, כנ''ל].

ואיסור היחוד בעצם שהוא מן התורה מדין קריבה, זה רק על האיש, אבל על האשה אין זה איסור בעצם אלא רק מחמת תקלה.

וכפי שמפרש רבינו בהלכות איסורי ביאה פכ''ב ה''א, על הרמב''ם: אסור להתייחד עם ערוה מן העריות בין זקנה בין ילדה שדבר זה גורם לגלות ערוה. וז''ל:

אסור להתייחד כו' בין זקנה עיין תוס' סוכה דף מ''ז ע''ב בשם הירושלמי ע''ש דרוצה לחלק בין זקן לילד – ובירושלמי דסוטה משמע קצת דהוי בנגיעה ממש גבי תנופת מנחת סוטה, דפריך בירושלמי ואין הדבר כעור? מביא מפה. ואינו חוצץ? מביא כהן זקן, ואפילו תימא ילד - אין יצר הרע מצוי לאותה שעה כו'.

והנה לפי מה שכתבתי לעיל דזה הוא גופא גדר איסור, לא בשביל תקלה לבד, א''כ אין נפ''מ - איסור הקריבה לעריות הוא איסור בעצם, שאסור לנגוע בה ואסור להתייחד, ולא משום חשש תקלה, לכן אין הבדל בין זקן לילד, אך האיסור רק עליו ולא עליה, על האיש נאמר לא תקרב, שזה איסור בעצם, אבל על האשה האיסור הוא רק מחמת תקלה –

ועיין בקדושין דף פ''א בהך דבעלה בעיר ובדברי רבינו לקמן בהלכה י''ב – אשת איש שהיה בעלה בעיר אינה חוששת לייחוד, מפני שאימת בעלה עליה, ונראה דזה רק עליה, שעליה אין איסור מחמת כי אין חשש תקלה, אבל הוא – אין נפ''מ. וזה מש''כ הרמב''ם שהיא "אינה חוששת ליחוד", משמע שהאיש כן אסור ביחוד.

ובזה אתי שפיר מש''כ רש''י בד''ה בעלה להלקות – בעלה בעיר אין חוששין לה משום יחוד – להלקות, דמסתפי מבעל השתא אתי. [וגם הר''ן פירש כרש''י]. וע''ש בתוס' – פי' בקונטרס אין חוששין להלקות משמע מתוך פירושו הא איסורא מיהא איכא, וקשה דאם כן מאי פריך בסמוך על רב יוסף דקאמר שקולו דרגא מתותי ביבי, והאמר רבה בעלה בעיר אין חוששין לה משום יחוד, ומאי קושיא? נהי דמלקות ליכא איסורא מיהא איכא, ונראה לפרש אין חוששין כלל משום יחוד ואפילו איסורא ליכא. וגם הא קי''ל דאין מלקין באשת איש, זה רק האשה, אבל האיש – מלקין.

כלומר, יש איסור יחוד בעצם על האיש, ולכן אף אם בעלה בעיר דליכא חשש תקלה, האשה מותרת ביחוד אבל לא האיש, שעליו חל איסור יחוד ואעפ''כ אין מלקין אותו כיון דליכא חשש תקלה, אבל המתייחד עם אשת איש במקום שיש חשש תקלה, אין מלקין את האשה כדי לא להוציא לעז על בניה כו', אבל אותו מלקין.

וכ''כ הב''ח אבה''ע סי' כ''ב שאת האיש מלקין ע''ש. וכ''כ המהרש''ל שם וז''ל: לכאורה נראה, דווקא דאותה אין מלקין משום לעז, אבל אותו מלקין, דמאן ידע דבעבורה היא נלקה. ומשום הכי מיושב רש"י שפיר, מה שפירש, אם בעלה בעיר אין חוששין משום ייחוד, להלקות, הלא בלאו הכי אין מלקין משום לעז, ואף [התוס'] לא הקשו על רש"י מזה מידי, אלא וודאי ה"ק, בעלה בעיר אין חוששין אף להלקותו, רק שהטור א"ע (סימן כ"ב) כתב להדיא שאף אותו אין מלקין, משום לעז, וצריך עיון, עכ''ל.

וזה מדוייק בגמרא מר זוטרא מותיב לה ומקרי ליה כו' – אמר רב: מלקין על לא טובה השמועה, שנאמר: אל בני כי לא טובה השמועה. מר זוטרא מותיב לה אפסירה על כתפיה, ומקרי ליה אל בני –

ר''ל דהלקה רק אותו ולא אותה.

אבל כשבעלה בעיר אז עליו ליכא אלא רק איסור יחוד איסור בעצם, וע''ז אין לוקין, ולא משום חשש תקלה, ולכן אין מלקין אותו, אבל היא כיון דליכא תקלה – שוב ליכא איסור. כלל, כי עליה אין איסור בעצם.

ועיין ברש''י סנהדרין דף כ''ו ע''ב גבי החשוד ע''ש – ארבעין בכתפיה - חייב מלקות הוא, אף על פי שאין שם התראה, דאמר מר (קדושין פא, א): מלקין על לא טובה השמועה, שנאמר אל בני כי לא טובה השמועה. ועיין בהך דסוטה דף כ''ד ע''ב בתוס' ד''ה שאני – שאני התם דלית לה אימתא דבעל - וא"ת הני דבעי למפשט מארוסה ושומרת יבם לית להו נמי אימתא דבעלה דהא בעלייהו לאו גבייהו נינהו י"ל אפ"ה אית ליה אימתא פן ירגישו בעליהן בפריצותן.

אך מדברי רבינו בהלכה ג' לא משמע כן, רק דגם האיש אינו לוקה ע''ש – חוץ מאשת איש שאע"פ שאסור להתייחד עמה, אם נתייחד אין לוקין.

ועיין בהך דב''ב דף קמ''ה ע''א דהוה מחלוקת בזה, ורב אשי ס''ל דלא חיישינן להך דאיכא דשמע – אמימר אמר: קדושי לא הדרי, גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה. רב אשי אמר: גיטה מוכיח עליה. והא דרב אשי בדותא היא, דאיכא דשמע בהא ולא שמע בהא, ע''כ. א''כ יוצא שרב אשי לא חושש למי ששמע בהא ולא שמע בהא, ואילו כאן ביחוד עם א''א אומר רב אשי שאין מלקין כדי שלא לוציא לעז, ולא מהני הכרזה לפרסם שלא זינתה אלא לוקה רק על יחוד בעלמא, משום דאיכא דשמע בהא ולא שמע בהא.

ועיין במנחות דף מ' גבי תכלת – אמר ליה רבא בר רב חנא לרבא: ולרמו בי עשרה ונפקו לשוקא ומפרסמא למילתא, [דכלאים בציצית מותר], כל שכן דמתמהו עילון [דאמרי אנשים הגונים כאלו לובשים כלאים]. ובעירובין דף ס''ד. – אם כן ביטלת תורת עירוב מאותו מבוי, - דמערבי. - יאמרו עירוב מועיל במקום נכרי, - דמכרזינן. - אכרזתא לדרדקי? – [וכי הכרזה זו מועיל לדורות הבאין, שיראו אותן מטלטלין כאן ולא שמעו בהכרזה].

וכ''כ רבינו בספר ההשלמה דף כ''ד טור ד':

וגם נ''מ במה דמבואר בקדושין דפ''א דבעלה בעיר אין בה משום יחוד, וכבר כתבתי דזה רק על האשה – דבה אין היחוד אסור – רק משום תקלה, משא''כ האיש דהיחוד בו איסור משום עצם, מחמת קריבות כו'. ובזה מדוייק לשון הגמרא ברכות דף ל''א ע''ב : אלך ואסתתר בפני אלקנה ע''ש. ור''ל כך, דעיין בירושלמי סוטה פ''ד דגם אם היא טהורה – נענשה – מפני שהכניסה עצמה לספק הזה כו', א''כ איך עלה על דעתה לעבור על איסור יחוד?

אך זה רק בהני שיש איסור יחוד, אבל בפני בעלה דאין בה איסור יחוד [כי לא רק שבעלה בעיר אלא שהיחוד הוא בפניו] – לא, ולכך אמרה כן, ואתי שפיר.

(ויש מי שתירץ שאמרה אלך ואסתתר עם אביה או אחיה או עם שנים כאחד כו', ראה דברי יציב קי''ט, אבל לפי זה מהו שאמרה :"בפני אלקנה". ולדברי רבינו אתי שפיר).

שם (הלכה כ''ב):

אשת כהן שנאנסה כתובתה קיימת העיקר והתוספת ולא הפסידה מכתובתה כלום, וכופין את הכהן ליתן לה כתובתה ולגרשה.

וכופין כו', וכן ס''ל לרבינו ז''ל לעיל ג''כ באשת ישראל ברצון, כופין אותו לגרשה.

ועיין במש''כ התוס' ריש זבחים דס''ל דאין כופין אותו להוציא, משום דמאיסא בעיניו – סתם אשה לאו לגירושין עומדת - ואפי' זינתה תחת בעלה מכל מקום לאו להתגרש בגט זה עומדת וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו כו' ע''כ.

וביאר רע''א שם וז''ל: הרשב"א בתשו' סי' תת"ס העתיק לדברי תוס' יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה דעלמא, והוציא מזה דמותרת לו ביחוד כיון דמאיסה עליו, ובתוס' לפנינו ליתא כן, ולשונם שלא תשמשנו י"ל דאפי' כשפחה לא, ובעי' הפרשה. (ועי' באורך בתשו' שבדו"ח דף צ"א). ורבינו הבין התוס' כמ''ש הרשב''א, שמותר ביחוד כיון דמאיסה עליו.

ועיין בהך דסוטה דף ז' ע''א – רבי יהודה אומר: בעלה וכו'. תניא, רבי יהודה אומר: בעלה נאמן מקל וחומר, ומה נדה שהיא בכרת - בעלה נאמן עליה, סוטה שהיא בלאו - לא כל שכן. ורבנן? היא הנותנת, נדה דכרת - חמירא ליה ומהימן, סוטה דלאו - לא חמירא ליה ולא מהימן כו', תאמר בסוטה שאין לה היתר? ואומר: מים גנובים ימתקו וגו'. (מכאן שאסור ביחוד ולא אמרינן מאוסה היא בעיניו).

ובהך דכתובות דכ''ז ע''ב שלא הצריכוהו לגרשה ע''ש – גבי זכריה בן הקצב: תנא: ואעפ"כ ייחד לה בית בחצרו, וכשהיא יוצאה - יוצאה בראש בניה, וכשהיא נכנסת - נכנסת בסוף בניה.

ועיין ביבמות דף ע' ע''א דאם נשאת לו ואח''כ נפצע מותרת לאכול בתרומה – פצוע דכא וכרות שפכה - הן ועבדיהן יאכלו, ונשיהן לא יאכלו, ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה - הרי אלו יאכלו - משמע שם דאינו מחוייב לגרשה.

ועיין בכתובות דע''ז גבי דאמר הוינא בהדיה בסהדא – התם (באלו שכופין לגרש) - כי אמרה דיירנא בהדיה בסהדי - שבקינן לה, הכא (שהה עמה עשר שנים ולא ילדה) - אע"ג דאמרה דיירנא בהדיה בסהדי - לא שבקינן לה (משום מצות פו''ר).

בהלכות איסורי ביאה שם מבאר רבינו:

ועיין בהך דכתובות דע''ז משמע שם קצת, דגבי חייבי לאוין אף אם אמרה הוינא בהדיה בסהדי – לא שבקינן ע''כ).

ובהך דבכורות דמ''ה ע''ב – והנושא נשים בעבירה - פסול עד שידירנה הנאה כו', תנא: נודר ועובד, יורד ומגרש. אך התם שאני דנשא באיסור, - כשהנשואין מלכתחילה באיסור כמו כהן שנשא גרושה – חייב לגרש - משא''כ כאן. שנשאה בהיתר ואח''כ זינתה ונאסרה עליו – אינו חייב לגרש

ועיין מש''כ התוס' ביבמות דפ''ה ע''א ד''ה כל שהוא פסול – אמר ר"ש בן אלעזר: מפני מה אמרו אלמנה לכ"ג יש לה כתובה? מפני שהוא פסול והיא פסולה, וכ"מ שהוא פסול והיא פסולה - קנסו אותו כתובה. רש''י פירש שהוא פסול לעבודת המקדש כי הנושא נשים בעבירה פסול כו'. ור''ת מפרש שהוא פסול היינו הוולד פסול (חלל) והיא פסולה – אז יש לה כתובה כי היא לא מרגלא ליה לישאנה (לא מסיתה אותו כי היא וולדה נפסלין). כנראה לומד רבינו שהתוס' חולקין משום שהכהן עצמו הנשוי בעבירה פסול רק מדרבנן.

[ובאיסורי ביאה פט''ז ה''א כותב רבינו:

ועיין מש''כ רבינו בפירוש המשניות סוטה ספ''ג – ואמר לא יחלל זרעו, זרעו מתחלל והוא אינו מתחלל. וענין אינו מתחלל, שאינו נעשה חלל לעולם, אלא שהוא פסול כל זמן שהוא נשאר עם אותה האשה שעשאה חללה, כגון שנשא כהן גרושה, הרי כשבא עליה נעשת חללה כמו שנבאר במסכת קדושין בין שהיתה כהנת או לויה או ישראלית, לפי שזה שאמר כאן כהנת מתחללת אין ענינו שהכהנת בלבד היא שנעשת חללה, אלא ענינו שהיא מתחללת כשאר המתחללות. וכשנעשת אשה זו חללה הרי היא נשארת חללה לעולם בין שמת בעלה או שגרשה. ואותו הכהן כל זמן שהוא עמה הרי הוא פסול לעבודה. ואם גרשה ונדר שלא ישא נשים בעבירה כמו שיתבאר בשביעי דבכורות - חזר לכשרותו כו'.

דמשמע שם מדבריו דכל זמן שיש לו האשה – פסול לעבודה מן הדין ע''ש.

ועיין יבמות דף פ''ה ע''א דפליגי בזה רש''י ותוס' ע''ש בד''ה וכל מקום. כלומר, רש''י והרמב''ם בפירוש המשניות ס''ל שהוא פסול לעבודה מדאורייתא כל זמן שנשוי לה, והתוס' ס''ל דהוא רק מדרבנן.

וע''ש דף ק' ע''א גבי נושא אשה שאינה הוגנת – וכולן משגרין להם לבתיהם, חוץ מטמא ונושא אשה שאינה הוגנת לו, ופי' רש''י שאינה הוגנת – פסולה לכהונה. משמע שהנושא אשה פסולה פסול לאכילת תרומה. אולי רוצה רבינו לומר שהוא אסור מן הדין אבל המאירי שם כתב: ונושא אשה שאינה הוגנת לו, ר"ל כהן שנשא אסורה לו ומפני שקנסוהו בכך עד שיגרש, עכ''ל.

ובהלכות איסור ביאה פי''ט ה''א כותב רבינו:

ועיין בדברי רבינו בהלכות ביאת מקדש פ''ו ה''ט – כהן שהיה נושא נשים בעבירה אינו עובד עד שידירוהו ב"ד על דעת רבים כדי שלא יהיה לו הפרה שלא יוסיף לחטוא, ועובד ויורד ומגרש, וכן אם היה מטמא למתים פסול עד שיקבל עליו בב"ד שלא יטמא, ואם עבר ועבד קודם שידיר או שיקבל אע"פ שהוא נשוי בעבירה לא חילל עבודה. דנראה דחזר בו ממה שפירש בפירוש המשניות ע''ש. ע''כ מש''כ רבינו שם].

ועיין מש''כ רבינו ז''ל לקמן בהלכות אס''ב פי''ח הכ''ה – אשת כהן שנאסרה עליו משום שבויה הואיל והדבר ספק הרי זו מותרת לדור עמו בחצר אחד, ובלבד שיהיו עמו בניו ובני ביתו תמיד לשמרו - דרק בשבויה דהוה ספק התירו זה ע''ש.

(וראה מ''ש הב''ש סי' קי''ז: דשרי בכה"ג - משמע בלא עדים אסורה, ובתשובה הנ"ל משמע אפי' בלא עדים מותרת, דלא חיישי' שיבוא עליה דמאוסה בעיניו, וכן משמע בתוס' גיטין דף ע"ט.

וע' תשו' הרא"ש ובב"י ס"ס קט"ז בקינוי וסתירה אסור להתיחד עמה וכן בשבויה כמ"ש בסי' ז' וכן הוא בש"ס - אחר קינוי וסתירה מוסרים לו שני ת"ח שמא יבא עליה בדרך, ואפשר שם אכתי ספק הוא אם זנתה ואינה מאוסה לו כ"כ, עכ''ל).

[בהשמטות בסוף ספר קדושה דף קי''ב טור ב' ממשיך רבינו:

אך באמת כוונת התוס' בזבחים – [הובא לעיל: אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו] - ר''ל אם דר עמה בעדים. שאסור להתייחד עמה ולכן צריך לדור עמה בעדים, ולא כמ''ש הרשב''א בדעת תוס' שאין איסור יחוד כיון דמאיסה, כמ''ש רבינו לעיל, וכעין הך דכתובות דע''ז ע''ב - הוינא בהדיה בסהדי, ושם דכ''ז ע''ב גבי זכריה בן הקצב, שלא גרשה, ומעולם לא התייחד עמה.

אך רבינו ז''ל ס''ל לפי מה שכתבתי בכמה מקומות, דנשואין בכל יום ויום הוה קנין חדש - לא מהני מה שכבר נשאה - דהיינו, בכל יום ויום הוא נושא אותה מחדש, ועובר על איסור יחוד, כי כנ''ל איסור יחוד מהתורה הוא להנשא ולדור בקביעות עם הערוה - ולא משום חשש תקלה [שמא יבוא עליה] - רק דנשואין גופא אסור.

וזהו באמת היחוד שאסור מן התורה גבי חייבי לאוין - רמז ליחוד מן התורה מנין? שנאמר: כי יסיתך אחיך בן אמך, וכי בן אם מסית, בן אב אינו מסית? אלא לומר לך: בן מתייחד עם אמו, ואסור להתייחד עם כל עריות שבתורה. - ר''ל להחזיקה לו לאשה [האיסור הוא להחזיק חייבי לאוין כאשתו, דהיינו לדור בקביעות, שאז אפילו שאינו מתייחד עמה לבד שתמיד יש עדים – ג''כ אסור].

ועיין בהך דיבמות דף ע' ע''א דמשמע קצת דאינו מחוייב לגרשה, ובהך דבכורות דמ''ה ע''ב ע''ש - והנושא נשים בעבירה - פסול עד שידירנה הנאה כו', תנא: נודר ועובד, יורד ומגרש.

ולכך ס''ל לרבינו בהלכות גירושין פי''א הכ''ח לחלק גבי מעוברת ומניקה בין אירס לנשאה – שאם אירס – אין כופין אותו להוציא, ואם נשא – יוציא בגט, וז''ל הרמב''ם: עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה, יוציא בגט ואפילו היה כהן, ואם היה ישראל יחזירנה אחר עשרים וארבעה חדש של מניקה, נשאה וברח ולאחר זמן בא וישב עם אשתו אין בכך כלום, אירס מעוברת או מניקה אין כופין אותו להוציא ולא יכנוס עד אחר זמן היניקה או עד שימות הולד.

ואין צ''ל כמש''כ התוס' שם דל''ו ע''ב – והר"ר יוסף מאורליינ"ש הורה מטעם זה באחד שקידש מינקת חברו שלא להצריך גט אלא הפרשה בעלמא (אפילו לרבי מאיר) כיון דבלאו הכי אסורה ליה, דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה, ודוקא בנשא הוא דאמר הכא דבעיא גיטא כו', (ר''ל, שאם אירס אין כופין אותו לגרש, כי ודאי לא יבוא עליה בלא ברכה, אבל עם נשא כופין אותו להוציא. והתוס' הקשו עליו) -. ואין נראה דמאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו דתרוייהו מדרבנן, עכ''ל.

ולדעת הרמב''ם אם אירס אינו מגרש משום - רק גבי אירוסין הוה כדיעבד, אבל לגבי נשואין בכל שעה שמחזיקה עובר על תקנת חכמים, ולכך צריך לגרשה. ועיין מש''כ רבינו בהלכות אס''ב פי''ח הכ''ה – אשת כהן שנאסרה עליו משום שבויה הואיל והדבר ספק הרי זו מותרת לדור עמו בחצר אחד, ובלבד שיהיו עמו בניו ובני ביתו תמיד לשמרו, "דרק בשבויה דהוה ספק התירו זה", כי בשבויה אין איסור יחוד מהתורה אלא רק חשש תקלה, אבל בחייבי לאוין שהיחוד אסור מהתורה – חייב לגרשה, ע''ש.

וכ''כ בזה. עכ''ל בהשמטות].

פרק כ''ד הלכה כ''ה:

אמר לה בינו לבינה אל כו', עיין לקמן בסוף הלכות סוטה דמשמע דס''ל דלא מהני זה אך באמת כך, דהנה עיין בריש סוטה לכאורה מוכח שם דהעדים על הקנוי ועל הסתירה הוה בגדר עצם, ולא בגדר בירור, לדידן.

וכן מוכח שם בירושלמי דמדמה לה לגדר קדושין ועיין בסוטה ד''ג ע''ב בתוס' ד''ה מה עדות מ''ש שם מה לעדות אחרונה שכן רגלים לדבר.

אך באמת כך, דהנה שם דל''א ע''ב על הך דעד אחד אומר נטמאת אמר שם בגמרא טעמא דקא מכחיש וע''ש ברש''י אמאי לא הקשה על רישא דמבואר שם דעד אחד אומר נטמאת לא היתה שותה.

אך כך, דזה בודאי דעד אחד נאמן לומר שנטמאת לענין שלא תשתה, ונשארה כמו ספק סוטה, אבל לומר שעד אחד נאמן שנטמאה זהו דמספקא ליה שם, ונ''מ לדידן דקי''ל דודאי סוטה פטורה מן החליצה, כה''ג מאי? והפסוק הוא לומר שעד אחד אומר שנטמאת. והנה עיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות יבום פ''ו הי''ט משמע שם מדברי רבינו דלגבי חליצה שפטורה בודאי וגם צרתה פטורה - שם העדים בגדר עצם ולא בגדר בירור. ועיין מה דפליגי רבינו עם התוס' ז''ל בהך דלקמן בהלכות סוטה פ''ג הכ''ג ע''ש מש''כ בזה.

ועיין רש''י סוטה דל''א ע''ב ד''ה ושנים אומרים לא נטמאה שפירש שם שאומרים בשעת סתירה גם היינו אנו עמך, ולמה לו לרש''י לומר זה?.

אך באמת הנה בירושלמי שם מבואר כך, דאם אמר עד אחד שנטמאת מאותה סתירה עם זה שקינא לה בסתירה גמורה, אז הוא נאמן שנטמאת ממש, ואז י''ל דאם לא באו בבת אחת, אף שניים לא מהני להכחיש את עדותו להשקותה, רק בגדר הזמה.

וכעין מש''כ רבינו בהלכות רוצח גבי עגלה ערופה בפ''י ה''ז אבל אם לא היתה סתירה גמורה, דהיינו שהיו שם ג' אנשים דלא הוה רה''י כמבואר בנזיר דנ''ז וכן מבואר בירושלמי ספ''ו דסוטה אז הוה רק בגדר סתירה ולא בגדר טומאה, והעד אחד נאמן רק שלא תשתה ולא שנטמאת.

וכן אם אמר העד אחד שנטמאת בסתירה אחרת, הוה ג''כ רק גדר סתירה ולא גדר טומאה, ולכך כתב רש''י שגם אנו היינו עמך, וא''כ הוו ג' והוה רק סתירה ולא טומאה כמ''ש.

וזהו דקאמר בהך דסוטה דף ג' ע''ב, דכמו דעדי טומאה הוא בעצם לא בגדר בירור, כך עדי סתירה ועדי קנוי הם עדי עצם לא עדי בירור, דלהשקותה צריך עדים על עצם הדבר כמו קדושין. א''כ לא קשיא מ''ש התוס' משום דרגלים לדבר, דזה לא מהני רק לעדי בירור ולא לעדי עצם הדבר.

והנה יש לעיין אם היה קנוי וסתירה, ועד אחד מעיד שלא נטמאת אם נאמן להתירה לבעלה בלא שתיה, אם זה הוה כמו דבר שבערוה דכל כמה שלא שתתה אסורה לבעל ולבועל ולתרומה, ולכמה שיטות הוה זה גדר ודאי, עיין יבמות די''א ע''א ושם דס''ט ע''א בתוס' ד''ה כי תהיה ודפ''ה ע''ב בתוס' ד''ה ולרבי מתיא. ושם דצ''ה ע''א.

אך יש לחלק בין אם קינא לה מאותן האסורים להתייחד, בין אם קינא לה מאביה וכדומה דאז י''ל דהיכא דאינו יכול להשקותה האיסור הוא רק לבעל ולא בגדר זונה ועיין בתוס' סוטה דכ''ח ע''א ד''ה מה תלמוד לומר ע''ש

וא''כ הוה כמו דבר שבערוה אף להתיר לכמה שיטות, ועיין מש''כ התוס' גיטין דל''ג ע''א ד''ה רבי ע''ש

וגם לענין מה דקי''ל דבעל שמחל על קנויו - קינויו מחול, מוכח בסוטה דכ''ה ע''א דצריך שימחול בפני שנים ע''ש

ובזה יש לבאר דברי רבינו ז''ל לקמן בהלכות סוטה ספ''א גבי הך דעד אחד אומר נטמאת ועד אחד אומר לא נטמאת ע''ש

דנ''מ בין אם אומר לא ראיתי שנטמאת ובין אם אומר ראיתי שלא נטמאת ועיין בפ''ט מהלכות רוצח גבי עגלה ערופה, ועיין מה דמבואר בירושלמי סוטה פ''ה דעד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת, אף אם נימא דלא שותה ואסורה לבעלה - מ''מ נוטלת כתובתה, ומדברי רבינו שם בהלכה כ' מבואר להיפך, ובזה אתי שפיר, דכאן ר''ל שאומר ודאי לא נטמאת.

ועיין מש''כ בזה בהלכות גירושין פי''ב ובזה אתי שפיר ג''כ מה שכתב רבינו ז''ל בפ''ב דסוטה הט''ז כל אשה כו' ומסיק שם דתצא בלא כתובה, ואמאי? הרי אף חייבי לאוין היכא דהכיר בה יש לה כתובה, והכא הרי הבועל מכיר בה

אך לפי מה שכתבתי, דגבי סוטה העדים עושים הדבר, כל זמן שלא העידו העדים אין עליה איסור סוטה לבועל, וכיון דבאו עדים לאחר שנשאת, היה כמו שנעשה האיסור אחר הנשואין, ולכך תצא בלא כתובה.

אך כל זה הוא בזמן שיש השקיה, אבל בזמן הזה, וכן גבי ארוסה ושומרת יבם דלאו בנות השקיה הן, אז עדי סתירה הוה רק גדר בירור, וגם גבי קינוי י''ל כך, ואסורה לבעלה אך נ''מ [גם לזמן הזה] - דאם קינא לה מאביה וכה''ג - אין זה, ואתי שפיר.

רבינו מקשה על הרמב''ם שלכאורה סותר עצמו, שכאן כתב: אמר לה בינו לבינה אל תסתרי עם איש פלוני וראה אותה שנסתרה עמו ושהת כדי טומאה - הרי זו אסורה עליו בזמן הזה שאין שם מי שוטה, וחייב להוציא ויתן כתובה. ואילו בסוף הלכות סוטה כתב: ולא יקנא לה לא מתוך שחוק כו', ואם עבר וקינא לה בפני עדים מתוך אחד מכל הדברים האלו הרי זה קינוי. אין ראוי לקפוץ ולקנות בפני עדים תחלה אלא בינו לבינה בנחת ובדרך טהרה ואזהרה כדי להדריכה בדרך ישרה ולהסיר המכשול כו'.

הרי מפורש שאם אומר לה בינו לבינה אינה אסורה עליו. עי' כס''מ בסוף סוטה, וברע''א שם שהביא דברי הבאר שבע שתמה עליו כו'.

רבינו מבאר, שבזמן הבית היו עדי קינוי וסתירה "עדי עצם" לא עדי בירור, כמו עדי קדושין שהם הם העושים את הקדושין, אף עדי קינוי וסתירה הם העושים ופועלים את דין הסוטה ולא שמבררים לנו את המציאות. לכן בזמן הבית קינוי ללא עדים אינו קינוי כלל, ואם קינא לה לא נאסרה עליו אם נסתרה, ועל הזמן ההוא אומר הרמב''ם בסוף סוטה שיקנא לה בינו לבינה כו' ללא עדים.

אבל בזמן הזה שעדי קינוי וסתירה הם עדי בירור, לכן לא יקנא לה אף בינו לבינה, כי אם תיסתר אח''כ בפני עדים – הרי זה בירור שזינתה כו' – ונאסרה עליו. וזה אומר הרמב''ם כאן.

ועיין במכתבי תורה סי' ר''ל מש''כ הרה''ג מרדכי קאלינא הי''ד לרבינו, שמחלק בין עדי קינוי שהם עדי עצם כמו עדי קדושין ועדי גט, דבלא עדים לא חיילי כלל אף ששניהם מודים, לבין עדי סתירה שהם לא עדי עצם, אלא צריך שני עדים משום בירור כו' ע''ש. אבל רבינו כאן ס''ל שאף עדי סתירה בזמן הבית היו עדי עצם.

בהלכה זו מבאר רבינו גדר של נאמנות עד אחד בסוטה. ובזה כמה יסודות.

א') - עדי קינוי ועדי סתירה הם עדי עצם כמו עדי קדושין וגרושין, שהם פועלים את עצם הדבר, ולא עדי בירור שרק מבררים מה היה. "דלהשקותה צריך עדים על עצם הדבר כמו קדושין".

ב') - עד אחד בטומאה, דהיינו שהיה קינוי וסתירה בפני עדים, והעד מעיד שנטמאת באותה סתירה – עדותו נחשבת כבירור מוחלט, שאנו פוסקים שודאי נטמאת, שאם מת בעלה פטורה מחליצה ויבום, ואף צרתה פטורה, כי היא נחשבת לערוה ודאית.

ג') - וזה רק אם אומר שזינתה עם אותו אדם באותה סתירה, אבל אם מעיד שזינתה אם אחר או בסתירה אחרת – אינו נאמן לגמרי להחזיקה שודאי נטמאת, אלא רק שלא תשתה מספק, ולכן אם מת הבעל צריכה חליצה. (כי היא נשארת ספק סוטה, ולא סוטה ודאי).

ד') - וזה רק אם היתה סתירה גמורה, שלא היו שם שלשה אנשים , שהעד מעיד שרק הוא היה בפנים (עדי הסתירה מבחוץ), וראה שנטמאת, אבל אם לא היתה סתירה גמורה אלא היו עמו עוד שנים (ואומרים שלא ראו, כלומר הם לא מכחישין אותו לומר שלא נטמאת, אלא שאומרים שהם לא ראו) – אינו נאמן שנטמאת (אלא רק שלא תשתה, ראה להלן לשון רבינו).

ה') - אם השנים מכחישין אותו ואומרים עמך היינו בפנים, ובפנינו לא זינתה – העד בטל, כי היו שם ג' אנשים, וא''כ לא היתה סתירה גמורה, והם "מזימים" אותו. כמ''ש רש''י: "לא נטמאת בפניך שכשבאת ומצאת שנסתרו יחד גם אנו היינו עמך ובפנינו לא נטמאת". (לקמן מהלכות תרומות משמע שלאו דוקא "מזימין").

וכל זה רק בזמן הבית כשהיו משקין הסוטה, אז היו העדים עדי עצם, והעד המעיד שנטמאת היה בגדר עצם "בגדר פעולה לא בגדר בירור", ואז גם מחילת הקינוי, דהיינו שהבעל מתחרט ומוחל על קינויו היה צריך להיות בפני עדים, כי זה ג''כ בגדר פעולה לא בגדר בירור, וכמו גבי ביטול הגט לשיטת התוס' גיטין ל''ב כו'.

וכן מוכח בקדושין דפ''א ע''א דלהעיד שבעלה בא עליה בדרך, ועי''ז לא תשתה – צריך ג''כ שני עדים.

כל זה כאמור, רק אם עומדת לשתות מי המרים.

אבל במקום שהקינוי לא עומד להשקותה, או בזמן הזה שאין בית בעוה''ר, או אף בזמן ההוא, אם לא היתה עומדת לשתות – [ארוסה, ושומרת יבם, וקטנה אשת הגדול, וגדולה אשת הקטן, ואשת אנדרוגינוס, ואשת הסומא, או החגר, או האלם, או מי שאינו שומע, או שהוא כרות יד, וכן החגרת, והאלמת, והסומה, וכרותת כף, ושאינה שומעת, כל אחת מאלו אינה ראויה לשתות] - אזי עדי הקינוי והסתירה הם רק עדי בירור ולא עדי עצם, וכן העד שמעיד שנטמאת הוא רק עד בירור כו'.

וכן אם הבעל מקנא לה מאביה או מאחיה כו' ממי שמותרת להתייחד – הקינוי הוא קינוי – רק אם עומדת לשתות, אבל אם אין שתיה כגון בארוסה – לא הוי קינוי. [ספר ההשלמה כ''ד טור ד'].

ועוד חוקר רבינו, מה הדין אם היה קינוי וסתירה גמורה, ועד אחד מעיד שלא נטמאת, האם הוא נאמן כשני עדים, ותהיה מותרת לבעלה בלא שתיה, או שהיא מוחזקת כערוה עד שתשתה, ואין דבר שבערוה פחות משנים, ואין האחד יכול להתירה.

בחדושי רבנו חיים הלוי פ''ט הי''ד מהלכות רוצח כתב בפשיטות שאין ע''א נאמן להעיד שלא נטמאת משום דאין דבר שבערוה פחות משנים, דרק לטומאה, דהיינו להעיד שנטמאת עד אחד נאמן מגזירת הכתוב, אבל לא להעיד שלא נטמאת, ע''ש.

מבאר רבינו שיש חילוק אם היא אסורה לכל העולם בגדר זונה, או שאסורה רק לבעלה, כלומר – אם קינא לה עם מי שמותר לה להתייחד כגון אביה ובנה כו', שאז אם נסתרה אינה בגדר זונה אלא רק אסורה לבעל, מחמת הקפידא שלו - הלכך אם מעיד ע''א שלא נטמאה שאז אע''פ שאינה יכולה לשתות – מותרת לבעלה.

אבל אם נסתרה עם מי שאסור לה להתייחד, אם ע''א מעיד שלא נטמאת – כיון שלא יכולה לשתות – הויא בגדר זונה (מספק) – ואסורה לבעלה.

וכמו כן אם קינא לה ממאה איש ונסתרה עמהם, אין על זה שם סתירה "ולכך מחלק בירושלמי בין שלשה – דאז הוי רה''ר ואין עליה שם סתירה, ובין שנים דהוה רה''י כמבואר בנזיר דנ''ז וכ''מ" – (צ''פ סוטה פ''א ה''ז). שבאביה או מאה איש אין איסור יחוד אלא רק מחמת קפידת הבעל, לכן אין עליה גדר זונה, ואף מהני מחילת הבעל אחר סתירה, ע''ש. ובסוף ההלכה לקמן.

רבינו מבאר כאן ובכמה מקומות, שבמקום שעד אחד נאמן ובא עד אחר והכחישו, יש הבדל אם העד השני אומר לראשון אתה לא ראית, או שאומר אני ראיתי שלא היה ולא נברא מה שאתה מעיד.

ובלשון רבינו כאן:

דנ''מ, בין אם אומר לא ראיתי שנטמאת, ובין אם אומר ראיתי שלא נטמאת כו'.

וכ''כ רבינו בהלכות גרושין פי''ב הי''ט, לגבי אשה אחת אומרת מת, ואחת אומרת לא מת, וז''ל:

מהו ההכחשה שמכחשת אותה, אם ר''ל שאני יודעת שהוא חי אחת אמרה מת והשניה אמרה אני יודעת בבירור שהוא חי, אז גם אם התרנו לה להנשא – לא תנשא, כי השניה אומרת בבירור שהוא חי.

או ר''ל שאת אינך יודעת שמת. אני לא יודעת וגם את לא יודעת שמת, שאז אם התרנוה להנשא – תינשא, כי השניה לא סותרת את עדותה, כי היא אינה יודעת אם מת או לא.

ביתר ביאור כותב רבינו בהלכות תרומות דף כ''ו טור ג':

ועיין סוטה דל''א ע''ב בהך דעד אחד אומר נטמאת, וע''א אומר לא נטמאת, וע''ש ברש''י ד''ה ושנים, דפירש דהשנים אומרים: "שאנחנו היינו עמך באותה שעה, ולא ראינו שנטמאת". ולא פירש שאומרים שאתה היית עמנו.

ר''ל, אין העדים אומרים לו אתה היית עמנו ולא ראית ואתה משקר, אלא אנו לא יודעים אם ראית או לא, רק אנו מעידים שהיינו עמך ולא ראינו.

אך באמת כך, דהנה באמת לכאורה למה דחקה הגמרא שם בהך מחלוקת גבי ע''א אומר כך נטמאת וע''א אומר לא נטמאת – אינה שותה, כלומר, הגמרא מקשה על המשנה מדוע אם עד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת - היתה שותה, הרי הראשון נחשב כשני עדים כו', ואין דבריו של אחד במקום שנים.

אפשר לתרץ בפשטות שיש הבדל מה אומר העד השני, אם אומר אתה שקרן ולא ראית, כי אני גם הייתי וראיתי בבירור שלא נטמאת, אזי היא שותה מפני הספק. אבל אם השני לא סותר דבריו אלא רק אומר אני הייתי שם ולא ראית שנטמאת – אינה שותה כי העד הראשון שאומר נטמאת לא מני לה לשתות, ובלשון רבינו:

דילמא ר''ל כך, דלמ''ד לא היתה שותה ר''ל דהעד שאומר לא נטמאת, הכוונה דאומר: "שכל הזמן שאתה היית שם – גם אני הייתי שם, והלכנו משם שנינו, ועדיין נשארו בסתירה", וא''כ אף לפי דבריו כל זמן שלא שתתה – היא סוטה, ועדותו לא מהני.

רק בזמן שיש עד שאומר להיפך - אז עדותו מועלת, כלומר, עד ראשון אומר נטמאת, והשני סותר דבריו ואומר "לא נטמאת", אז עדות השני מועילה ואז אינה שותה אבל כאן מדובר שאין השני מכחיש ואומר לא נטמאת, אלא רק אומר שנינו הלכנו משם ולא ראינו שנטמאת] - לכך אמרינן דלא תשתה, דהעד הראשון אינו מניח לה לשתות. כי הוא אומר שראה שנטמאת, והעד השני לא סותר את דבריו, כי יתכן באמת שנטמאת אחרי שיצאנו.

משא''כ למ''ד היתה שותה, ר''ל כך, דהעד השני אומר להיפך, שהיה שם כל זמן הסתירה וראה שלא נטמאת, וא''כ לפי דבריו היא מותרת לבעלה. [הראשון אומר: "ראיתי שנטמאת", והשני אומר: "ראיתי שלא נטמאת", אזי הדין כאילו אין עדים – ושותה].

וכ''כ בזה בח''א.

וכן משמע בירושלמי ספ''ו דסוטה, דאם היה קינוי וסתירה, ועד אחד אומר שראה שלא נטמאת באותה הסתירה – מותרת לבעלה, וא''כ נמצא דאף בלא עד הראשון היתה עדותו מועלת להתירה לבעלה, ולדברי העד הראשון היא בודאי אסורה לבעלה ונשאר ספק – ולכך היא שותה.

ולמה נדחקו בזה בגמרא שם.

פירוש דברי רבינו:

בגמרא סוטה שם נחלקו אמוראים מה הדין אם היה קינוי וסתירה, ועד אחד אומר שנטמאת באותה סתירה, ועד אחד אומר לא נטמאת, חד אמר היתה שותה וחד אמר לא היתה שותה, הגמרא מקשה מהמשנה כו' ומתרצת שהמשנה מדברת בפסולי עדות וכו'.

מקשה רבינו, הגמרא יכלה ליישב הסוגיא, ולומר שיש הבדל אם העד השני סותר את הראשון בפירוש ואומר ראיתי שודאי לא נטמאת, כלומר, הייתי שם משך כל זמן הסתירה עד שהלכו להם וראיתי שלא נטמאת, שאז הדין הוא ששותה. או שרק סותר את דבריו ואומר לו אתה שקרן ולא ראית שנטמאת, כי שנינו יצאנו והשארנו אותם ביחוד, ואולי נטמאת אח''כ אבל כשאנו היינו שם לא ראינו שנטמאת, שאז אינה שותה כי גם לפי העד השני היא עדיין בגדר סוטה ואסורה לבעלה, כי עדותו לא מועילה לנו כלום, הוא עצמו לא ראה כלום, והעד הראשון לא מניח לה לשתות.

ועל זה מבאר רבינו שאין זה כך, (ולכן הגמרא לא תירצה כך), כי עד האומר נטמאת באותה סתירה, "סתירה טובה", אז הדין הוא שהיא כמו ודאי זינתה, ואז לא מהני כלל העד השני שבא אחריו, אפילו אם אומר בבירור שלא זינתה.

אך באמת, המעיין בירושלמי שם וכ''כ בזה קצת בח''א בהלכות אישות, ובהלכות סוטה.

נראה כך:

דיש בזה ג' דינים:

דאם היה סתירה טובה דהיינו [שהיו] רק שנים, ועד אחד אומר שנטמאה באותה סתירה – אז הוי כמו זינתה ודאי, ונפ''מ דאם מת בלא בנים – פטורה מן החליצה ומן היבום כמו סוטה ודאית, ואז לא מהני עד אחד לומר שלא נטמאת – להתירה לבעלה.

ואם לא היתה סתירה טובה – כגון שהיו שלשה, או שהיתה סתירה טובה, רק שעד אומר שנטמאה שלא באותה סתירה - [ר''ל שלא נטמאה באותה סתירה אלא נטמאה בזמן ובמקום אחר]– אז מהני העד רק לענין שלא תשתה – דאסורה רק בגדר ספק.

ואם לא היתה סתירה כראוי, כגון שהיו שלשה, ועד אחד אומר שנטמאת שלא באותה סתירה – אז לא מהני עדותו – ושותה. [כי הסתירה בפני שלשה אינה סתירה, והעדות של ע''א האומר שנטמאה במקום אחר, לא מהניא כלל, כי התורה האמינתו רק אם אומר שנטמאה באותה סתירה – ולכן שותה].

והא דמבואר בירושלמי דבעד אחד אומר שלא נטמאת – דמותרת, זה רק כשלא היתה סתירה טובה – כמו שלשה, כמבואר שם. ואז עד אחד שאומר נטמאת – לא הוי בגדר עדות ולא שייך כאן כל מקום שהאמינה [תורה ע''א – הרי כאן שנים, כי התורה האמינתו רק אם היתה סתירה טובה בפני עדים כנ''ל] – ולכך פירש רש''י במשנה: דהשנים אומרים עמך היינו – כדי שלא תהיה סתירה גמורה, (כי היינו שם שלושתינו שאנו בגדר רה''ר ואין זו סתירה גמורה, וראינו שלא נטמאת, כי אם היתה סתירה גמורה העד נאמן לגמרי כנ''ל).

וכ''כ בזה בהלכות סוטה.

הלכה כ''ה:

אמר לה בינו לבינה אל תסתרי עם איש פלוני וראה אותה שנסתרה עמו ושהת כדי טומאה הרי זו אסורה עליו בזמן הזה שאין שם מי שוטה וחייב להוציא ויתן כתובה, ואם הודת שנסתרה אחר שהתרה בה תצא בלא כתובה, ולפיכך משביעה על זה ואחר כך יתן כתובה.

אמר לה בינו לבינה אל כו', עיין לקמן בסוף הלכות סוטה דמשמע דס''ל דלא מהני זה – הלכה י''ח: ולא יקנא לה לא מתוך שחוק ולא מתוך שיחה ולא מתוך קלות ראש ולא מתוך מריבה ולא להטיל עליה אימה, ואם עבר וקינא לה בפני עדים מתוך אחד מכל הדברים האלו הרי זה קינוי. והלכה י''ט: אין ראוי לקפוץ ולקנות בפני עדים תחלה אלא בינו לבינה בנחת ובדרך טהרה ואזהרה כדי להדריכה בדרך ישרה ולהסיר המכשול. (משמע שקינוי בינו לבינה ללא עדים, אינו קינוי האוסרה) –

אך באמת כך, דהנה עיין בריש סוטה לכאורה מוכח שם דהעדים על הקנוי ועל הסתירה הוה בגדר עצם, ולא בגדר בירור, לדידן. כלומר, ר' יוסי ברבי יהודה האומר שהבעל מקנא ע''פ עצמו, ס''ל שעדי קינוי הם רק בירור ולכן אם הבעל יודע שקינא לה – הוי קינוי, אבל לדידן דצריך שני עדים, וקינוי הבעל ע''פ עצמו – לא מהני, משמע שעדי הקיום והסתירה הם העושים את הקינוי ובלעדם לא הוי קינוי כלל, ולכן אין חשש גם בזה''ז אם יאמר אדם לאשתו אל תסתרי עם פלוני, כי זה לא הוה קינוי כלל בלא עדים, ועיין חידושי הגרי''ז בריש סוטה.

וכן מוכח שם בירושלמי דמדמה לה לגדר קדושין – נסתרה בעד אחד בשחרית ובעד אחד בין הערבים, ייבא כהדא נתייחדה עמו בפני שנים צריכה הימינו גט שיני, (כי חזקה שקידש אותה בביאה), באחד - אינה צריכה הימינו גט שיני, באחד בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ושאל רבי לעזר בן תדאי את החכמים ואמרו אין זה ייחוד. (הירושלמי מדמה עדי סתירה בסוטה לעדי קדושין).

ועיין בסוטה ד''ג ע''ב בתוס' ד''ה מה עדות – מה עדות אחרונה שאוסרתה איסור עולם - תימה דהוה מצי למפרך מה לעדות האחרונה שכן רגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה - מ''ש שם מה לעדות אחרונה שכן רגלים לדבר. תוס' מקשין, שעד אחד יועיל להעיד שנטמאת משום שרגלים לדבר, כלומר מסתבר שכיון שקינא לה בפני שנים ונסתרה – מסתמא בודאי נטמאת, ולקמן מיישב רבינו שעדי טומאה הוו עדי עצם ולא עדי בירור, "א''כ לא קשיא מ''ש התוס' משום דרגלים לדבר, דזה לא מהני רק לעדי בירור ולא לעדי עצם הדבר" כו'.

אך באמת כך, דהנה שם דל''א ע''ב על הך דעד אחד אומר נטמאת – עד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת – היתה שותה, אמר שם בגמרא טעמא דקא מכחיש – עד אומר נטמאת, טעמא דקא מכחיש ליה, הא לא קא מכחיש ליה - עד אחד מהימן [שנטמאת, ולא שותה], וע''ש ברש''י – הא לא מכחיש ליה כו' - הוא הדין דהוה ליה למבעי ארישא דקתני בהדיא אחד אומר אני ראיתיה שנטמאת לא היתה שותה אלמא מהימן כו'. - אמאי לא הקשה על רישא דמבואר שם דעד אחד אומר נטמאת לא היתה שותה.

אך כך, דזה בודאי דעד אחד נאמן לומר שנטמאת לענין שלא תשתה, ונשארה כמו ספק סוטה, אבל לומר שעד אחד נאמן שנטמאה [שתהיה ודאי טמאה] - זהו דמספקא ליה שם, ונ''מ לדידן דקי''ל דודאי סוטה פטורה מן החליצה, [וספק סוטה חייבת בחליצה].

כה''ג מאי? - האם סומכים על העד לומר שודאי זנתה ופטורה מחליצה, או שנשאר ספק ועל כן תחלוץ. והפסוק הוא לומר שעד אחד אומר שנטמאת. הפסוק "ועד אין בה", מלמד שעד אחד נאמן לומר שנטמאת, והיא ודאי סוטה ופטורה מן החליצה.

כלומר, ברישא כתוב רק שאם עד אחד אומר נטמאת – לא היתה שותה, אבל מהסיפא הגמרא רוצה ללמוד שאם אין ע''א שמכחיש אותו הוא נאמן לגמרי שהיא ודאי נטמאת, ופטורה מחליצה כו'.

והנה עיין במש''כ רבינו ז''ל בהלכות יבום פ''ו הי''ט – אשה שזינת תחת בעלה ברצון ובעדים ומת קודם שיגרשנה ונפלה לפני יבם - הרי היא פטורה מן החליצה ומן היבום וכן צרתה כאילו היתה ערוה על היבם, מפני שטומאה כתובה בה כעריות שנאמר: והיא נטמאה, אבל שוטה שמת בעלה קודם שישקנה מי המרים או שאינה בת שתייה אלא בת גירושין הרי זו חולצת ולא מתיבמת ואם היתה לה צרה הרי צרתה מותרת וחולצת או מתיבמת. –

משמע שם מדברי רבינו דלגבי חליצה שפטורה בודאי, וגם צרתה פטורה - שם העדים בגדר עצם ולא בגדר בירור. לא מספיקה ידיעה ובירור כו' אלא צריך שני עדים שעדותם פועלת לתת לה דין של ודאי נטמאה לפוטרה מהחליצה.

[וכ''כ רבינו בהלכות יבום שם:

אשה שזינתה כו' אבל סוטה כו' ואם כו', הנה מוכח מדברי רבינו דמה שסוטה פטורה מחליצה, לא מחמת שהמעשה פוטרה – רק שהדין פוטרה, וכל זמן שלא נתברר – לא נפטרה כו', ע''כ העתקתי משם].

ועיין מה דפליגי רבינו עם התוס' ז''ל בהך דלקמן בהלכות סוטה פ''ג הכ''ג – באו עידי טומאה אחר ששתת הרי זו תצא בלא כתובה ואסורה לבעלה כו', אבל אם בא עד אחד והעיד שהיא טמאה הרי זו תשב תחת בעלה שהרי שתת, עכ''ל הרמב''ם. והתוס' דף ו' ע''א: ושבאו לה עדים ואמרו שנטמאה - מספקא לרבי אי דוקא נקט עדים שנים, אבל עד אחד לא מהימן כו', או דילמא כיון דהאמינה תורה לעד אחד אחר קינוי וסתירה - ליכא חילוק בין אחד לשנים. מיהו מסתברא דה"ה לעד אחד כדעולא דאמר בפרק מי שאמר כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים, ע''כ. וע''ש במפרשי הרמב''ם.

ע''ש מש''כ בזה.

ועיין רש''י סוטה דל''א ע''ב ד''ה ושנים אומרים לא נטמאה – עד אומר נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת – [כלומר לא נטמאת בפניך שכשבאת ומצאת שנסתרו יחד גם אנו היינו עמך ובפנינו לא נטמאת, הרי נסתלק העד הזה ובטלו דבריו מפני השנים, והרי היא בספיקא אם נטמאת קודם שבאו אלו ומצאום והיתה שותה - שפירש שם שאומרים בשעת סתירה גם היינו אנו עמך, ולמה לו לרש''י לומר זה?.

אך באמת הנה בירושלמי שם מבואר כך - פ''ו ה''ד: אמר עד אחד אני ראיתיה שניטמאת בתוך כדי סתירה - יש כאן סתירה ויש כאן טומאה, לאחר כדי סתירה - יש כאן סתירה ואין כאן טומאה -

דאם אמר עד אחד שנטמאת מאותה סתירה עם זה שקינא לה בסתירה גמורה, אז הוא נאמן שנטמאת ממש, ואז י''ל דאם לא באו בבת אחת, אף שניים לא מהני להכחיש את עדותו להשקותה, רק בגדר הזמה.

ר''ל, רש''י מפרש (שאם באו שלושתם יחד ודאי שבטלו דברי האחד שאומר נטמאת), אבל אם בא עד אחד ואמר אני ראיתי שנטמאת, ואח''כ באים השנים - אזי אין שני העדים יכולים להכחישו כי הוא נאמן לגמרי. ורק אם הם מזימים אותו ואמרו לו השנים עמנו היית - ובפנינו לא נטמאת - רק אז בטלו דבריו.

וכעין מש''כ רבינו בהלכות רוצח גבי עגלה ערופה בפ''י ה''ז – נמצאו עדיה זוממין הרי זו מותרת בהנייה, כיצד, כגון שאמר עד אחד אני ראיתי את ההורג ובאו שנים והכחישוהו ואמרו לו לא ראית, והפרישו את העגלה והורידוה לנחל לערפה על פיהם ואחר כך הוזמו השנים - הרי זו מותרת בהנייה.

[ר''ל, מדוע אומר הרמב''ם "והוזמו השניים", שרק אם הזימו אותם אז לא עורפין והעגלה מותרת, מדוע לא מספיק אם הכחישו את השניים, נאמר אוקי תרי לבהדי תרי כו' ונאמין לעד שאמר ראיתי את ההורג, ולא נערוף ותהא מותרת בהנאה. ומהא דלא אמרינן הכי לומד רבינו שגם כאן שעד אחד נאמן לומר שנטמאת באותה סתירה, אף אם יבואו שניים ויכחישוהו לא מהני, אלא רק בגדר הזמה].

• אבל אם לא היתה סתירה גמורה, דהיינו שהיו שם ג' אנשים, דלא הוה רה''י כמבואר בנזיר דנ''ז – קתני: שני נזירים, שאמר להם ראיתי אחד מכם שנטמא ואיני יודע איזה מכם, ואמאי? כל ספק טומאה ברשות היחיד מהיכא ילפינן לה? מסוטה, מה סוטה בועל ונבעלת, אף כל ספק טומאה ברה"י כגון דאיכא בי תרי, אבל הכא שני נזירים והאי דקאי גביהון הא תלתא, הוה ליה ספק טומאה ברשות הרבים, וכל ספק טומאה ברשות הרבים - ספיקו טהור כו'.

• וכן מבואר בירושלמי ספ''ו דסוטה – היו שלשה אחד אומר אני ראיתיה שניטמאת בתוך כדי סתירה - יש כאן סתירה ואין כאן טומאה, לאחר כדי סתירה - אין כאן סתירה ואין כאן טומאה - אז הוה רק בגדר סתירה ולא בגדר טומאה, והעד אחד נאמן רק שלא תשתה ולא שנטמאת. - והיא חייבת חליצה אם מת בעלה.

וכן אם אמר העד אחד שנטמאת בסתירה אחרת - כלומר, באותה סתירה שהעדים מעידים שנסתרה, אין עד שנטמאת, רק שהעד מעיד שהיא נטמאה בפעם אחרת - הוה ג''כ רק גדר סתירה ולא גדר טומאה - הסתירה הזאת היא רק סתירה ולא טומאה ודאית ולכך לא נפטרה מחליצה, וזה שהוא מעיד שנטמאה בסתירה אחרת אין זה בגדר טומאה שהאמינתו תורה - ולכך כתב רש''י שגם אנו היינו עמך, וא''כ הוו ג' והוה רק סתירה ולא טומאה כמ''ש.

וזהו דקאמר בהך דסוטה דף ג' ע''ב, דכמו דעדי טומאה הוא בעצם, לא בגדר בירור, כך עדי סתירה ועדי קנוי הם עדי עצם לא עדי בירור, דלהשקותה צריך עדים על עצם הדבר כמו קדושין.

א''כ לא קשיא מ''ש התוס' משום דרגלים לדבר, דזה לא מהני רק לעדי בירור ולא לעדי עצם הדבר. - וכיון שעדי טומאה הם עדי עצם, היינו צריכים שני עדים להעיד שנטמאת, ועל כך בא הפסוק: "ועד אין בה", המחדש שעד אחד נאמן בטומאה – ואינה שותה.

והנה יש לעיין אם היה קנוי וסתירה, ועד אחד מעיד שלא נטמאת אם נאמן להתירה לבעלה בלא שתיה, אם זה הוה כמו דבר שבערוה דכל כמה שלא שתתה אסורה לבעל ולבועל ולתרומה, ולכמה שיטות הוה זה גדר ודאי.

עיין יבמות די''א ע''א – נכנסה עמו לסתר ושהתה עמו כדי טומאה - אסורה לביתה, ואסורה לאכול בתרומה, ואם מת - חולצת ולא מתייבמת, [אמר לך רב]: אמינא לך אנא סוטה ודאי, ואמרת לי את סוטה ספק. ושם דס''ט ע''א בתוס' ד''ה כי תהיה – וא"ת ולוקמא בסוטה שבא עליה בעלה בדרך דליכא אלא עשה דונטמאה כו', ודפ''ה ע''ב בתוס' ד''ה ולרבי מתיא – דאמר אפילו הלך בעלה להשקותה ובא עליה בדרך עשאה זונה, כתבו התוס': אבל לרבי מתיא בן חרש שנעשית זונה לא מרגלא ליה אע"ג דבלאו הכי היתה פסולה לכהונה מונטמאה כו', ע''כ. מכל זה משמע שסוטה אסורה בגדר ודאי, כל זמן שלא שתתה.

ושם דצ''ה ע''א – מאי איסור קל כו', אלא אמר רבי יוחנן: סוטה. סוטה למאן? אילימא לבעל, בא עליה בעל אסרה עליה דבועל, [בלא בא עליה נמי משעה שנסתרה עמו נאסרה על בעל ועל בועל לעולם - עד שתשתה כדתנן (סוטה דף כז:) נטמאה נטמאה שתי פעמים אחד לבעל ואחד לבועל].

(לפי שיטות אלו, שהסוטה אסורה בודאי לבעלה והיא גדר דבר שבערווה, האם עד אחד שאומר שראה שלא נטמאת יועיל להתירה לבעלה בלא שתשתה, או אין דבר שבערווה פחות משנים).

אך יש לחלק בין אם קינא לה מאותן האסורים להתייחד, בין אם קינא לה מאביה וכדומה דאז י''ל דהיכא דאינו יכול להשקותה האיסור הוא רק לבעל ולא בגדר זונה, כיון שמותרת להתייחד עמהם, ורק עכשו נאסרת על הבעל מחמת הקפידא של הבעל - אין היא בגדר זונה, (כי ברור שאין הסתירה עם אביה מהוה הוכחה שודאי זינתה) - ואם העיד העד שלא נטמאת – מותרת לבעלה, אבל אם קינא לה מאחרים, אם נסתרה הויא בגדר זונה, וכדי להתירה אולי לא די בעד אחד, כי אין דבר שבערוה פחות משנים.

ועיין בתוס' סוטה דכ''ח ע''א ד''ה מה תלמוד לומר ע''ש – מה ת"ל היא נטמאה וכו' ללמדך שלעולם אין משקין אלא על הספק וא"ת וכי איצטריך קרא למיסר ספיקא? יש לומר הכתוב אוסרה קודם שתיה כאילו היא ודאי, ואע"ג דליכא מלקות כדמוכח בפ"ק דיבמות (דף יא:) מיהו לאו הבא מכלל עשה איכא, ואפי' אם היא טהורה נענש בב"ד של מעלה אם בא עליה, כמו על חייבי עשה ולא כשאר ספיקות כגון ספק חלב ספק שומן ואכלו ונודע שהוא שומן, אע"ג דצריך כפרה וסליחה מיהו לא חמיר כחייבי עשה.

וא''כ הוה כמו דבר שבערוה, שאף להתיר [אף לקולא צריך שנים] - לכמה שיטות, ועיין מש''כ התוס' גיטין דל''ג ע''א ד''ה רבי ע''ש – וי"ל דמשמע ליה מילתא דרבי דיכול לבטל אפי' בפני אחד אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים כיון שלשליח עצמו אומר שהוא מבטלו הוא מבוטל, א"נ אפי' לא מהני בלא שנים מ"מ יכול לבטל בפני ב' זה שלא בפני זה כו'. [מכאן שאף אם ביטל את הגט בפני עד אחד לא מהני, והשליח רשאי ליתן לה את הגט ולהתירה לעלמא, כי אין דבר שבערווה פחות משנים אף לקולא, והיא רשאית להנשא]

וגם לענין מה דקי''ל דבעל שמחל על קנויו - קינויו מחול, מוכח בסוטה דכ''ה ע''א – ת"ש: ומוסרין לו שני ת"ח, שמא יבא עליה בדרך, ואי אמרת בעל שמחל על קינויו קינויו מחול, לחליה לקינויה ולבעול, מ"ש תלמידי חכמים? דגמירי, דאי בעי למיבעל, אמרי ליה: אחליה לקינוייך ובעלה. –

דצריך שימחול בפני שנים ע''ש – הרי שאף להתיר דבר שבערוה צריך שנים.

ובזה, במה שאמרנו לעיל, לחלק בין אם העד השני אומר לו לא ראית, או שאומר לו ברור ודאי שלא נטמאת - יש לבאר דברי רבינו ז''ל לקמן בהלכות סוטה ספ''א גבי הך דעד אחד אומר נטמאת ועד אחד אומר לא נטמאת ע''ש – הלכה י''ז: באו שניהן כאחד זה אומר נטמאת וזה אומר לא נטמאת, או שאמר אחד נטמאת ובאו שנים אחרים ואמרו לא נטמאת, הרי זו שותה.

[שרק אם העד השני אומר ברור לי שלא נטמאת – אז הרי זו שותה, כי העדים הוו כאינם (כי הם באו כאחד) אבל אם העד השני אומר לא ראיתי שנטמאת – אינה שותה, כיון שאינו מתירה ודאי כנ''ל.

וכ''כ הגהות מיימוניות שם: לשון הטור שם באו שנים כאחד זה אומר נטמאת וזה אומר לא נטמאת, או שבא אחד ואמר נטמאת ואחר כך באו שנים ואמרו לא נטמאת הרי זו שותה, פי' בשעה שאתה אומר נטמאת ידענו שלא נטמאה לפיכך שותה שנתבטלו דברי האחד ואוקמה אחזקת ספק עכ"ל:

[וכתב בצ''פ שם וז''ל:

עיין מש''כ רבינו בהלכות שגגות פ''ח ה''ג – האוכל חתיכה ועד אחד אומר לו זה שאכלת חלב היה ועד אחד אומר לא אכלת חלב, אשה אומרת אכל ואשה אומרת לא אכל, הואיל ונקבע האיסור והוא אינו יודע אם חטא או לא חטא הרי זה מביא אשם תלוי כו'. ובהלכות אבות הטומאות ספט''ו - עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא אשה אומרת נטמא ואשה אומרת לא נטמא, ברה"י טמא ברשות הרבים טהור. דהוה גדר ספק ע''ש.

ועיין בספ''ט מהלכות רוצח - עד אחד אומר ראיתי ההורג ועד אחד הכחישו ואמר לו לא ראיתה היו עורפין, במה דברים אמורים בשבאו שניהם כאחת אבל אם אמר אחד אני ראיתי את ההורג הרי זה נאמן כשנים לענין זה ואם בא אחר כך עד אחד והכחישו ואמר לו לא ראיתה אין משגיחין על דברי האחרון ואין עורפין.

ולעיל בהלכות גרושין פי''ב ע''ש – הלכה י"ט:

באו שניהם כאחד זה אומר מת וזה אומר לא מת, אשה אומרת מת ואשה אומרת לא מת, הרי זו לא תנשא, ואם נשאת תצא מפני שהיא ספק. אך לפי מש''כ לחלק בין היכא שהעד אומר ראיתי שלא נטמאת, או לא ראיתי שנטמאת, אתי שפיר כו'.

וכ''כ בשב במעתתא, שמעתא ו' פכ''ג ביתר ביאור וז''ל:

ועוד נראה דהתם השני שאומר לא נטמאת אין הפירוש שיעיד בודאי לא נטמאת אלא טהורה היא, דא''כ היכי תני התם אחד אומר נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת היתה שותה, ואמאי שותה. הרי שנים אומרים טהורה היא? אלא התם שנים אומרים לא נטמאת, כלומר בפניך לא נטמאת, שראינו יחד הסתירה ובפנינו ובפניך לא נטמאת, אבל יכול להיות אח''כ טומאה באותה סתירה כשהלכנו משם, וכה''ג הוא דשותה וכדפירש''י ע''ש. והיכא שאינו מעיד על טהרה אלא להכחיש הראשון – כה''ג אפילו באיסורין נמי העד הראשון נאמן, ואין השני הבא להכחישו אח''כ נאמן, כיון שהאמינה תורה לראשון, וע''א נאמן באיסורין אינו אלא במעיד על איסור או על היתר, וכמ''ש בפכ''א ע''ש. אבל להכחיש לזה שבא בתחילה והאמינתו תורה – אינו נאמן. והכא נמי עד אומר נטמאה ועד אומר לא נטמאה – אין השני מעיד בטהרתה אלא מעיד בהכחשה לומר לראשון בפניך לא נטמאה, ובכה''ג אין השני נאמן, עכ''ל.

רבינו ר''ל שכאן בסוטה ובעגלה ערופה העד השני האומר לא ראית, הוא רק מכחיש את הראשון לומר לו שקרן אתה ולא ראית, ועל זה לא האמינתו תורה - (כדביאר הקהילות יעקב בכתובות סי' כ''ו שאין עד אחד נאמן לפסול אדם, שהרי אף להעיד להכשיר אדם צריך שני עדים כמ''ש הריטב''א ספ''ק דר''ה, ע''ש).

כלומר, התורה האמינה רק עד אחד רק כשאומר עדות חיובית, ראיתי שנטמאת, או ראיתי את הרוצח, או שראיתי שמת בעלה כו', אבל כשמעיד בשלילה שאומר "לא ראית", אין זו עדות כלל כו', ועי' בחדושי הגר''ח על הרמב''ם שם.

אבל אם הם באים בבת אחת, מדוע לא נאמין לעד האומר נטמאת, הרי הוא מעיד עדות חיובית כו'?

פירש הגרי''ד בשם הגר''ח (שעורי הרב על שחיטה סי' י''ג ג'):

ונראה שכשבאו בבת אחת, אין פירושו שאנו מקבלין עדות מכל אחד, רק שאין אנו יכולים לפסוק על פיהם משום דסתרי אהדדי, אלא הענין הוא שאם באו בבת אחת – ליכא קבלת עדות מעיקרא כלל, דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ומש''ה אע''פ שאין ע''א נאמן לומר לא נטמאת או לא ראית ההורג או לא מת בעלה, מ''מ כשבא בב''א עם עד המעיד על צד החיובי הרי הוא מונע את הב''ד מלקבל עדותו של העד השני, משום דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, עכ''ל.

בטעם הדבר מדוע עדות שלילית אינה כלום –

מבאר רבינו בהלכות תרומות כ''ו טור ג':

ובאמת כן הוא כוונת הגמרא ביבמות דף קי''ח ע''א: "כל לא מת בעדות אשה – לאו הכחשה היא", ע''ש ברש''י ותוס', אך ר''ל כך, דגבי עדות אשה, מי שאומר לא מת, כל זמן שאין לנו אחר המכחישו – אין עליו שם עד כלל, דהא היא אשת איש בלעדו, וא''כ הפעולה שלו לא שייך אלא רק היכא שיש אחר שאומר להיפך, ולכך גבי צרה כיון דמה שאמרה מת – לא מהני בשום דבר להשניה, שוב הכחשה דידה לא מהני כלל כו' ע''כ משם.

ובהמשך דברי רבינו בהלכות סוטה פ''א הי''ז:

אך באמת, כאן ובעגלה ערופה לא דמי לשם, משום דמסלקין שניהם ונשאר הספק, משא''כ גבי חלב וגבי טומאה. - שאם נסלק את שניהם הלך הספק, שבחלב הוא פטור מקרבן, ובטומאה – יהיה טהור.

ע''כ מש''כ שם).

דנ''מ בין אם אומר לא ראיתי שנטמאת, ובין אם אומר ראיתי שלא נטמאת [וז''ל הג''מ שם: לשון הטור שם: באו שנים כאחד זה אומר נטמאת וזה אומר לא נטמאת, או שבא אחד ואמר נטמאת ואחר כך באו שנים ואמרו לא נטמאת - הרי זו שותה, פי' בשעה שאתה אומר נטמאת ידענו שלא נטמאה - לפיכך שותה, שנתבטלו דברי האחד ואוקמה אחזקת ספק עכ"ל].

ועיין בפ''ט מהלכות רוצח גבי עגלה ערופה – הלכה י''ג: עד אחד אומר ראיתי ההורג ועד אחד הכחישו ואמר לו לא ראיתה - היו עורפין, במה דברים אמורים בשבאו שניהם כאחת, אבל אם אמר אחד אני ראיתי את ההורג הרי זה נאמן כשנים לענין זה, ואם בא אחר כך עד אחד והכחישו ואמר לו לא ראיתה אין משגיחין על דברי האחרון ואין עורפין.

ועיין מה דמבואר בירושלמי סוטה פ''ה דעד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת, אף אם נימא דלא שותה ואסורה לבעלה - מ''מ נוטלת כתובתה, - פ''ו: שתי נשים ואשה אחת עשו אותה כשני עדים ועד אחד הדא דתימר באשה ונשים אבל אם היו מאה נשים ועד אחד כעד בעד אינון, רב אדא בר אחוה אמר עד אחד נאמן לטמותה אין עד אחד נאמן להפסידה מכתובתה. לדעת רבינו, רב אדא מדבר בעד אומר טנמאת ועד אומר לא נטמאת כו' ע''ש]. –

ומדברי רבינו שם בהלכה כ' מבואר להיפך וז''ל - כל סוטה שאינה שותה מפני עידי טומאה הרי זו אסורה על בעלה לעולם ותצא בלא כתובה, שהרי נאסרה בקינוי וסתירה, והשתייה שתתירה נמנעה שהרי יש בה עד כמו שבארנו.

ובזה אתי שפיר, דכאן ר''ל שאומר ודאי לא נטמאת. - הירושלמי מדבר באופן שהעד השני אומר ודאי לא נטמאת, לכן נוטלת כתובתה.

ועיין מש''כ בזה בהלכות גירושין פי''ב [הי''ט]. ובזה אתי שפיר ג''כ מה שכתב רבינו ז''ל בפ''ב דסוטה הט''ז כל אשה כו' – כל אשה שבאו שני עדים והעידו שזינת עם זה כשהיתה תחת בעלה הראשון - הרי זו תצא מזה ואע"פ שיש לה ממנו כמה בנים, וכל מקום שאמרנו תצא - תצא בלא כתובה - ומסיק שם דתצא בלא כתובה, ואמאי? הרי אף חייבי לאוין היכא דהכיר בה יש לה כתובה, והכא הרי הבועל מכיר בה [הוא הרי יודע ומכיר בה שזינתה עמו, ומה ההבדל בינה לשאר חייבי לאוין שיש להן כתובה].

אך לפי מה שכתבתי, דגבי סוטה העדים עושים הדבר, כדלעיל, עדי קינוי וסתירה וטומאה הם עדי עצם לא עדי בירור - כל זמן שלא העידו העדים אין עליה איסור סוטה לבועל, וכיון דבאו עדים לאחר שנשאת, היה כמו שנעשה האיסור אחר הנשואין, ולכך תצא בלא כתובה.

אך כל זה הוא בזמן שיש השקיה, - אז עדי הקינוי וסתירה הם עדי עצם והיא אסורה בגדר ודאי עד שתשתה.

אבל בזמן הזה, וכן גבי ארוסה ושומרת יבם דלאו בנות השקיה הן, אז עדי סתירה הוה רק גדר בירור, וגם גבי קינוי י''ל כך, ואסורה לבעלה מיד שנסתרה, אף אם אין עדי עצם כו', כי רגלים לדבר שזינתה, א''כ אמאי תצא שלא בכתובה הרי הכיר בה, אך נ''מ [גם לזמן הזה] - דאם קינא לה מאביה וכה''ג, אין זה כלום [שאינה נאסרת כל זמן שאין עדים ממש, ואם העיד ע''א שלא ניטמאת - מותרת] - ואתי שפיר.

בהלכות סוטה פ''א ה''ז מבאר רבינו בענין הנ''ל, שבירושלמי סוטה פ''ד כו' מבואר שקודם שנמחקה מגילת סוטה הבעל יכול למחול על קינויו, ואילו הרמב''ם פוסק: בעל שמחל על קינויו קודם שתסתר קינויו מחול וכאילו לא קינא לה אבל אחר שתסתר אינו יכול למחול כו'.

מבאר רבינו:

אך לכאורה י''ל דרק אם קינא לה עם איש האסורה להתייחד עמו - אז לאחר סתירה לא מהני מחילה, דכבר נאסרה ורגלים לדבר, אבל אם קינא לה מאביה וכדומה דבלא הקינוי אין היחוד כלום, וכן אם קינא לה ממאה בני אדם, ואז רק הקינוי פועל שתהא הסתירה – סתירה – אז יכול לבטל אף לאחר הסתירה כו', וכ''כ שם בסוף פ''ב ע''ש.

פרק כ''ה

הלכה ו':

בא על אשתו כו', עיין בהך דקדושין דף י' ע''ב מוכח דאף אם רק קידשה בביאה מ''מ שוב אין טענת מומין ע''ש בתוס' ד''ה זו ועיין בהך דכתובות דנ''ח ע''א ועיין בגיטין דפ''ו ע''א – דיש מומין שנתרפאין וחוזרין, ע''ש בר''ן בזה וכבר כתבתי בזה.

בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לי עד עתה אפילו היה בתוך הקמטים או בכף הרגל אין שומעין לו, חזקה שאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו יפה יפה וחזקתו שידע ורצה.

בא על אשתו כו', עיין בהך דקדושין דף י' ע''ב מוכח דאף אם רק קידשה בביאה מ''מ שוב אין טענת מומין – לדרוש בקל וחומר אי אתה יודע? ומה שפחה כנענית שאין ביאתה מאכילתה בתרומה - כספה מאכילתה בתרומה, ולא חיישינן לסימפון, זו שביאתה מאכילתה בתרומה - אינו דין שכספה מאכילתה בתרומה, ולא ניחוש לסימפון, אבל מה אעשה, שהרי אמרו חכמים: ארוסה בת ישראל אינה אוכלת בתרומה כו'. –

ע''ש בתוס' ד''ה זו – זו שביאתה מאכילתה בתרומה - פ"ה דבנישאת פשיטא דכ"ע מודו דלא חיישינן לסימפון דאין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וידע וקבל עליו. וקשה מה שפירש בקונט' דאיירי בנישאת, דהא לא בא רבינא ליישב אלא דאירוסין עושה, ויש ליישב דה"ק כי היכי דבנישואין פשיטא ליה דאכלה דכ"ע מודו דאין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו, ה"נ אינו בא עליה אלא א"כ בודקה, ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

ועיין בהך דכתובות דנ''ח ע''א – אלא לרב שמואל בר יהודה, קמייתא משום סימפון, ובתרייתא משום סימפון, מאי בינייהו? איכא בינייהו בדיקת חוץ, מר סבר: בדיקת חוץ שמה בדיקה, ומר סבר: בדיקת חוץ לא שמה בדיקה. [שמה בדיקה - וקודם שיוציא מעותיו במזונותיה כבר בדקה הלכך תו לא חיישינן לסימפון, וב"ד של אחריהם סברי אינה בדיקה עד שמתייחד עמה הוא עצמו ובודקה.

ועיין בגיטין דפ''ו ע''א – אתקין רב יהודה בשטר זביני דעבדי: עבדא דנן מוצדק לעבדו, ופטיר ועטיר מן חרורי ומן עלולי ומן ערורי מלכא ומלכתא, ורשום דאיניש לא אית עלוהי, ומנוקה מכל מום ומן שחין דנפיק עד טצהר חדת ועתיק. [וכל שחין שיצא בפניו עד שתי שנים, דמאיס למיקם קמיה]. מאי אסותיה? אמר אביי: גינברא ומרתכא וכבריתא כו', -

דיש מומין שנתרפאין וחוזרין, ע''ש בר''ן בזה –

מ''ו ע''א בדפי הרי''ף: מכל מום ומכל שחין דנפיק עד צהר. בלשון פרסי שתי שנים, ודרך שחין ישן שהולך לו וחוזר עד שנתים, לכך מתנה עמו שאם יצא לפניו אותו שחין בתוך שתי שנים שיהא מקחו בטל, לפי שכבר היה בו מום זה ולא ראוהו, ומאיס למיקם קמיה.

וכבר כתבתי בזה. לעיל פ''ז סוף הי''א.

פרק כ''ה הלכה ח':

הרי שבדקה עצמה כו' עיין בה''ה ז''ל מש''כ לחלק בין זו לאיילונית ועיין לעיל בהשגות הראב''ד

והנה התוס' בכ''מ כתבו, דאיילונית אינה צריכה גט כלל אם לא הכיר בה, עיין בריש יבמות

ובאמת י''ל דזה רק לר''י דס''ל דכל איילונית מקרי בעילתו בעילת זנות כמבואר ביבמות דס''א וא''כ לא יתקן כלום אף אם נימא דמחל, מטעם בעילת זנות, אבל לדידן – לא.

ועיין בהך דסוטה דכ''ה ע''ב ומש''כ רבינו ז''ל בהלכות נערה פ''א ה''ט ע''ש ומה דמקשה שם התוס' ואמאי גבי קטנה לא מתייבם שמא תמצא איילונית נימא ממ''נ ושם גם שתירץ ה''ה ז''ל כאן לא שייך, דהא גבי קטנה עדיין לא ניכר בה סימני איילונית, ולא שייך בה בדיקה.

י''ל דס''ל כאבא שאול דבעינן כוונה לשם מצוה, וכיון דצריך לייבם מגדר ממ''נ, שוב לא הויא כזונה. עיין ב''ב דקמ''ב ע''א משום דרפויי מרפיא בידיה ושם ברשב''ם דקכ''ו ע''ב מש''כ גבי יכיר דספק הוה ודאי לאו בר הכרה

ועיין ביבמות דקי''ג ע''א גבי חרש לר''א

ותוס' ב''ב דקנ''ה ע''א גבי בודקין לגירושין דלא משמע כן, אך יש לחלק בין כוונת מצוה לכוונת דין וכבר כתבתי בזה.

הנושא איילונית שלא הכיר בה, שלא ידע שהיא איילונית וכתב לה כתובה ותוספת כו', ואחר הנשואין טוען שהיה זה מקח טעות, נחלקו הראשונים מה דינו.

דעת התוס' שאין לה כתובה ולא תוספתא ואפילו גט אינה צריכה כי זה מקח טעות לגמרי. וכ''כ הרמב''ן יבמות ב' ע''ב וז''ל הרשב''א שם: דאיילונית בשלא הכיר בה אפילו גט אינה צריכה ואפילו בעל, לפי שאין אדם מוחל על דבר זה לעולם ואינו מעלה אותו על דעתו כו'. ולעולם אילונית גמורה בכדי נפקא ואפילו גט מדבריהם אינה צריכה, עכ''ל לעניננו.

וי חולקים ומצריכים גט לאיילונית כמ''ש המאירי יבמות ב': "ומאחרוני הרבנים כתבו שאין באילונית מקח טעות כל כך שתהא יוצאה בלא גט" כו'.

ובחידושי הרמב"ן שם:

ור"ת ז"ל כתב בספר הישר אע"פ שאם היה מקפיד יוצאה בלא גט משום מקח טעות, כל זמן שלא הכיר בה מימיו לא מחזקינן ליה במקפיד, ואפשר דלגבי איסורא חששו שמא לא יקפיד ולפיכך אסורה לאחיו דספיקא דאורייתא הוא אבל לענין כתובה אין לה כלום, ולדבריו מתני' לרב אסי בשלא הכיר בה בשעת קידושין והכיר בה בסוף והקפיד ומת הא לא הכיר כלל צרתה חולצת ולא מתייבמת שמא לא יקפיד ועל דעת כן נמי קדש, כו' ע''ש.

וכ''כ הרשב''א שם: אבל ר"ת ז"ל כתב בספר הישר דלרבא נשואי אילונית לאו מקח טעות חשבינן להו וקי"ל כרבא כדאסיקנא לקמן בגמ', ולדבריו כל קטנה אינה מתיבמת בשקדשה אחיו סתם. עכ''ל.

רבינו מבאר שהתוס' איירי אליבא דר' יהודה שאיילונית היא זונה האמורה בתורה, ממילא אין זה תלוי כלל בבעל האם הוא מוחל לה "סבר וקיבל" או לא, אסור לו להיות אתה משום זונה, ולכן הוי מקח טעות לגמרי, כי היא נשארה באותו איסור שהיתה קודם הנשואין, א''כ מה מרויח שנשאה? הרי כל בעילותיו הויין בעילות זנות?

ועי' פסקי הלכות יד דוד ח''א עמ' קפ''ה, שהוסיף עוד לומר דהויא מקח טעות אף מצד האשה וז''ל:

ועי' בחו''מ (סי' רכ''ז ורל''ג) ואף להחולקים וסוברים דיכול הלוקח לומר אנכי מקבל המום, עכ''ז יודה הכא, דשם המוכר ידע מהמום ועכ''ז מכר, משא''כ הכא שהאשה ג''כ לא ידעה שהיא איילונית, ועוד דשם מה איכפת ליה למוכר אם הלה רוצה בזה אבל הכא יכול להיות שלא היתה רוצה להתקדש אם היתה יודעת שהיא איילונית דכיון דלא תלד – תהיה אצלו כזונה ודוק עכ''ל.

אבל לדידן דלא פסקינן כר' יהודה אלא כרבנן דס''ל דאין איילונית בגדר זונה, א''כ כיון שנשאה – אמרינן דעל דעת כן נמי קידשה [כלשון ר''ת, וזה משום דאין עושה בעילתו בעילת זנות] – וצריכה גט.

דעת הראב''ד שאין לה כתובה ולא תוספת.

דעת הרמב''ם שאין לה כתובה אבל יש לה תוספת כדעיל פכ''ד ה''ב: אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת אילונית כו', אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה אבל תוספת יש לה. ושם כ' הראב''ד: ותמהנו עליו על אילונית שלא הכיר בה למה יש לה תוספת.

הרמב''ם כאן פוסק שרואה מחמת תשמיש יוצאת ללא כתובה וללא תוספת, וחלקו עליו, מאי שנא מאיילונית שלא הכיר בה, ומטעם זה חלק עליו הרמב''ן ופסק שאף לזו יש תוספת כמו איילונית.

ובחדושי רבינו על הגליון ב''מ ס''ז על הגמרא הרי איילונית דמחילה בטעות היא כו' וז''ל:

ר''ל דרק קנין של הנשואין היה טעות, אבל הדין לא הוה טעות וצריכה גט, ולא כהתוס'.

התוס' ס''ל שאיילונית לא צריכה גט, כיון שלא הכיר בה היה מקחו מקח טעות.

ואף דמבואר ביבמות דף י''ב - אילונית - אפילו חליצה לא בעיא [רש"י: ומתני' בשלא הכיר בה כשנשאה שתהא אילונית ומקחו מקח טעות ולאו אשתו היא כו'].

ובסנהדרין דף ס''ט דהוה טעות בהקדושין ע''ש ברש''י בזה רש"י: ואמאי דילמא איילונית - תמצא, ונמצא קדושיה קדושי טעות.

ועיין רש''י גיטין דף פ' ע''א ע''ש. - ונמצאו - העריות איילונית ואיגלאי מילתא שהיו קדושי המת בטעות ונמצאו שלא היו אלו צרותיהן ולא פטרום העריות האלו מן החליצה.

אך כך, דכבר כתבתי בזה דיש ב' גדרי אישות, קנין שלו, ומה שנאסרה על ידו לעלמא.

עיין קדושין דף ס''ז ע''ב - ובגיטין דף פ''ב דלר' אליעזר לא הויא כאשת ב' מתים ומתייבמת,

• בא ראובן וקידשה חוץ משמעון, ובא שמעון וקידשה חוץ מראובן, ומתו שניהם - מתיבמת ללוי, ואין אני קורא בה אשת שני מתים, מאי טעמא? קידושי דראובן אהנו, קידושי דשמעון לא אהנו. [אפילו איתא לדרבי אבא שקידושין כאלו הוו קידושין לגבי עלמא ונמצאו שניהם קידושין, אין אני קורא בה אשת שני מתים מאי טעמא? קדושי דראובן אהנו אבל קדושי שמעון לא מהני מידי, דכיון דאמר חוץ מראובן לא אסרה על שום אדם המותר שהרי אסורה ועומדת היא על הכל חוץ מראובן].

והנה ס''ל דאיילונית הוה טעות רק בהאיסור לעלמא ולא במה שקנה לעצמו. קדושיה ונשואיה הוו מקח טעות רק להדין אשת איש שאין לחייב עליה משום אשת איש, וכן לא הוה צרה, אבל מ''מ שפיר צריכה גט מבעלה מחמת הקנין שלו, וגדר אשת קטן - כמו בקטן שקידש ונשא אשה, היא אשתו רק לגבי קנינים, ולא לגבי איסור אשת איש.

רבינו סובר שיש שני גדרי אישות.

אחד, מה שהיא קנויה לבעלה וממילא אסורה לעולם מגדר גזל. והשני שהיא נאסרת על העולם מדין אשת איש. באיילונית אין את האיסור לעלמא, ואין חייבים עליה משום אשת איש, אבל יש את הקנין שקנויה לבעלה וכדי להפקיעו צריך ליתן גט.

ועיין מה שכתב ברש''י סנהדרין דף נ''ח ע''ב ע''ש -

בן נח שייחד שפחה לעבדו ובא עליה - נהרג עליה. מאימת? [מאימת - חשיב ליה מיוחדת לו]. אמר רב נחמן: מדקראו לה רביתא דפלניא. מאימת התרתה? – [שלא תקרא מיוחדת לו אם תבא להפקיר עצמה]. אמר רב הונא: משפרעה ראשה בשוק.

מכאן, שאע''פ שאין גדר אישות בשפחת עבד הגוי, מ''מ הגוי נהרג עליה משום שהיא קנויה לעבדו.

וכדי להפקיע קנין זה מאיילונית, צריך ליתן גט. אבל בנוסח אחר כמ''ש רבינו בכמה מקומות ואכמ''ל.

ובריש הלכות אישות כותב רבינו:

ועיין מש''כ רש''י בסנהדרין דף נ''ז ע''א ד''ה נהרג דמשמע שם דמזנות לא הוה אשתו –

• כי אתא רב דימי אמר רבי אלעזר אמר רבי חנינא: בן נח שייחד שפחה לעבדו, ובא עליה - נהרג עליה. ופי' רש''י: נהרג עליו - משום גזל, ואף על פי שאין זו בעולת בעל דאישות, אלא דזנות בעלמא, כחמור ובהמתו. [משמע מרש''י דמזנות לא הוי אשתו, אלא נהרג רק משום גזל, וכ''כ רבינו בהלכות תרומות כ''ג טור ד' ע''ש. ע''כ משם].

מסתבר לומר שלדעת רבינו, איילונית שלא הכיר בה צריכה גט רק מדרבנן וכמ''ש ר''ת והריטב''א ביבמות ב: ע''ש.

הלכה ח':

הרי שבדקה עצמה ונבעלה, ובעת שקנחה עצמה היא והוא - נמצא דם על עד שלה או על עד שלו, אם אירע זה פעם אחר פעם שלשה פעמים סמוכות זו לזו, הרי זו אסורה לישב עם בעלה ותצא בלא כתובה לא עיקר ולא תוספת, ואין לה תנאי מתנאי כתובה שהרי אינה ראויה לתשמיש כו'.

הרי שבדקה עצמה כו' עיין בה''ה ז''ל מש''כ לחלק בין זו לאיילונית – איילונית שלא הכיר בה יש לה תוספת, ומדוע רואה מחמת תשמיש אין לה תוספת, תירץ ה''ה: ולדברי רבינו נ"ל לחלק בין זו לאילונית לפי שהאילונית יכול היה לבדקה קודם לכן בסימנין, וג"כ יכולה היא לישב תחתיו ותשמשנו וישא אחרת אם לא קיים פ"ו כנזכר פט"ו, אבל זו שאסורה לשמשו ולא היה יכול לבודקה קודם לכן, אבדה כתובה ותוספת, והרי היא בכלל הנשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה שאין לה תוספת וכ"ש מנה מאתים כנזכר פרק אלמנה ניזונת (דף ק"א) כך נראה לדעת רבינו, ועיקר.

ועיין לעיל בהשגות הראב''ד – פכ''ד ה''ב: אבל תוספת יש לה. א"א הרב ז"ל כך כתב, ותמהנו עליו על אילונית שלא הכיר בה למה יש לה תוספת.

והנה התוס' בכ''מ כתבו, דאיילונית אינה צריכה גט כלל אם לא הכיר בה, עיין בריש יבמות – או שנמצאו אילונית - דאילונית קדושי טעות הן ולא היתה אשת אחיו כו', וא"ת דהכא משמע דאילונית לא בעי גט [אפי' מדרבנן], דאי בעיא היתה צרתה חולצת ולא מתייבמת כו'.

ובאמת י''ל דזה רק לר''י דס''ל דכל איילונית מקרי בעילתו בעילת זנות כמבואר ביבמות דס''א – כהן הדיוט לא ישא אילונית - אלא א"כ יש לו אשה ובנים; רבי יהודה אומר: אע"פ שיש לו אשה ובנים לא ישא אילונית, שהיא זונה האמורה בתורה. - וא''כ לא יתקן כלום אף אם נימא דמחל, מטעם בעילת זנות.

ר''ל אם נמצאת איילונית הוי מקח טעות ואינה מקודשת כלל, ואפילו אם ימחל לה שהטעתו ולא הכיר בה, מה מרויח שנשאה, הרי בין כך היא זונה ובעילותיו בעילות זנות, והרי היא באיסור כמו שהיתה קודם שנשאה, הלכך ודאי דהויא מקח טעות ואינה צריכה גט. - אבל לדידן – לא לדעת חכמים שאינה זונה, לא הויא מקח טעות וצריכה גט.

ועיין בהך דסוטה דכ''ה ע''ב – אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: מחלוקת - בעקרה וזקינה, אבל איילונית - דברי הכל לא שותה ולא נוטלת כתובתה [אבל איילונית - נהי נמי דראויה לקיימה מיהו לא שתיא מהאי טעמא דראויה להריון בעינן], שנאמר: ונקתה ונזרעה זרע, מי שדרכה להזריע, יצאה זו שאין דרכה להזריע.

משמע שלדידן איילונית ראויה לקיימה ואינה זונה, ואינה שותה ולא נוטלת כתובה, (אבל גט צריכה.

וכעין מה שהעירו הראשונים ביבמות ב':).

ומש''כ רבינו ז''ל בהלכות נערה פ''א ה''ט ע''ש – ואלו שאין להן קנס הבוגרת והממאנת והאילונית והשוטה והחרשת כו', והראב''ד שם השיג עליו בזה וגם הטור תמה מדוע אין לאיילונית קנס, עי' בכ''מ שם.

לא מובן מה רצונו מהלכה זו. אך לפי מש''כ רבינו על ההלכה שם ניתן קצת להבין, וז''ל:

והאיילונית כו', עיין בהשגות. אך י''ל דרבינו ז''ל לטעמיה דס''ל דגבי שלא כדרכה ליכא קנס, וס''ל דהוא הדין ביאת איילונית, דהוה ביאה שאין בה פירצה כמבואר ביבמות דף ס''א ע''ב ע''ש.

מכאן לכאורה נראה דאע''פ דחשיבא כשלא כדרכה, מ''מ לדידן דלא קי''ל כר' יהודה, לא חשיבא בעילת זנות, ולכך צריכה גט. כי בכ''ז אמרינן דמחל לה, כי הוא מרויח בכך שאינו עושה בעילת זנות, אע''פ שאיסורא איכא אף שנשאה.

וראה מש''כ האור שמח שם:

ובהשגות כתב, זה טעות, שהאילונית לדברי חכמים (כתובות לו, א) יש לה קנס כו', ובים של שלמה (שם פ"ג סימן ז') תירץ, דפשט דברי רבינו מיירי היכי דהיא אילונית ודאית, אבל כל שלא יעברו עליה עשרים שנה בסימני אילונית הרי היא ספק אילונית, שמא תביא שתי שערות קודם עשרים, ואינה אילונית, וכשיודעין לכנותה בשם אילונית שוב אין לה קנס עכ"ד. ואכ''מ.

ומה דמקשה שם התוס' ואמאי גבי קטנה לא מתייבם שמא תמצא איילונית נימא ממ''נ – יבמות ב' ע''ב: או שנמצאו אילונית - דאילונית קדושי טעות הן ולא היתה אשת אחיו ותימה [דאמרינן] (לקמן ד' סא:) קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין כו' קטנה שמא תמצא אילונית, ואמאי, תתייבם ממה נפשך, דאם אינה אילונית - שפיר מייבם, ואם היא אילונית - נמי שרי, דלא היתה אשת אחיו - ושם גם מה שתירץ ה''ה ז''ל כאן - לא שייך, דהא גבי קטנה עדיין לא ניכר בה סימני איילונית, ולא שייך בה בדיקה.

ה''ה תירץ שאיילונית לא הויא מקח טעות כיון שהיה יכול לבודקה קודם ולדעת שלא הביאה סימנים, כאן הרי מדובר בקטנה ולא שייך בדיקה, א''כ קדושי הראשון היו מקח טעות ולא הוו קדושין, א''כ איך מותר לייבמה מטעם ממ''נ, הרי אם תמצא איילונית הויא בעילת זנות לדעת ר''י, ותוס' הרי מדברים לפי ר' יהודה שאמרו שאם היא איילונית לא הויא אשת אחיו כלל, א''כ איך יהיה מותר לייבם אותה הרי זו בעילת זנות?.

י''ל דס''ל כאבא שאול דבעינן כוונה לשם מצוה, וכיון דצריך לייבם מגדר ממ''נ, שוב לא הויא כזונה. - כי הוא בועל לשם מצוה, וכיון דהתורה הצריכה אותו לייבם, אף אם תימצא איילונית אין לה דין זונה]. - עיין ב''ב דקמ''ב ע''א משום דרפויי מרפיא בידיה – גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו, ושמעו שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת - חייבין להחזיר, החזירו הכל ואחר כך שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו. החזיק בשניה - קנה, ובראשונה - לא קנה כו', רבא אמר: שאני התם, דרפוי מרפיאן בידייהו מעיקרא. [אלא מעיקרא כשהחזיקו רפויי מרפיין בידייהו, כשמת הגר ובזבזו נכסיו והחזיקו לא נתכוונו להחזיק לגמרי דהא מספקא להו אם יש לו יורשין אם לאו, כמו שהוכיח סופו על תחלתו ששמעו לבסוף שהיה לו בן או אשתו מעוברת ושמא לא תפיל ולכך לא הויא חזקתו חזקה אא"כ חזרו והחזיקו אחר מיתת הבן והעובר].

ושם ברשב''ם דקכ''ו ע''ב מש''כ גבי יכיר דספק הוה ודאי לאו בר הכרה – אמר ר' אמי: טומטום שנקרע ונמצא זכר - אינו נוטל פי שנים, דאמר קרא: והיה הבן הבכור לשניאה, עד שיהא בן משעת הויה.

רשב"ם: - בכור הנולד טומטום שאין ניכר בו לא זכרות ולא נקבות ולאחר זמן נקרע ונמצא זכר שהיה גיד שלו וביציו טמונין בגוף, ורבותא נקט דאף על גב שנמצא זכר גמור, וכל שכן אנדרוגינוס שאין ספיקו עתיד להוודע. ובדקכ''ז כתב: דהכי משמע והיה הבן הבכור שיהא בן משעת לידה ולא טומטום, ושיהא בכור משעת הוייה ולא ספק, ע''ש.

ר''ל שרק איילונית ודאית הויא כזונה (לר' יהודה) משעה שנתגלה שהיא איילונית, אבל בקטנה שצריך לייבם, אף אם תימצא איילונית – לא עבר למפרע משום זונה, כי ספק איילונית הויא ודאי לא איילונית לדינא לגבי איסור זונה לר' יהודה.

[ועד''ז כתב רבנו בפ''ב מהלכות גירושין הי''ד:

ועיין מש''כ בדברי רבינו ז''ל בפ''ו מהלכות יבום הל' ג' - גבי טומטום:

"והטומטום חולץ ולא מיבם מפני שהוא ספק, ואם נקרע ונמצא זכר רצה חולץ רצה מיבם".

דמוכח שם דכל זמן שלא נקרע אף דביציו מבחוץ, לא הוה בר יבום, – ואם לא נקרע אינו חולץ. משמע דטומטום הוי חסרון בעצם, ולא משום ספק, ולכן אף דידעינן ודאי דזכר הוא - אינו בר יבום. וכעין זה כאן, כל זמן שלא נתברר לגמרי שהיא איילונית – אינה בגדר איילונית. עד כאן משם].

ועיין ביבמות דקי''ג ע''א גבי חרש לר''א – אמר רב חייא בר אשי אמר שמואל: אשת חרש - חייבין עליה אשם תלוי כו', סבר לה כרבי אלעזר - דתניא, ר' יצחק אומר משום רבי אלעזר: תרומת חרש לא תצא לחולין, מפני שהוא ספק וכו'.

בעא רב אשי: מ"ט דר' אלעזר? מיפשט פשיטא לי' דחרש דעתא קלישתא הוא, ומיהו מספקא לי' אי דעתא צילותא אי לאו דעתא צילותא, ולעולם חדא דעתא הוא, או דלמא פשיטא ליה דדעתיה קלישתא ולאו דעתא צילותא הוא, והכא היינו טעמא, כיון דעתים חלים ועתים שוטה? למאי נפקא מינה? להוציא אשתו בגט, אי אמרת חדא דעתא הוא - כקדושין כך גירושין, ואי אמרת עתים חלים ועתים שוטה - קדושי מצי מקדש, גרושי לא מצי מגרש, מאי? תיקו. אבל לדידן אין קדושי חרש כלום מדאורייתא, (אלא רק מדרבנן)].

ותוס' ב''ב דקנ''ה ע''א גבי בודקין לגירושין –

קנ''ו ע''א: אמר רב נחמן אמר שמואל: בודקין לקדושין, לגרושין, ולחליצה ולמיאונין, ולמכור בנכסי אביו - עד שיהא בן עשרים. וכיון דבדקנא לקדושין, לגרושין למה לי? כתבו התוס', וכי מאחר דבדקנוה לקדושין לגירושין למה לי כו' - וא"ת ומאי קושיא וכי חובה הוא לבדוק לקדושין? אבל לגירושין צריך הוא לבדוק אם הוא גדול לגרש, ועוד דהוה ליה למימר האי לישנא למאי הלכתא בדקינן לגירושין דממה נפשך היא מגורשת שאם היה קטן בשעת קדושין אפי' גירושין לא בעי, ואם היה גדול, עכשיו הוא גדול בשעת גירושין, ואם היה ספיקא הא ספיקא דאורייתא לחומרא דחיישינן שמא נשרו כדאמרי' בפ' בא סימן (שם) ודוחק לומר דבודקין לקדושין דהיינו אם לא מצאו שערות לא תהא מקודשת דלא חיישינן שמא נשרו דהויא אז מילתא דשמואל בהכי דלא כהלכתא. –

דלא משמע כן - כאן אומר רבינו שאם מייבם מטעם ממ''נ, אף שהיא ספק, אם תימצא איילונית לא הויא בגדר זונה, ושם בתוס' משמע שספק קדושין אזלינן לחומרא, א''כ הדרא קושיא לדוכתא, מה מקשין התוס' דקטנה תתייבם ממ''נ, שאם תימצא איילונית נמי שרי כו', הרי צריך לחשוש שמא תימצא איילונית והויא בעילתו בעילת זנות, אליבא דר' יהודה.

אך יש לחלק בין כוונת מצוה לכוונת דין - כוונת מצוה מהני כשעושה מחמת ספק, שגם אם יתברר שלא היתה מצוה (אם תימצא איילונית) – מ''מ הוא עשה כהוגן, כי אנו מצריכים אותו לייבם את הקטנה בגדר "ממה נפשך", א''כ כוונתו היא לשם מצוה ולא היא בעילת זנות, אבל מציאות דין אם היא קטנה או גדולה בכזה ספק אזלינן לחומרא, וצ''ב בסברת רבינו אבל כוונתו מובנת.

וכבר כתבתי בזה.

בהלכות נזירות דף ל' טור א' כותב רבינו עד''ז וז''ל:

וא''כ אם נימא דכל היכא דפטור מצד ספק הוה פטור ודאי, ואין בו שום צד חיוב, וכעין שכתב הרשב''ם ב''ב דקכ''ו ע''ב גבי יכיר ע''ש. וכן הדין גבי ספק נפשות להקל דהוה בגדר פטור ודאי ולא מצד ספק כו' ע''ש.

הלכה ט':

בד"א בשהיתה כך מתחלת נישואיה ומבעילה ראשונה ראת דם, אבל אם אירע לה חולי זה אחר שנשאת נסתחפה שדהו, לפיכך אם בעל פעם אחת ולא נמצא דם, ואחר כך חזרה להיות רואה דם בכל עת תשמיש - יוציא ויתן כתובה כולה, ולא יחזיר עולמית כמו שביארנו.

בד''א כו' ומבעילה ראשונה כו', ואף דהא רבינו ז''ל פסק בהלכות אס''ב דתלינן בדם בתולים – פ''ה הי''ח: דם בתולים טהור הוא ואינו לא דם נדה ולא דם זיבה שאינו מן המקור אלא כמו דם חבורה כו'.

• י''ל דמיירי כאן כשלא היתה בתולה בתחילת הנשואין, או כגון שאינה מרגישה כאב וכדומה.

[כי אם היתה בתולה בתחילת הנשואין, תולין את ראייתה הראשונה בדם בתולים, ואין זו רואה מחמת תשמיש ואינה אסורה על בעלה.

וכ''כ רבינו בשו''ת צפ''ד סי' כ''ח:

והרמב''ם גבי רואה מחמת תשמיש דפסק דגם לכתחילה ג' פעמים, דהנה ע''כ מיירי שזה לא הוה מתחילה כך, דא''כ י''ל דעדיין לא נרפא לה בתולה, וע''כ שהפסיקה ואח''כ ראתה כו', וברמב''ם בסוף הלכות אישות [שאומר מבעילה ראשונה] - שם ר''ל שנשאה אלמנה וכדומה כו', ע''כ העתקתי משם].

וכן כתב הגאון ר' יעקב אבן צור (היעב''ץ) בספרו משפט וצדקה ביעקב, בהלכות נדה וז''ל:

ומבעילה ראשונה ראתה דם, וזה ודאי מוכרח דלא מיירי אלא באלמנה וגרושה, דאילו בתולה הרי בעילות א' (ראשונות) תולים בבתולים והיאך תיאסר בג' ביאות כו', אבל בבתולה לא איירי, ע''כ.

ואם לא פסק הדם אבל אינה מרגישה שום צער, משמע מרבינו שלא תלינן בדם בתולים אלא היא רואה מחמת תשמיש, וכמ''ש הרמ''א קפ''ז י''ג: אם אין לה צער כלל בשעת תשמיש, הרי היא ככל הנשים ולא תלינן בדם בתולים. וכ''כ הש''ך וכן פסק בשו''ע הרב, ודלא כהב''ח בשו''ת הישנות סי' פ''ג שהתיר אף באינה מרגשת צער, וכ''כ הנו''ב תניינא צ''ב: אך כיון שלא היה לה צער קשה להתיר, דאף שהב"ח מתיר כל האחרונים לא הסכימו עמו כו', ואכמ''ל.

וכ''ז רק שלא תולין בדם בתולים ולא מתירין אותה אלא הרי היא נדה, אבל לא להחזיקה כרואה מחמת תשמיש ולאוסרה על בעלה – לא אסרינן לה כל שלא פסק הדם בתולים אפילו אין מרגשת כאב, כמ''ש בשו''ע הרב ס''ק נ''ה: ואם אין לה צער כלל בשעת תשמיש אף על פי שהיא ככל הנשים כמ"ש רמ"א מכל מקום בתוך ד' לילות בנערה ולילה אחת בבוגרת שלא ראתה בבית אביה אין לאוסרה על בעלה מחמת תשמיש ג' פעמים רצופין, שלא הוסיפו חכמי התלמוד להחמיר על דין המשנה אלא לטמא את הדם עצמו לישב עליו ז' נקיים וטבילה אבל לא לאוסרה על בעלה עולמית (עיין משאת בנימין סי' מ"[ז] וט"ז): עכ''ל.

ותמה עליו נכדו אדמו''ר הצ''צ וז''ל בתוך דבריו: וזו ענין פלא מה ענין דין המשנה לכאן. הלא המשנה מיירי במרגשת צער וכאב. אבל באינה מרגשת צער וכאב מנין לנו שתהא מותרת בשיעורין אלו כו' ע''ש מה שתירץ כו', וכנראה רבינו סובר בדעת הרמב''ם כקושית הצ''צ.

במה''ת עמוד 124 מבאר רבינו מדוע בחייבי עשה ולא הכיר בה לא הוי מקח טעות וז''ל: וכן לשיטת רבינו בהלכות יבום פ''ו דס''ל שם בהלכה י' דגם בחייבי עשה אם יבמה – קנה, משום דאזל לשיטתיה בהלכות אישות פכ''ד דאיסור עשה הוי רק איסור גברא, לא על הדבר, ולכך לא הוי מקח טעות ויש לה כתובה אף שלא הכיר בה ולכך ס''ל ג''כ בהלכות מאכלות אסורות פ''ב ה''ג דגבי איסור עשה לא אמרינן היוצא מן הטמא טמא האוכל מבשר האדם אינו לוקה אבל אסור הוא בעשה... ואעפ''כ היונק מהאשה אסור רק מדרבנן ולא אמרינן היוצא מן הטמא טמא. ע''ש...

PAGE

PAGE 1